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Forma del contrato estatal

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Carmen Escobar

on 4 September 2012

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Transcript of Forma del contrato estatal


Los contratos pueden ser, dependiendo de los requisitos exigidos para su perfeccionamiento:
Consensuales : simple consentimiento de las partes “a partir de la manifestación de la voluntad libre, sin formas ni ritualidades, se generan obligaciones y surgen derechos” G. Ospina Fernández., Teoría General del Contrato
Solemnes: cumplimiento de una formalidad,
Reales : entrega o tradición de la cosa. Art. 1500 del C.C.
???? El contenido del contrato fruto de un proceso de selección debe coincidir con los términos del pliego de condiciones (ley del futuro contrato).
En el pliego de condiciones debe establecerse el contenido del negocio jurídico y especificar los derechos y obligaciones que surgirán para las partes del contrato a adjudicar.
El pliego prevalece sobre el contrato CARMEN CECILIA ESCOBAR DAVID
Abogada - Especialista en Derecho Administrativo –UDEM
Especialista en Contratación Estatal – U Externado de Colombia
Diferente a procedimientos de selección
Expresión que debe revestir para que produzca a plenitud sus efectos jurídicos.
Solemne
Exigencias de validez, esto es capacidad de los agentes, objeto lícito, causa lícita, consentimiento exento de vicios (error, fuerza y dolo). Por qué escrito?
Necesidad de exigir formalidades para dar certeza probatoria al pacto.
El contrato estatal es solemne y excesivamente formalista, por motivos de certeza, claridad y seguridad.
Su nacimiento a la vida jurídica debe rodearse de requisitos que de no cumplirse dan lugar a su inexistencia.
Contrato Estatal: Bilateral, Oneroso, Conmutativo y Solemne Falta de Solemnidad en Derecho privado da lugar a la nulidad, en cambio en el contrato estatal da lugar a la inexistencia.
La omisión de uno cualquiera de los requisitos, da lugar a que el contrato NO se forma, no produce efecto, alguno. CE. SCSC. CHS 26 de agosto de 1996, 1121.
La solemnidad y ritualidad del contrato estatal, se convierten en característica sustancial del contrato del estado.
La forma y las formalidades: Requisitos de solemnidad, tienen características distintas.
FORMA: “molde” que contiene la voluntad de los contratantes, libremente determinada o legalmente impuesta.
FORMALIDADES: Requisitos que deberán satisfacer las partes para cumplir una exigencia legal o convencional.
Ambas son solemnidades ad substantiam actus, de obligatoria existencia para que el contrato exista.

CC C – 949 de 2001 CIVH. : formalidades son requisitos esenciales para la celebración del contrato, pueden ser anteriores (pliego) concomitantes (adjudicación en audiencia) o posteriores (formalización escrita), la forma es uno de esos elementos esenciales y se refiere a cómo se documenta el acuerdo entre administración y administrado. Formalidades: Todos los requisitos que se deben cumplir para celebrar el contrato estatal; Forma: manifestación externa que deben adoptar las partes paras que la expresión de voluntad produzca efectos.

Como todo acto de regulación de intereses el contrato debe asumir una forma. La forma es la forma externa que adopta el acuerdo de voluntades. La manifestación de las partes sobre el objeto y la contraprestación puede limitarse a la exteriorización de la voluntad, CONSENSUAL o requiere de mecanismos exigidos por el legislador. El contrato estatal, DEBE constar por escrito y además cumplir con otras formalidades propias del derecho privado.

El contrato verbal esta proscrito en derecho público. – Mínima cuantía Artículo 39 y 41 de la ley 80 de 1993. Las misma normas consagra las excepciones.

Una vez elevado a escrito, existe y produce plenos efectos jurídicos.

EL ESCRITO, REQUISITO DE PERFECCION ES CONSTITUTIVO O PROBATORIO?

Mayoritariamente, al amparo del 1500 CC se considera solemne para otros es solo un medio de prueba.

JBR: La falta de forma afecta la validez más no la existencia. Art 44 no lo consagra como causal de nulidad REG: Solo existe cuando consta por escrito.
Nos ubicamos en el segundo grupo. El art 41 de la ley 80 de 1993, no admite otra interpretación.

Cosa distinta es que existan los denominados hechos cumplidos. Pero el C.E, ha forzado el pago al amparo de la teoría del E.S.J.C

Una cosa es reconocerle efectos a esta situación, irregular sin duda, y afirmar que existió contrato. Tan esa así, que la responsabilidad se reconoce al amparo de la responsabilidad extracontractual.

Por qué no basta la buena fe ? Lo consensual del derecho privado? Acto de adjudicación no basta?

Los principios de transparencia y publicidad
LA EXCEPCION - URGENCIA MANIFIESTA… PERO NO TODAS. Artículo 41 inciso 4º ley 80 de 1993.


Conceptos del 28 de enero de 1998 1073 JHI y 15 de marzo de 1994, 677 LCOI.


Por qué la acción de controversias contractuales permite solicitar la declaratoria de existencia del contrato?


La necesidad del recorrido negocial y de los trámites. 30 nov 2000 11895. AEH Solemnidad ad substantian actus: Una vez elevado a escrito el contrato se perfecciona conforme la ley 80 de 1993, Art. 41.

Escritura pública cuando lo exija la ley.
Documento suscrito por las partes.
Orden del contratante FORMA Y FORMALIDADES ESCRITURA PÚBLICA

Mutación de dominio, imposición de gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles, deberá constar en instrumento público. Y los que conforme las normas legales lo demanden (sociedades, aeronaves).


