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Persecución penal nacional - Homicidio en persona protegida

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JULIAN HERNANDEZ AGUIRRE

on 13 October 2012

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Transcript of Persecución penal nacional - Homicidio en persona protegida

Alcances y límites del derecho penal en contextos de
justicia transicional - Alejandro Aponte Persecución penal nacional del Homicidio en persona protegida Contexto general : justicia transicional o “justicia en la transición”.

Reflexión relacionada con aspectos fundamentales de la persecución penal de crímenes internacionales en Colombia.

Énfasis en la persecución penal nacional del homicidio en persona protegida. crimen de guerra (normatividad internacional) infracción al DIH (tipificación código Colombiano)

Contextualización de aspectos sustanciales del proceso de incorporación del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional en el derecho público interno y la reforma introducida a la legislación penal en 1999. INTRODUCCIÓN EL CASO COLOMBIANO La incorporación del derecho de gentes dentro del ordenamiento jurídico interno, la noción de delito político y su tratamiento especial y la concesión de amnistías e indultos a delincuentes políticos están situadas en la lógica de conducir la guerra en términos jurídico-políticos.

La consagración constitucional–hoy–del Derecho Internacional humanitario como estatuto regulador de los estados de excepción, es una herencia genuina de la tradición de incorporar el lenguaje de la confrontación armada al lenguaje civil del derecho EL CASO COLOMBIANO

El Estatuto de Roma ha sido incorporado a la legislación interna mediante reforma al artículo 93 de la Constitución de 1991, lo cual fue necesario para atender a la normatividad propia del Estatuto, que en algunas cuestiones fundamentales es distinta y contradice normas de carácter interno. Adopción del Estatuto de Roma Decía la norma en su texto origina : Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.

Se le agregó el siguiente texto normativo:
El Estado Colombiano puede reconocer la jurisdicción de la Corte Penal
Internacional en los términos previstos en el Estatuto de Roma adoptado el
17 de julio de 1998 por la Conferencia de Plenipotenciarios de las Naciones
Unidas y, consecuentemente, ratificar este tratado de conformidad con el
procedimiento establecido en esta Constitución. La admisión de un tratamiento diferente en materias sustanciales por parte del Estatuto de Roma con respecto a las garantías contenidas en la Constitución, tendrá efectos exclusivamente dentro del ámbito de la materia regulada en él. Artículo 93 Costitución Política En el proceso de reforma constitucional participaron todas las ramas del poder público.

Órgano legislativo , expide el Acto Legislativo No. 02 de 2001 que reforma el artículo 93 de la Carta Política.

Mientras la ley No. 742 del 5 de junio de 2002 fue iniciativa del ejecutivo.

Y se expide la sentencia C-578 de 2002, (Corte Constitucional) Reforma Constitucional Confusión alrededor de ámbitos normativos diferentes de protección de derechos humanos

Ambivalencia : pretensión de adelantar una protección nacional de los derechos humanos, acorde con las tendencias internacionales, pero realizar este objetivo por medio de normas penales, las cuales obedecen, por principio, a una lógica distinta a la del derecho internacional de los derechos humanos. Argumentándose la adaptación del derecho público interno a las demandas internacionales y estableciéndose que “todas las normas están orientadas a un mismo fin: el logro de la protección de los derechos fundamentales en nuestro país”.

Ejemplo : en Genocidio es común emplear la expresión ‘derecho a la vida’ para referirse al bien cuya protección se persigue”. AMBIVALENCIA Debe ser claro que el derecho internacional de los derechos humanos es un ámbito de protección de derechos humanos, con instituciones como el Sistema Interamericano deDerechos Humanos, SIDH, cuya tarea es definir la responsabilidad del Estado y no responsabilidades individuales.

Otro escenario es la protección constitucional de derechos humanos, la cual es más amplia y afirmativa, al promover y exigir del Estado y sus instituciones la promoción efectiva de múltiples derechos.

