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Filosofía del Derecho - Arthur Kaufmann

Filosofía del Derecho
by

Enrique Huerta Cuevas

on 19 February 2015

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ARTHUR KAUFMANN

FILOSOFÍA DEL DERECHO

1997

Por norma jurídica debe entenderse la ley en sentido material, el acto formal para lo cual el proceso legislativo es el acto característico (Kaufmann, 1997: 264).

Ningún concepto abarca la totalidad del Derecho (D), para muestra cuatro consideraciones:

Normalista.- el D no es nada real, real tan sólo es la ley.
Garantista.- la legislación está sometida al orden constitucional; el poder ejecutivo y la jurisprudencia están a la ley y al D.
Existencialista.- el D es libertad, apela a la existencia de una voluntad libre, es sobre todo "la libertad como idea".
Conciliatorio.- el D consiste en el conjunto de condiciones bajo las cuales el arbitrio de uno puede conciliarse con el arbitrio de otro de acuerdo a la ley general de la libertad.
Axiológico.- el D es realidad que tiene el sentido de servir al valor jurídico, a la idea del D.
Deliberativo.- el D lejos de ser algo substancial es algo relacional, "Law is a bridge between Is and Ought" --Bodenheimer--

Kaufmann (1997: 264-266).

El D es mucho más antiguo que lo que hoy se denomina ley: los romanos tenían un término para ley (lex) y otro distinto para D (Ius); no obstante la moderna teoría del D los equipara (Kaufmann, 1997: 267-269).
Tomás de Aquino distingue claramente entre lex y ius. La ley contempla cuatro rasgos:

Rationis ordinatio
Ad bonum commune
Qui cuaram communitatis habet
Promulgatio

El D es "el actuar correcto mismo" y la correcta decisión frente a la situación correcta. D no es norma sino actividad:

Actio iustitiae
Ipsa res iusta

Kaufmann (1997: 271-272).

Agustín añade: "una ley injusta no es una ley (...) una ley tal, que se desvía de lo natural, es una destrucción de la ley". No obstante no todo defecto supone que la ley no sea válida, de ser el caso ninguna lo sería pues todas son imperfectas (Kaufmann, 1997: 272).

¿Qué es la ley?

"La transcripción jurídicamente típica de un gran número de situaciones bajo las cuales se subsume una consecuencia jurídica legal" (Kaufmann, 1997: 278).

¿Qué es el Derecho?

"La perfecta correspondencia entre deber ser y ser", ambas dimensiones originalmente son análogas (Kaufmann, 1997: 279).
Allí donde norma y circunstancia de hecho se colocan entre sí, en correspondencia, se origina el D real: "el D es una concordancia, no tiene un carácter substancial, sino un carácter relacional; la totalidad de D no es un complejo de parágrafos, no es una unidad de normas, sino una unidad de relaciones" (Kaufmann, 1997: 283).

"Un deber, y en consecuencia un deber jurídico, que pretenda ser un deber genuino, sólo se puede fundamentar moralmente --éticamente-- sencillamente por su eficacia vinculatoria frente a la conciencia" (Kaufmann, 1997: 361).

¿Qué supone que "el hombre tenga una naturaleza autónoma"?

En principio habrá que responder a la pregunta: "¿qué hombre?" No nos referimos al homo phainomenon, "al que está en el sistema de la naturaleza", sino al homo noumenon, al que radica en "la personalidad independiente de las determinaciones físicas". Sólo la razón puede ser autónoma, regulativa y determinante. En este mismo sentido comprendió Kan la conciencia: "como un órgano de la razón práctica autónoma" (Kaufmann, 1997: 362-364).

¿Acaso no estamos sosteniendo un absurdo? ¿Una conciencia que no sea individual-subjetiva?

Kant argumenta "una conciencia que yerra es un absurdo"; Fichte "la conciencia no yerra jamás y no puede errar, no puede ser juzgada y corregida conforme a otra conciencia, no reconoce ningún juez más alto sobre ella" (Kaufmann, 1997: 366-367).

La fuerza vinculante del orden moral y jurídico no se fundamenta en la conciencia; el consenso real de ninguna manera es un criterio de validez para el derecho, sino su capacidad de consenso (Kaufmann, 1997: 368 y 371).
El D válido tiene que ser análogo al hombre:

Las exigencias del D tienen que coincidir con las leyes de la naturaleza humana --no en su sentido biológico-- sino en relación con la voluntad moral vinculada con la conciencia (Kaufmann, 1997: 372).