SIN FORMALIDADES

Mínima cuantía. Ordenes y cómo se aplica el 41?

Desaparecieron con la ley 1150 de 2007?

CONTRATO VERBAL

Inciso 4º del 41. Urgencia manifiesta. En todo caso autorización impartida por el contratante. Conforme la normativa vigente una vez perfeccionado el contrato, esto es elevado a escrito, se exigen tres (3) requisitos para su ejecución

1.Aprobación de la garantía única.
2.Existencia de las disponibilidades presupuestales (CDP y REGISTRO)
3. Acreditación del Pago de parafiscales EJECUCIÓN 3.1 El artículo 71 del decreto 111 de 1996.

Tesis 1: esta norma modificó los requisitos de perfeccionamiento del contrato estatal. Su texto es del siguiente tenor:

“Todos los actos administrativos, que afecten las apropiaciones presupuestales deberán contar con certificados de disponibilidad previos, que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender estos gastos.

Igualmente estos compromisos deberán contar con el registro presupuestal correspondiente para que los recursos con el financiados no sean desviados a ningún otro fin. En este registro se deberá indicar claramente el valor el (sic) plazos de las prestaciones a las que haya lugar. Esta operación es un requisito de perfeccionamiento de estos actos administrativos.” REGISTRO PRESUPUESTAL. PERFECCIONAMIENTO O EJECUCIÓN? Sección Tercera, siete de junio de 2007. M.P. Ramiro Saavedra. Exp. 14669

A diferencia de lo dispuesto en el decreto ley 222 de 1983 , la ley 80 de 1993 reguló el perfeccionamiento del contrato de una forma coherente con la significación gramatical y jurídica de este concepto, al disponer en su primer inciso que: “Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logra acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito.” En tanto que en el inciso segundo reguló, en forma independiente, las condiciones para su ejecución, así: “Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto.” De conformidad con lo dispuesto en la precitada norma, la existencia y el perfeccionamiento del contrato estatal se producen cuando concurren los elementos esenciales del correspondiente negocio jurídico, definidos por el legislador como el: “acuerdo sobre el objeto y la contraprestación” (elementos sustanciales) y también que “éste se eleve a escrito” (elemento formal de la esencia del contrato). LA POSICIÓN DEL CONSEJO DE ESTADO El Consejo de Estado en varias providencias al evaluar los cambios introducidos por la ley 80 de 1993 respecto de la existencia y ejecución del contrato estatal, afirmó que este nace a la vida jurídica cuando se cumplen las condiciones previstas en el primer inciso del artículo 41, a pesar de que no se hayan cumplido los requisitos necesarios para su ejecución, tales como el relativo al << registro presupuestal>> . Sin embargo, la anterior posición fue modificada por la Sala en providencias proferidas a partir del auto del 27 de enero de 2000, en el que se afirmó que el << registro presupuestal>> era un requisito de “perfeccionamiento” del contrato estatal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 49 de la ley 179 de 1994 , compilado en el artículo 71 del Estatuto Orgánico de Presupuesto, decreto ley 111 de 1996 . En reciente providencia, la Sala retomó la posición asumida antes del precitado auto de 2000 y advirtió que la condición relativa al << registro presupuestal>> , no es una condición de << existencia del contrato>> estatal o de su “perfeccionamiento”, porque es un requisito necesario para su ejecución. Nota de Relatoría: Ver sentencia del 6 de abril de 2000, expediente 12775 y en sentencia proferida el 3 de febrero de 2000 expediente 10399; auto del 27 de enero de 2000, Expediente 14935; Sentencia proferida el 28 de septiembre de 2006; expediente 15.307; actor: Sergio David Martínez.

FF: DECRETO LEY 222 DE 1983 ; LEY 80 DE 1993 ARTICULO 41; LEY 179 DE 1994 ARTICULO 49, COMPILADO EN EL ARTICULO 71 DEL ESTATUTO ORGANICO DE PRESUPUESTO; DECRETO LEY 111 DE 1996
La norma se refiere a Actos Administrativos, NO a contratos.

No tiene sentido condicionar la existencia del contrato a las actividad de una de las partes.

La ley 80 es norma especial, aunque sea ley ordinaria.

El decreto 679 de 1994, ratifica la condición de requisito de ejecución.
Planeación precontractual (ppios, estudios y permisos)
Selección objetiva del contratista (procedimientos de selección)
Acto administrativo de adjudicación
Perfeccioamiento del contrato (escrito)
Legalización del contrato (publicación y timbre (ya no)
Ejecución (garantías y registro)
Liquidación del contrato. FORMALIDADES DEL CONTRATO ESTATAL. La ley 80 de 1993 sólo exige para el perfeccionamiento del contrato el acuerdo escrito entre las partes sobre su objeto y las prestaciones correspondientes. Se tiene entonces que el incumplimiento del requisito relativo al certificado de << registro presupuestal>> , del que dan cuenta el propio municipio demandado, el Director General y el Subdirector Técnico del FIS, produjo la inejecución de un contrato existente. Cabe igualmente advertir que el contratista, a su vez, incumplió otro de los requisitos de ejecución del contrato, pues en el expediente no obra constancia de que hubiese constituido las garantías de cumplimiento, que las hubiese aportado y menos aún que las mismas hubiesen sido aprobadas por la entidad. Y como las dos partes del contrato, particular y municipio, omitieron las acciones que estaban a su cargo para que el contrato fuese ejecutable, cabe deducir que la parálisis del mismo es imputable a los dos y son las dos partes del contrato las que incurrieron en el incumplimiento.
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