La protección penal de derechos humanos es un ámbito muy distinto que debe operar como ultima ratio [último argumento, última razón], estar basado en la responsabilidad penal individual y respetar cada uno de los principios que le dan sentido.

El derecho penal es una respuesta frente a la violación de una norma, es un mecanismo de disuasión; no le corresponde promover o afirmar valores. CLARIDAD NECESARIA En la discusión en torno a la Ley 589 de 2000, prevaleció la idea de incorporar delitos como el genocidio o la desaparición forzada, como delitos de lesa humanidad .
En momentos posteriores, los legisladores se dieron cuenta de la dificultad que acarrea, desde el punto de vista de la racionalidad dogmático-penal, la consagración de nuevos delitos bajo la idea de crímenes de lesa humanidad como bienes jurídicos protegidos.
 

Es necesario diferenciar muy bien cuándo una conducta constituye una violación de derechos humanos y cuándo esta misma conducta constituye un delito.
Si estas dos categorías no son diferenciadas correctamente, todo el Código Penal podría convertirse en un tratado de derechos humanos y generar así gran confusión.
Un crimen internacional es una acción que al mismo tiempo que constituye un delito, es una violación de derechos humanos o del derecho internacional humanitario. Además es una acción que está regulada en estatutos normativos con vocación internacional, como es el caso del Estatuto de Roma. Derecho Penal y DIH Cuatro conductas constituyen lo que podría denominarse el núcleo duro de protección penal de derechos humanos: se trata del desplazamiento forzado, la desaparición forzada, el genocidio y la tortura.
 
El Código Penal consagra, en un capítulo único de la parte especial, los delitos que constituyen infracciones al Derecho Internacional Humanitario, lo que se traduce en un catálogo general de diversas conductas que en el ámbito internacional son concebidas como crímenes de guerra. Protección penal de derechos humanos Por lo tanto ese crimen internacional de guerra, es una acción que al mismo tiempo que constituye un delito, es una violación de derechos humanos o del derecho internacional humanitario. Y se trata, además, de una acción que está regulada en estatutos normativos con vocación internacional, como es el caso del Estatuto de Roma. Son conductas que no solo merecen un reproche de carácter interno, sino que a su vez exigen una respuesta a nivel internacional.

El derecho penal: debe operar como ultima ratio (última razón, último argumento), está basado en la responsabilidad penal individual, es una respuesta frente a la violación de una norma, un mecanismo de disuasión; no le corresponde promover o afirmar valores. Protección Penal de Derechos Humanos Puede suceder, no obstante lo anterior, que una conducta que en situaciones normales sea meramente un delito, pueda ser también, en otro contexto, una violación de derechos humanos y, en la actualidad, un crimen internacional.

Lo decisivo para establecer cuándo una conducta concebida como delito puede constituir una violación de derechos humanos, es el contexto en el cual los hechos tienen lugar. Lo importante es, ante todo, respetar las diferencias que se han reseñado entre diferentes ámbitos de protección de derechos humanos Es importante diferenciar muy bien cuándo una conducta constituye una violación de derechos humanos y cuándo esta misma conducta constituye un delito.

Por ejemplo, el aborto es un delito y no una violación de derechos humanos. En cambio, una desaparición forzada tiene la doble condición de ser tanto delito como violación de derechos humanos.

Sin embargo, puede ocurrir que una conducta que en situaciones normales sea meramente un delito, pueda ser también, en otro contexto, una violación de derechos humanos y, en la actualidad, un crimen internacional. Claridad en las Conductas Artículo 135. Homicidio en persona protegida. El que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, ocasione la muerte de persona protegida conforme a los Convenios Internacionales sobre Derecho Humanitario ratificados por Colombia, incurrirá en prisión de cuatrocientos ochenta (480) a seiscientos (600) meses, multa de dos mil seiscientos sesenta y seis coma sesenta y seis (2.666,66) a siete mil quinientos (7.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de doscientos cuarenta (240) a trescientos sesenta (360) meses.

