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PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL

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Maína Pedrotti

on 17 May 2015

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PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL
PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
PRINCÍPIO DA HUMANIDADE
PRINCÍPIO DA LESIVIDADE
PRINCÍPIO DA CULPABILIDADE
PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA
PRINCÍPIO DA FRAGMENTARIEDADE
PRINCÍPIO DA PESSOALIDADE
Conceito
Grupo: Amanda, Geórgia, Larissa, Jaqueline, Carine, Maína, Nathália, Renan e Felipe
PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA
PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE
Claus Roxin
O PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL E O CONCEITO DE BEM JURÍDICO DE

Bem jurídico
: circunstância real dada ou finalidade necessária para uma vida segura e livre, que garanta todos os direitos humanos e civis de cada um na sociedade, ou para o funcionamento de um sistema estatal que se baseia nestes objetivos.
• Função social do Direito Penal (
proteção dos bens jurídicos
) e concepção ideológica do contrato social (
liberdade x intervenção
).

Não fundamentam
bens jurídicos, nem legitimam a intervenção jurídico-penal:

1.
Convicções políticas, morais, religiosas ou ideológicas;
2.
Simples transcrição do objeto da lei;
3.
Atentado contra a própria dignidade humana;
4.
Consciente autolesão;
5.
Leis penais simbólicas;
6.
Objetos de proteção de uma abstração incompreensível.

• O sistema social não deve ser mantido por ser um valor em si mesmo.


• Os bens jurídicos estão submetidos às
mudanças
dos fundamentos jurídico-constitucionais e das relações sociais.

Jurisprudência
Jogos de Azar
Aborto
Casas de Prostituição
ART. 229
, Código Penal: Manter, por conta própria ou de terceiro, estabelecimento em que ocorra exploração sexual, haja, ou não, intuito de lucro ou mediação direta do proprietário ou gerente.

Diversos tribunais estaduais do Brasil aplicam o princípio, afastando a tipicidade material da conduta, enquanto o Supremo Tribunal de Justiça (
STJ
)
não aplica
. Exemplos a seguir:

APELAÇÃO CRIME. JOGOS DE AZAR. MÁQUINAS CAÇA-NÍQUEIS. ART 50, CAPUT, DA LCP. ATIPICIDADE DA CONDUTA PELA EXPLORAÇÃO DE JOGOS DE AZAR PELO ESTADO.
O monopólio das loterias exercido pelo Estado, dentre as quais não se incluem as máquinas caça-níqueis, não implica autorização aos particulares para a exploração dessa modalidade de jogos de azar, dada a inexistência de previsão legal.

PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL DA CONDUTA.
A Lei das Contravenções Penais encontra-se em plena vigência, não tendo sido revogada, por força do princípio constitucional da reserva legal

(AI 201483 /MG-STF). O Decreto-Lei 3.688/41 é norma penal vigente, recepcionada pela Constituição Federal e, portanto, plenamente aplicável àqueles que exploram o jogo de azar. TIPICIDADE, MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. Máquinas caça-níqueis apreendidas em local destinado à utilização destas, acessível, portanto, ao público. Conjunto probatório suficiente para sustentar a condenação.
RECURSO IMPROVIDO
.
ACÓRDÃO Nº 71005029079
• Posicionamento do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (
TJRS
) quanto a esta apelação:


NÃO adotou o princípio da adequação social
, consoante a argumentação dos desembargadores de que há a aplicabilidade do princípio da legalidade (Decreto-Lei 3.688/41) em detrimento da teoria da adequação social da conduta. Em outras palavras, os costumes, respaldados pelo princípio da adequação social, estariam subordinados à supremacia da lei.



CONTRADIÇÃO
: O monopólio das loterias exercido pelo Estado não implica autorização aos particulares para a exploração de máquinas caça-níqueis (MEP s), dada a inexistência de previsão legal.
“Se há jogos de azar promovidos pelo Estado (loterias federais e estaduais) e esses são considerados atípicos, por que se criminalizam os jogos de azar promovidos pelos particulares? O Estado quer ter o monopólio dos jogos de azar? Neste caso, a preocupação com o jogador compulsivo não pode ser utilizada como escusa, já que o próprio Estado realiza jogos de azar”.
Posicionamento dos Tribunais Superiores no tocante ao princípio da adequação social aos casos que envolvem jogos de azar:
STF
: alega que já teve oportunidade de apreciar a questão de fundo, concluindo no mesmo sentido da ausência de possibilidade de exploração de máquinas de "caça-níqueis" (ADI 3.060/GO, rel. Min. Sepúlveda Pertence, Pleno, DJ 01.06.2007).