El problema del derecho a la resistencia está estrechamente relacionado con el problema de la validez del derecho:

1. Frente al D válido no es posible realizar resistencia.
2. El derecho a la resistencia no se dirige sólo contra las leyes, sino igualmente contra individuos o grupos, cuando éstos amenazan la Constitución.
3. Supone, en principio, una legítima defensa social frente a una auoridad criminal.
4. La resistencia siempre es subsidiaria, ocurre cuando se han agotado todos los medios legales y pacíficos.
5. Ultima ratio: aspira a la reconstrucción del orden destruido, nunca a su derrocamiento.
6. Instrumento emergente de la razón del Derecho: no existe ningún Estado, y por consiguiente ningún Estado de D exento del peligro de degenerar en un Estado que no es de Derecho.

Kaufmann (1997: 375-378).

A la manera de Rawls:

"El problema de la desobediencia civil significa, por consiguiente, la piedra de toque para cada teoría sobre los fundamentos morales de la democracia --cuando es pacífica-- exterioriza rebeldía frente a la ley dentro de las fronteras de la lealtad a la ley" (Kaufmann, 1997: 379-380).

¿El Estado de derecho siempre se tiene que obedecer?

Absolutamente no. "También en el Estado de derecho existen actos permitidos de rebelión frente al D incorrecto (...) el derecho de resistencia de las pequeñas acciones" (Kaufmann, 1997: 381).
Espacio libre de D no significa jurídicamente no regulado sino jurídicamente no valorado (Kaufmann, 1997: 408).

Sobre el Titanic o el caso de la inexistencia de "la legítima defensa vs. legítima defensa" (Kaufmann, 1997: 410).

En tales casos --Hans-Heinrich Jeschck-- "se produce una colisión de deberes jurídicamente insolubles". En esta clase de conflictos --Günter Statenwerth-- no se puede elevar un reproche jurídico de culpabilidad, "para los conflictos sometidos aquí a discusión no existen cánones de decisión, ni solución que pudiese reclamar validez" (Kaufmann, 1997: 411).

¿Se puede elevar a los actores un reproche por la manera como procedieron?

Frente a la soberanía del cuerpo, el tribunal de la conciencia, la extrema necesidad o la legítima defensa: difícil empresa, pues en cada caso nos encontramos ante la imposibilidad de valoración de la acción (Kaufmann, 1997: 413).

El llamado "espacio libre de D" debiera llamarse "espacio libre de valoración jurídica, se trata de un orden jurídico libre que en casos trágicos de necesidad y de conflicto prescinde de toda valoración:

"El orden jurídico renuncia a valorar la conducta respectiva. Quien actúa es responsable por sí mismo del grado de corrección de su actuación" (Kaufmann, 1997: 415-416).

Sobre el aborto o ¿por qué las amenazas penales son poco apropiadas para configurar la conciencia? (Kaufmann, 1997: 416).

La doctrina del espacio libre de D es un ejemplo clásico de cómo se ha configurado el D en una sociedad de riesgo pluralista, tolerante (Kaufmann, 1997: 419).
Kant tiene en principio un pensamiento procesal, en él no se encuentra un contenido moral específico sino un procedimiento (Kaufmann, 1997: 467).

Referente a las teorías procesales de la verdad --o bien de la justicia-- destacan dos concepciones: el modelo del contrato, representado por John Rawls; así como el modelos discursivo cuyo principal garante es Jürgen Habermas. Ambas perspectivas consideran al consenso como criterio decisivo de la verdad y la corrección (Kaufmann, 1997: 471).

¿Cuál es la materia prima del consenso?

El deber ser. Lo incondicionado, lo que no tiene ningún fundamento ulterior; es en sí mismo fundamento. "No es la suma de las normas particulares sino el principio creador a partir del cual las normas particulares se desarrollan" (...) es concebido por el pensamiento "mediante la separación de toda realidad". Resulta de la estructura del pensamiento, la ideal del deber ser es una implicación trascendental del pensamiento, "la idea de la razón que permanece en sí misma" (Kaufmann, 1997: 473 y 475-476).

¿Qué supone la idea del deber ser?

Se trata de "esa idea crítica en la cual la razón informa sobre su propia esencia y desarrolla el sentido crítico de lo existente" (Kaufmann, 1997: 476).

Las ideas procesales son hoy moneda corriente, todo es proceso, incluso se habla de un "derecho natural procesal" (Kaufmann, 1997: 501).

¿Qué son las teorías procesales del D?