La pena prevista en este artículo se aumentará de la tercera parte a la mitad cuando se cometiere contra una mujer por el hecho de ser mujer.

Parágrafo. Para los efectos de este artículo y las demás normas del presente título se entiende por personas protegidas conforme al derecho internacional humanitario:
1. Los integrantes de la población civil.
2. Las personas que no participan en hostilidades y los civiles en poder de la parte adversa.
3. Los heridos, enfermos o náufragos puestos fuera de combate.
4. El personal sanitario o religioso.
5. Los periodistas en misión o corresponsales de guerra acreditados.
6. Los combatientes que hayan depuesto las armas por captura, rendición u otra causa análoga.
7. Quienes antes del comienzo de las hostilidades fueren considerados como apátridas o refugiados.
8. Cualquier otra persona que tenga aquella condición en virtud de los Convenios I, II , III y IV de Ginebra de 1949 y los Protocolos Adicionales I y II de 1977 y otros que llegaren a ratificarse. Homicidio en Persona
Protegida Así entonces, el operador judicial tiene que identificar muy bien el contexto dentro del cual ocurrieron las conductas, para luego establecer de forma precisa si estas tuvieron o no lugar en desarrollo de un conflicto armado.

Sin embargo, no se trata de una operación fácil, sobre todo porque la guerra civil no ha sido declarada formalmente en el caso colombiano, ni se trata de una guerra que tiene lugar en todo el territorio. Situación del Conflicto Calificación del conflicto armado: al respecto existen dos posiciones enfrentadas.

Una en cabeza del poder ejecutivo, que considera que en el país se vive una amenaza terrorista a una democracia en consolidación.

Otra concepción mayoritaria y compartida por el sistema judicial considera que Colombia vive en una situación de conflicto armado interno en diversos territorios. (la aplicación de esta concepción tiene como resultado la imputación de infracciones al derecho Internacional Humanitario) Posición Colombiana
Respecto Al Conflicto AUTO DE 9 DE DICIEMBRE DE 2009 – SALA DE CASACION PENAL – MP. JORGE LUIS QUINTERO MILANES: conflicto de competencia, se destaca de este pronunciamiento que dentro del marco factico debatido, en donde se capturo a un miembro de un grupo irregular, que obrando en conjunto con miembros del ejército, perpetraron dos masacres respecto de dos civiles. La Fiscalía imputo cargos por los delitos de CONCIERTO PARA DELINQUIR, HOMICIDIO MULTIPLE EN PERSONA PROTEGIDA Y ACTOS DE BARBARIE (ART. 145 C.P.), y para tal imputación se tuvo en cuenta el criterio que considera que una masacre en escenario de conflicto armado esta constituida por el conjunto de homicidios en persona protegida, pero además señala que el contexto general en el que se cometen estos homicidios es lo que se concibe como ACTOS DE BARBARIE. Actos De Barbarie En
Contextos De Conflicto Armado Falsos positivos: personas muertas sin piedad, fuera de combate y que son ajenas al conflicto armado, pero que son puestas en escena como logros de las fuerzas armadas frente a la guerrilla

Se considera que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 599 de 2000, estos hechos corresponden con la adecuación típica de HOMICIDIO EN PERSONA PROTEGIDA. Falsos Positivos Refiere la tendencia de la jurisprudencia penal internacional de elaborar formulas de imputación de responsabilidad penal a aquellos que no necesariamente son los autores materiales del delito, como es el caso de los superiores jerárquicos, basados en esta tendencia la Fiscalía General de la Nación ha dado aplicación a la tesis de Claus Roxin sobre la AUTORIA MEDIATA EN ESTRUCTURAS ORGANIZADAS DE PODER en contextos de macro criminalidad, se trae a colación el caso de organizaciones criminales como las FARC, en donde quienes integran la cúpula tienen la confianza que sus ordenes se vana cumplir así no conozcan a quien las va a ejecutar y sin que tengan que acudir a medios de coacción o engaño, pues si uno de los miembros de la organización no cumple lo ordenado habrá otro que lo reemplace sin que se afecte la ejecución del plan global.

