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LICENCIATURA EN DERECHO

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carlos aguilar

on 27 February 2015

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LICENCIATURA EN DERECHO
ARGUMENTACIÓN JURÍDICA
QUINTO CUATRIMESTRE DER529

ASESOR: MAESTRO CARLOS ADOLFO AGUILAR BAZAVILVAZO
Email: carlosaguilarmina@gmail.com
Cel. 922 126 4764











3.1.- Textura abierta del lenguaje jurídico.
3.2.- La pluralidad de estructuras profundas en lo jurídico.
3.3.- El juego de la argumentación y como jugarlo.
3.3.1.- El problema.
3.3.2.- El desenredo.
3.3.3.- El juego y sus reglas.
3.3.4.- Jugar regido por actos.
3.3.4.1.- El planteamiento.
3.3.4.2.- Juguemos (juegos).
3.3.4.3.- El juego del derecho.
3.4.- Caso práctico. Aplicación de la argumentación jurídica.
ARGUMENTACION JURIDICA


DERECHO

UNIDAD I:

ASPECTO HISTÓRICO DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

La argumentación jurídica y su auge actual.
Argumentar significa probar por medio de razonamientos alguna afirmación. Partiendo de lo anterior podemos decir entonces que argumentar consiste en la exposición de razones que justifican algo, por ejemplo una idea, un hecho, una conducta, y para ser válida y creíble debe realizarse con base a pruebas y razonamientos fundados.

En el ámbito jurídico, y siguiendo a Manuel Atienza, quien se formula la pregunta ¿Qué significa argumentar jurídicamente?, explica que en la actualidad parece obvio que la argumentación es un ingrediente importante de la experiencia jurídica, en todas sus facetas: tanto si se considera la aplicación como la interpretación o la producción del Derecho,; y tanto si uno se sitúa en la perspectiva del Juez como en la del abogado, el teórico del derecho. todos quienes estamos desarrollando la practica de la ciencia del derecho, deberemos argumentar nuestros conceptos e ideas, con base en nuestro derecho vigente.

El propio autor nos dice que la argumentación jurídica puede consistir en verlo como una actividad, una técnica o un arte dirigido a establecer o descubrir premisas; como una técnica dirigida a persuadir a otro u otros de determinada tesis; o como una integración social, un proceso comunicativo que tiene lugar entre diversos sujetos y que debe desarrollarse conforme a ciertas reglas

Es más, podríamos decir, que en cierta medida utilizamos la argumentación como mecanismo en la motivación de resoluciones, o en la exposición de razonamientos en la formulación de alguna demanda o contestación de la misma, pero es indudable que se maneja, pero no con una metodología en la estructuración de las preposiciones. En tal razón, como una introducción a la materia de argumentación jurídica, consideramos indispensable entender los conceptos de retorica, interpretación y argumentación jurídica propiamente dicho.
En otras palabras, entendemos que la argumentación jurídica es el proceso mental- lingüístico, sea oral o escrito, que los operadores jurídicos realizan para persuadir o convencer a la otra parte respecto a sus pretensiones, no como un mero proceso discursivo del uso de la buena palabra, sino que se deben expresar razonadamente los argumentos para tener la eficacia y validez que se busca.

Factores que explican el fenómeno.
El primero es de naturaleza teórica.
El segundo factor obviamente conectado con el anterior es de orden práctico
El tercero de los factores se vincula con un cambio general en los sistemas jurídicos, producido con el paso del "Estado legislativo" al "Estado constitucional"
El cuarto de los factores es pedagógico
El derecho visto como argumentación.
Ver la argumentación como una actividad, una técnica o un arte (el ars invenedi) dirigido a establecer o descubrir las premisas, como una técnica dirigida a persuadir a otro u a Otros de determinada tesis o como una interacción social, un proceso comunicativo que tiene lugar entre di¬versos sujetos y que debe desarrollarse conforme a ciertas reglas.
Perspectiva pragmatista.
RETORICA
lo que se busca mediante el discurso o la retorica es persuadir al receptor del mensaje, que éste está revestido de verdad, aunque, quizás, en la realidad, sea todo lo contrario, es decir se busca convencer al oyente o destinatario del escrito que nuestra disertación es lo correcto.
INTERPRETACION
"La Interpretación jurídica por excelencia es la que pretende descubrir para sí mismo (comprender) o para los demás (revelar) el verdadero pensamiento del legislador o explicar el sentido de una disposición."
"¡la enseñanza del Derecho ha de ser más práctica!''.
"¡no hay nada más práctico que la buena teoría, y el núcleo de esa buena teoría es argumentación!".
Derecho, Conflicto Argumentacion
Cualquier sujeto del Derecho es susceptible a llegar a tener un conflicto, y para solucionarlo debera acudir ante un organo que regule la naturaleza de el, sea penal civil, nercantil, laboral, y de ahi la importancia de la argumentacion
UNIDAD II:

ASPECTO TEÓRICO DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA
El formalismo jurídico.

Doctrina jurídica de carácter positivista que postula que las nociones de justicia son cuestiones a ser formuladas por el proceso legislativo, y no por decisiones judiciales, de manera tal que lo que es o no justo es una decisión que hace o debería hacer el legislador, independientemente de que el juez tenga una noción de justicia contraria.

El positivismo normativista.

El derecho como un conjunto de normas jurídicas. Kelsen reelabora la tradición positivista. No es un legalista en el sentido decimonónico, sino normativista: el derecho no está compuesto sólo de leyes, sino de normas, que es un concepto más amplio.

El realismo jurídico.

El realismo jurídico es una doctrina filosófica que identifica al derecho con la eficacia normativa, con la fuerza estatal o con la probabilidad asociada a las decisiones judiciales. El realismo jurídico comparte con las diferentes corrientes del realismo filosófico una consideración unitaria de la ciencia y la filosofía, el uso del análisis como método, y el pluralismo como metafísica, así como una visión del mundo naturalista y antiidealista.

El iusnaturalismo.

Para la corriente iusnaturalista, existe una serie de principios ético jurídicos universales, ahistóricos e independientes de la voluntad humana. Dichos principios, provenientes de la naturaleza divina o racional (según los distintos autores), pueden ser conocidos por el hombre mediante el uso de la razón y le deben servir de criterio de justicia en la creación de sus leyes. Así, el derecho natural no solamente puede distinguirse del derecho estatuido por los hombres (derecho positivo), sino que es superior a éste, pues, al establecer lo que es
universalmente justo y válido, el derecho natural así mismo determina qué norma humana concreta es justa o no y, por tanto, si se le debe obediencia o no. Thomas hobbes

El escepticismo jurídico.

Lo constituye «la especialización del jurista en campos parciales, cuyo alcance va reduciendo, cada vez más, en el cultivo de una especialidad, que es capaz de considerables aportaciones dentro de sus límites, pero sólo a costa de un precio muy elevado: el de perder la visión de conjunto sobre el Derecho»

Esbozo panorámico actual de la argumentación jurídica.
UNIDAD III: LA PRÁCTICA ARGUMENTATIVA EN LO JURÍDICO
Aproximaciones a la lógica y el derecho.

La lógica jurídica es una lógica compleja que está conformada tanto por una lógica formal como por una teoría de la argumentación jurídica”.

A lo largo de la historia podemos encontrar tres grandes propuestas tradicionales sobre la naturaleza del derecho, a saber: el iusnaturalismo, el positivismo jurídico y la sociología del derecho.

En términos generales el iusnaturalismo sostiene que el derecho esta más allá de toda codificación u ordenamiento jurídico. De manera que un sistema jurídico concreto como el sistema jurídico mexicano va a ser legítimo en la medida en que concuerde con los principios generales de un derecho natural por arriba de cualquier derecho positivo. El iusnaturalismo no remite a una sola postura sino más bien a un conjunto de doctrinas muy variadas, pero que tienen como denominador común, la creencia de que el derecho positivo, debe ser objeto de una valoración con arreglo a un sistema superior de normas o principios que se denomina precisamente derecho natural.