STJ
: A exploração e funcionamento das máquinas de jogos eletrônicos, caça-níqueis, bingos e similares é de natureza
ilícita
. Precedentes do STJ.
ACÓRDÃO N° 70041081092/TJRS
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO.
ABORTAMENTO
. EXISTÊNCIA DO FATO E INDÍCIOS SUFICIENTES DA AUTORIA. PRONÚNCIA. CABIMENTO. TESES DEFENSIVAS DO
PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL
COMO CAUSA EXCLUDENTE DE TIPICIDADE, DO ERRO DE PROIBIÇÃO INVENCÍVEL E DA INEXIGIBILDADE DE OUTRA CONDUTA. MATÉRIAS A SER ENFRENTADAS E DIRIMIDAS PELO TRIBUNAL DO JÚRI. ABSOLVIÇÃO OU DESPRONÚNCIA. INVIABILIDADE.
RECURSO DESPROVIDO
.
Mãe forneceu à filha de 12 anos o abortivo Cytotec, e a filha consentiu.
Mãe acusada de induzir o aborto (aborto provocado por terceiro).
Defesa alegou a incidência do princípio da adequação social da conduta, não sendo o fato materialmente típico.
A aplicação do princípio não foi acolhida.
Aborto e o princípio da adequação social
O tema
aborto
no Brasil é bastante polêmico.

• Apesar de amplamente aceito em alguns segmentos da sociedade, trata-se da tutela de um
bem jurídico
extremamente
relevante
(vida) = dificuldade de aplicação nos tribunais.
•Mesmo assim, esse princípio já teve efeitos em outros casos de abortamento:
aborto de anencéfalo
.
•Princípio da adequação social:
limitador de interpretações
(excluindo tipicidade de condutas aceitas) MAS TAMBÉM se dirige ao
legislador
(seleção das condutas) repensar as condutas que já
se adaptaram
à sociedade, como o caso do aborto do anencéfalo, que já foi inclusive
positivado
em consequência da mudança de postura do legislador fronte à
evolução social
.

Outros casos
NÃO aplicação do princípio
Estupro de menor
(caso: N° 70048285720/TJRS) - presunção de violência contra a vítima menor de 14 anos é absoluta.

Entorpecentes
(Caso 1: N° 71004931077/TJRS – maconha; e Caso 2: N° 71004821138/TJRS - crack) - uso próprio não descaracteriza a ofensa ao bem jurídico. O crime é de perigo abstrato e tutela a saúde pública.

Crime ambiental
(casos: N° 71004121562/TJRS; N° 71003981123/TJRS; N° 71003345063/TJRS) - maus tratos a animais, socialmente reprovável a conduta dos réus.

Bingos
(casos: N° 71002688331/TJRS; N° 71002507911/TJRS; N° 71002498848/TJRS) - disputas que ofendem aos bons costumes.

Furto qualificado
(caso: N° 70051761104/TJRS) - invasão de propriedade privada e furto. Alegou: principio da insignificância e adequação social; ambos não foram acolhidos.

Porte ilegal de armas
(caso: N° 70041122821/TJRS) - alegou utilizar a arma para defesa pessoal, e com base nisso alegou o princípio da adequação social.

Receptação
(caso: N° 70012260337/TJRS) - elevado valor do bem e a natureza violenta do delito originário da receptação.

Aplicação do princípio
Sossego alheio
(caso: 71004182069) - aplicabilidade do princípio de adequação social.
Duas decisões DIFERENTES
Oferta de bebidas alcoólicas para menores
:

Caso em que o princípio
não
fora
aplicado
: (N° 70015215064/TJRS) mesmo que o Direito Penal não possa ficar alheio às transformações da sociedade, a conduta é típica, pois a norma é
preventiva
(proteção da saúde física/psicológica de crianças/adolescentes).

Casos em que fora
aplicado
: (N° 70043704840/TJRS; N° 70017531922/TJRS) a conduta deixa de ser punida por não ser considerada injusta pela sociedade, conduta
muito comum
. O oferecimento de bebidas para menores não tipifica o crime do art. 243 da Lei 8.069/90 e o uso da analogia
in malan partem
é vedado no Direito Penal

Questão da PROVA:

APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL NA DECISÃO DO AGRAVO REGIMENTAL RECURSO ESPECIAL Nº 1.188.810 - MG (2010/0062519-6) PELO STJ
1. O princípio da
adequação social
é um vetor geral de

hermenêutica
segundo o qual, dada a natureza subsidiária e fragmentária do direito penal, se o tipo é um modelo de conduta proibida, não se pode reputar como criminoso um comportamento socialmente aceito e tolerado pela sociedade, ainda que formalmente subsumido a um tipo incriminador.

2. A aplicação deste princípio no exame da tipicidade deve ser realizada em
caráter excepcional
, porquanto ao legislador cabe precipuamente eleger aquelas condutas que serão descriminalizadas.