En esta posición convergen los siguientes criterios, a saber:
•Macro criminalidad
•Violaciones masivas de derechos humanos y derecho internacional humanitario. Nuevas Exigencias Respecto De La Fundamentación De Formulas De Imputación De Responsabilidad Penal Sentencia del 16 de septiembre de 2009 – radicado 29640: la Corte define la pertenecía de un político del Departamento de Santander a los grupos paramilitares y lo condena por el delito de CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO, dentro de este contexto la Sala valora la prueba testimonial que involucraba al Senador Juan Francisco Prada-Márquez, y a funcionarios del DAS con grupos paramilitares, enfatizando el hecho que no se trato de un mero aprovechamiento con fines políticos de la actuación de grupos ilegales, sino de una verdadera actuación programada y coordinada por un lapso de tiempo considerable. Aclaración de voto: algunos Magistrados de la Corte hicieron referencia a aparatos organizados de poder pero mezclando con coautoría, sin embargo estableció que el modo de pertenecía a un aparato organizado de poder para delinquir de este político permite inferir que también debe responder penalmente por el conjunto de crímenes que se les atribuyen a los jefes de bloques que hacían parte de la empresa criminal.

A manera de conclusión de cuestiona la poca profundización respecto a esta teoría. Avances de la sala de casacion penal de la corte suprema de justicia sobre imputacion de responsabilidad al superior jerarquico: Sentencia del 10 de febrero de 2010 – radicado 32805: conoce el caso contra el ex – senador Álvaro Alfonso García – Romero, vinculado a actos delictivos concretos cometidos por grupos paramilitares, destacando su participación frente a un delito concreto como DETERMINADOR, en otros de mayor gravedad como la masacre de Macayepo, se vinculo como AUTOR MEDIATO pero se resalta que actuó mediante un INSTRUMENTO RESPONSABLE.

Sobre la autoría mediata refiere que “solo se presenta cuando una persona, sin pacto tácito o expreso utiliza a otra como simple instrumento para que realice el hecho objetivamente típico. El fenómeno ocurre cuando el “hombre de atrás” es el único responsable, porque el instrumentalizado no realiza conducta, o despliega conducta que no es típica, u obra en concurrencia de una causal de no responsabilidad excluyente de antijuridicidad o de subjetividad o es inimputable”.

Refiere la Corte la noción de instrumento responsable, sin embargo, solo se deriva responsabilidad al ejecutor material, se critica que su argumentación parece más orientada a edificar la coautoría impropia que no se muestre idónea para casos de macro criminalidad. Autoría mediata en estructuras de poder mediante “instrumento responsable” La teoría bajo estudio encuentra fundamento político criminal en la posibilidad de hallar a quien ha dado las órdenes generales, disponiendo todo para la comisión de crímenes mediante órdenes fragmentadas y compartimentadas y no desgastarse en la persecución de autores materiales fungibles.

Esta teoría fundamenta la responsabilidad no en la cercanía del autor frente al hecho sino en la lejanía del hombre de atrás respecto de los hechos, no obstante se debe diferenciar los hechos aislados o cometidos con motivaciones diferentes y que no hacen parte de los designios del aparato.

A manera de conclusión resalta el autor que el carácter fragmentario del derecho penal no necesariamente conlleva impunidad, no se puede condenar a lo imposible al sistema judicial, no se puede obligar a reconstruir minuciosamente cada hecho, muchos ocurridos tiempo atrás para poder derivar responsabilidad penal, por el contrario se generaría impunidad. El Fantasma Paralizante De La Posible Impunidad El nuevo Código Penal se halla precisamente inscrito en la situación de ambigüedad entre la guerra y la paz que vive el país.
Las infracciones al Derecho Internacional Humanitario, tipificadas hoy en el Código Penal, a partir del artículo 135, que hace referencia al homicidio en persona protegida.
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