El positivismo, por su parte, sostiene que derecho es igual a derecho positivo u ordenamiento jurídico. Aquí es donde encontramos al padre de la jurisprudencia Hans Kelsen a quien siempre recordaremos entre otras cosas por dos de sus grandes obras: La teoría pura del derecho y Teoría general del estado.

La tercera propuesta ontológica esta dada por el sociologismo jurídico que defiende la necesidad de que el estudio del derecho tenga en cuenta en forma fundamental, su incidencia en la realidad social en la que opera. De manera que toda auténtica investigación jurídica debe siempre recuperar el contexto sociopolítico en el que se encuentra todo fenómeno jurídico

Textura abierta del lenguaje jurídico.
El filósofo Herbert Hart, en su libro "El concepto de derecho", afirma que el principal instrumento de control social en una comunidad tiene que consistir en reglas o pautas de conducta generales y no en directivas particulares dirigidas separadamente a cada individuo. El derecho existe gracias a la posibilidad de comunicar pautas generales de conducta, que permiten regular el comportamiento sin necesidad de nuevas instrucciones y siendo comprendidas por la totalidad de los individuos.

Para que este tipo de regla sea posible, debe estar compuesta por términos que hagan referencia a clases de personas y a clases de actos, cosas y circunstancias; y su funcionamiento eficaz sobre gran parte de la vida social dependerá de la capacidad de ver en los actos, cosas y circunstancias particulares, ejemplos de los hechos generales a los cuales hace referencia la norma.


La textura abierta en el lenguaje del derecho

Cualquiera sea la técnica que se elija, precedente o legislación, para comunicar pautas o criterios de conducta, y por mucho que éstos actúen sin dificultades respecto de la mayoría de los casos ordinarios, en algún punto en que su aplicación se cuestione, las pautas resultarán ser indeterminadas; tendrán lo que se ha dado en llamar una "textura abierta".

La pluralidad de estructuras profundas en lo jurídico.
Se nos enseñó en las facultades de derecho del país que el derecho sólo era un conjunto de normas externas, bilaterales, heterónomas y coactivas. Jamás nuestra comprehensión ha visto al derecho desde la argumentación que las autoridades y operadores jurídicos hacen sobre las normas. Por otra parte, el Estado de derecho ya no es el imperio de la ley, sino el imperio del derecho, esto es, de la Constitución, de los principios y de la labor de intérpretes y argumentadores. La profundidad del Estado de derecho se mide por la pluralidad y la calidad de la argumentación.

El juego de la argumentación y como jugarlo.

Argumentar (del latín arguere), grosso modo, consiste en confrontar “argumentos”. Esta confrontación no es un altercado, ni mero vocerío. La argumentación es una contienda “regulada”. La confrontación de la que trata la argumentación está sometida a reglas. ¡Como los juegos! Los “argumentos” son a la argumentación lo que las jugadas a los juegos o, me jor, los “argumentos” son las “jugadas” de la argumentación.

En la argumentación, el discurso no busca persuadir (disuadir) o convencer; la idea es otra. Quien argumenta expresa un argumentum fides, i. e., una afirmación que contiene un desafío: “refútame”, “vénceme”. Ahora bien, si el argumento no puede ser “vencido”; si no puede ser refutado, entonces éste es el argumento “verdadero”, “correcto” o “válido”. Un argumento no refutado “clausura” la confrontación (los argumentos vencidos son desechados).

La argumentación, pues, no persigue la adhesión a una tesis, sino establecer un enunciado que no puede ser vencido.

La confrontación argumentativa (por decirlo así) no es una “cámara húngara” donde todo vale. Por el contra rio, en la argumentación sólo participan argumentos cuya identidad, conmensurabilidad y oportunidad es satisfecha. La argumentación primeramente, no es indefinida, tiene una litis; presupone un propósito bien determinado. Por otro lado, como los de más juegos, la argumentación no es una contienda sine die, tiene un punto final. En la polémica, contrariamente, cualquier recurso vale, y tampoco existe un límite de tiempo. No importa la disposición de sus materiales; éstos son intercambiables o sustituibles. Se puede agregar o reducir materiales, según convenga. Los materiales que han persuadido a algunos pueden no tener ningún efecto sobre otros.
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