3. A jurisprudência desta Corte Superior orienta-se no sentido de que
eventual tolerância
de parte da sociedade e de algumas autoridades públicas
não implica a atipicidade material da conduta
de manter casa de prostituição, delito que, mesmo após as recentes alterações legislativas promovidas pela Lei n. 12.015/2009, continuou a ser tipificada no artigo 229 do Código Penal.

4. De mais a mais, a manutenção de estabelecimento em que ocorra a
exploração sexual de outrem vai de encontro ao princípio da dignidade da pessoa humana
, sendo incabível a conclusão de que é um comportamento considerado correto por toda a sociedade.

5. Recurso especial provido para
restabelecer a sentença condenatória
, apenas em relação ao crime previsto no artigo 229 do Código Penal.


Apelação Criminal n. 2014.062222-5/ TJ-SC
RECURSO ESPECIAL Nº 1.435.872 - MG (2014/0037331-9) / STJ
RECURSO ESPECIAL. ARTIGO 229 DO CÓDIGO PENAL.
PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL
. INAPLICABILIDADE. TIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA.

e
Apelação Criminal n. 70059907436 / TJ-RS
APELAÇÃO CRIMINAL. MANUTENÇÃO DE CASA DE PROSTITUIÇÃO.
ATIPICIDADE
.
PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL
. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. MUDANÇA DE FUNDAMENTO LEGAL. CONTRAVENÇÃO DE PERTURBAÇÃO DE SOSSEGO. PROVA SEGURA. CONDENAÇÃO MANTIDA.
Manutenção de casa de prostituição. Aplicação do princípio da adequação social. A conduta de manter casa de prostituição inseriu-se na sociedade contemporânea, sendo
aceita pela coletividade
, razão pela qual a
absolvição da ré
se impõe. Embora formalmente típica, a prática em liça
carece de tipicidade material
. Retificação do fundamento legal para o art. 386, III, do Código de Processo Penal.
Perturbação de sossego. Condenação mantida. Prova segura consistente no abaixo-assinado apresentado com mais de 90 signatários e nos depoimentos uníssonos das vítimas e de testemunha.
APELO MINISTERIAL DESPROVIDO E RECURSO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO. UNÂNIME. (Apelação Crime Nº 70059907436, Sexta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ícaro Carvalho de Bem Osório, Julgado em 29/01/2015)

- Versa sobre condutas formalmente típicas, mas
materialmente atípicas
;
- Trata de revogar a criminalização de condutas que, embora tipificadas, estejam em consonância com a
ordem social
;
- Relacionado à
mudança de hábitos
, costumes e valores sociais;
- Voltada mais à
figura do julgador
, mas também à figura do legislador.

- CRÍTICAS
- Viola o princípio constitucional da
separação de poderes
: juiz assume posição de legislador;
- Costume não tem o poder de revogar leis;
- Caráter extremamente
subjetivo
e gerador de
insegurança
;
- Desalinhado às exigências da dogmática penal moderna.


Critica-se essa teoria porque, em primeiro lugar, costume não revoga
lei, e, em segundo, porque não pode o juiz substituir-se ao legislador e dar
por revogada uma lei incriminadora em plena vigência, sob pena de afronta
ao princípio constitucional da separação dos poderes, devendo a atividade
fiscalizadora do juiz ser suplementar e, em casos extremos, de clara
atuação abusiva do legislador na criação do tipo.


Capez, Fernando - Curso de direito penal, volume 1, parte geral

- Decisão que gerou a súmula 502 do STJ e versa sobre a compra e venda de CD e DVD “pirata” e sobre a prática da
“pirataria”
.

- A parte

alegou
atipicidade
da conduta com embasamento no princípio da
adequação social
.

- O Ministério Público defendeu a
não aplicação
do princípio da adequação social, pois o mesmo não poderia estar acima da legislação vigente.

- A Ministra Maria Thereza de Assis Moura decidiu pela não aplicabilidade do princípio da adequação social, sustentando que, apesar da prática reiterada da “pirataria” em escala estrondosa no Brasil, não se pode aplicar esse princípio porque a conduta está tipificada no
art. 184 § 2 do Código Penal

e também fere o
art. 5º, inciso XXVII da Constituição Federal
.

Conclusões
- Dessa forma, se há a clara criminalização da conduta da “pirataria”, a mesma não pode simplesmente ser considerada atípica por conta da larga prática na sociedade.

- Ademais, mesmo que o Estado se mostre ineficiente acerca da fiscalização e punição quanto à prática de “pirataria”, isso não significa que se deva aceitar a conduta como típica.

- Portanto, um crime que fere diretamente a indústria fonográfica, os direitos autorais e o Fisco não pode ser tido como tipificado e ser socialmente aceito, haja vista o grande impacto que essa conduta impõe à sociedade e ao Estado.
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