"Un enunciado normativo es correcto o verdadero cuando puede ser el resultado de un determinado procedimiento, de un discurso racional" (Kaufmann, 1997: 501-502).
¿Cuáles son los tres pilares del discurso práctico normativo?

Principio de argumentación
Principio de consenso o de convergencia
Principio de fiabilidad

Kaufmann (1997: 504).

La verdad no se puede separar de la intersubjetividad. Todo jurista sabe que no hay un proceso sin objeto procesal que le confiere identidad, las diferentes reglas de los diversos procesos legales se basan en las diferencias del objeto procesal, pues sólo en el proceso el objeto adquiere sus contornos precisos (Kaufmann, 1997: 504 y 507).

¿Qué relación guardan las teorías procesales de la justicia con la estructura del consenso?

Esa relación se constriñe a la identidad del objeto, es decir del contenido propio, como presupuesto básico de todo consenso: "un consenso al que no subyace ningún objeto de identidad es un seudoconsenso y por ello carece de valor" (Kaufmann, 1997: 507).

¿Dónde se encuentra el objeto del discurso de la justicia?

No puede encontrarse ni por completo fuera del proceso de creación jurídica ni enteramente en él; necesitamos un sitio que es al mismo tiempo ontológico y procesal: el hombre como persona, como el conjunto de relaciones en que se encuentra el hombre con lootros hombres, y con las cosas del mundo (Kaufmann, 1997: 508).

Persona no es substancia, persona es relación, más exactamente la unidad estructural de relatio y relata, "es tanto fuera como dentro de ese proceso discursivo" (Kaufmann, 1997: 509).

¿Es la historicidad del D dmiensión decisiva del D humano?

"Sólo el D histórico, que está abierto a los hombres en su existencia concreta, es verdaderamente derecho humano"; no es prisionero de los azares o del instante, vive del legado de la tradición y la cultura. Frente a "la tradición así entendida y la razón no hay contradicción alguna" (Kaufmann, 1997: 510).
Democrcaia y Estado de Derecho son algo procesal:

"Lo mejor de la democracia --Radbruch-- ella sólo es apropiada para garantizar el Estado de derecho" (Kaufmann, 1997: 516).

La democracia es una forma de estado de riesgo: "siempre amenazada de fracasar" (Kaufmann, 1997: 517).

¿Sólo a los hombres les corresponden derechos?

Antes de que el pensamiento antropocéntrico dominara la escena Ulpiano reconoció los "derechos de los animales"; posteriormente --Edad media y renacimineto-- se protegerá a los animales sólo en interés de los hombres: Tomás de Aquino "fundamentó la prohibición del tromento a los animales en que acciones semejantes fácilmente pueden convertirse en crueldades con el hombre". Kant "consideró el tormento de los animales como ilícito, porque el deber del hombre de evitar crueldades con los animales, sería un deber consigo mismo" (Kaufmann, 1997: 523-524).

¿Frente a las leyes de protección de los animales tienen prioridad unas especies sobre otras?

Son protegidos los vertebrados, y éstos en grados diferentes: "los vertebrados de sangre caliente son privilegiados frente a los vertebrados de sangre fría". Aquí aparece la antigua doctrina de la "analogia entis" (Kaufmann, 1997: 524).

¿Obtendrían las especies alguna ventaja en torno a los derechos animales?

Más que ventajas, son más importantes las obligaciones de los hombres con los animales, "aquellas obligaciones cuya violación tenga consecuencias" (Kaufmann, 1997: 526-527).
¿Por qué es importante la inclusión de la bioética a la filosofía del Derecho?

La ciencia tiene límites inmanentes a los valores del cuerpo, la vida, la autodeterminación y la libertad del hombre. Si en algún lugra la ciencia tiene una responsabiliad político-moral por su actividad y sus omisiones es en la órbita de la biotecnología (Kaufmann, 1997: 539).

¿Es posible determinara si un embrión posee individualidad y dignidad personal?

No es posible, no obstante tampoco es un renacuajo o una simple frambuesa, antes de cualquier conjetura debemos reconocer que en el embrión humano existe la plena potencialidad del hombre (Kaufmann, 1997: 546).

¿Qué debe contemplar una Ley de protecciñon del embrión?

Casos de abusos en la aplicación de técnicas de reproduccón.
Uso abusivo de embriones humanos.
Prohibición de escogencia de sexo.
Transferencia de embriones.
Fecundación artificial después de la muerte del donador de esperma.
Cambios artificiales en las células germinativas humanas.

Kaufmann (1997: 549).

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