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Derecho a la Consulta Previa.

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angie Botero

on 16 November 2014

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Transcript of Derecho a la Consulta Previa.

Consulta Previa: Participacipación-Debido Proceso- Legalidad.
Marco Normativo
Principios Orientadores de la Consulta Previa:
Debido Proceso
PRINCIPIO DE LEGALIDAD
En primera medida, es importante resaltar que la CIDH expresa que la consulta debe tener en cuenta los métodos tradicionales del pueblo o comunidad para la toma de decisiones.
Uno de los principios fundamentales que orienta los derechos de la consulta previa y participación es el del debido proceso, entendido como un principio que se haga efectivo en todas las etapas del proyecto que debe consultarse. Al respecto señala la Corte que:
“puesto que el Estado debe garantizar estos derechos de consulta y participación en todas las fases de planeación y desarrollo de un proyecto que pueda afectar el territorio sobre el cual se asienta una comunidad indígena o tribal, u otros derechos esenciales para su supervivencia como pueblo, estos procesos de diálogo y búsqueda de acuerdos deben realizarse desde las primeras etapas de la elaboración o planificación de la medida propuesta, a fin de que los pueblos indígenas puedan verdaderamente participar e influir en el proceso de adopción de decisiones."
LEGALIDAD
“La interpretación evolutiva del artículo 21 de la Convención en relación con los derechos de los pueblos indígenas y la ratificación del Convenio No. 169 de la OIT, el Ecuador tenía la obligación, antes de aprobar la actualización del EIA, de consultar de forma previa, libre e informada al pueblo Sarayaku con garantías procesales específicas.”
Derecho a la Consulta Previa.
a) Marco Conceptual

1. ¿Qué es el derecho a la Consulta Previa en Colombia?
2. ¿Por qué es importante el derecho a la Participación?
3.¿Cuáles son los procedimientos establecidos para este mecánismo?
4. Constitucionalismo Comparado.

b) Caso Concreto:
Caso Chidima y Pescadito: Hechos y Problema Jurídico

5. Jurisprudencia Internacional. Caso Sarayaku vs Ecuador/ Caso Saramaka vs Surinam
7. Estándares internacionales aplicados al caso concreto.
8. Conclusiones.

INTERNACIONAL

Convenios 107 y 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales, reconocimiento por primera vez a los Derechos Colectivos.
“Convenio sobre Diversidad Biológica” de Rio de Janeiro en 1992
Declaración de las Naciones Unidas sobre los Pueblos Indígenas. (29 de Octubre de 2007), se plantea el concepto a la libre determinación.
Documento preparatorio: Proyecto de declaración americana sobre los derechos de los pueblos indígenas.

NACIONAL

El primer paso importante se da con la Constitucion de 1991, al reconocer la diversidad cultural y etnica del país.
Ley 70 de 1993, desarrolla el artículo 55 transitorio de la Constitución y contiene algunas disposiciones sobre el reconocimiento del derecho a la propiedad colectiva para las comunidades negras.
Decreto 1320 de 1998 de la Presidencia, que reglamenta la consulta previa con las comunidades indígenas y negras para la explotación de los recursos naturales.
Directiva 01 del 26 de marzo de 2010.
Decreto 2613 de 2013, que adopta el Protocolo de Coordinación Interinstitucional para la consulta previa
Sentencia C-461 de 2008

Establece las Fases de la Consulta
Fue recogido luego por la Directiva Presidencial 001 de 2010.
Sentencia SU-039 de 1997
Proteccion al Derecho de participación, debido proceso y la integridad étnica, cultural, social y económica.
Claridad sobre los puntos y aspectos que deben ser objeto de estudio en la consulta, ademas de ser agotados.
Sentencia SU-383 de 2003
No existe en el ordenamiento un mecanismos distinto a la acción de tutela para que los pueblos indígenas y tribales reclamen ante los jueces la protección inmediata de su derecho a ser consultados, a fin de asegurar su derecho a subsistir en la diferencia, por consiguiente compete al Juez de Tutela emitir las ordenes tendientes a asegurar su supervivencia, en los términos del artículo 86 de la Carta.
TITULARIDAD DE LA COMUNIDAD INDÍGENA COMO SUJETO DE DERECHOS FUNDAMENTALES
Se define como:

“Un instrumento básico para preservar la integridad étnica, social, económica y cultural de las comunidades de indígenas y para asegurar, por ende, su subsistencia como grupo social”, de acuerdo con sus prioridades con respecto a su proceso de desarrollo, así como para garantizar el reconocimiento y protección de la diversidad cultural y étnica de la nación.”
Sentencias: c-208 de 2007; C-418 de 2002; C-030 de 2009. C-175 de 2008, Constitución Política, artículo 7.

El derecho a la consulta previa es derecho en sí mismo y a la vez un mecanismo necesario para garantizar otros derechos de los pueblos indígenas (derecho a la libre determinación de los pueblos, derecho a la autonomía, derecho a la participación, derecho a la información, derecho al debido proceso, etc.)

Previa:
“Cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente.” (Procedimientos administrativos) así como “Antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de sus recursos existentes en sus tierras”. (Procedimientos en materia de recursos económicos) Convenio 169 de la OIT, artículo 6, 1.a. Declaración, artículos 15 y 19.

Libre:
Establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados podrán participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población y a todos los niveles en la adopción de decisiones que les concierne”. Convenio 169, artículo 6.1 b.
Informada:
El consentimiento de los pueblos indígenas debe ser adquirido “con pleno conocimiento de la causa”. Convenio 169, Artículo 16.2.
Procedimientos Apropiados:
“se deben adoptar procedimientos apropiados para la consulta y esta debe realizarse a través de instituciones representativas para las comunidades indígenas”. Convenio 169, Artículo 6.1 a.

Buena fe:
“Las consultas en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe”. Convenio 169, artículo 6.2. Su finalidad es llegar a acuerdos sustantivos y no tan solo con el cumplimiento del proceso.
SITUACIONES EN QUE DEBE REALIZARSE LA CONSULTA PREVIA
Sentencia SU-383 de 2003
1. En materia legislativa y administrativa.
2. Consulta previa acerca de proyectos económicos específicos sobre la utilización, administración y conservación de Recursos Naturales en territorios Indígenas: Se debe realizar la consulta previa en TODOS los proyectos que requieran la expedición de la Licencia Ambiental.
3. Consulta Previa en otros procedimientos no establecidos en el Convenio 169 de la OIT.
¿Quiénes son los participantes de este proceso?
Comunidades Indígenas

 Pueblos afrocolombianos:

 Pueblo ROM

DERECHO A LA PARTICIPACIÓN
Fundamentos constitucionales: ARTÍCULO 2. Son fines esenciales del Estado:

“…facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación…”

ARTICULO 79. Todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano. La ley garantizará la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo.

La constitución política observa el derecho a la participación en sus artículos 286, 287 correspondientes a la autonomía de las entidades territoriales y 329 (participación de las comunidades en la conformación de entidades territoriales).
Las sentencias C-620 de 2003 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, C-208 de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil y C-702 de 2010 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, han establecido que:

“La participación se convierte en vehículo que permite a las comunidades expresar los valores e intereses culturales que las diferencian de la cultura mayoritaria predominante, a fin de que sean tenidos en cuenta a la hora de adoptar decisiones que les conciernen y de esta forma cumplir el objetivo constitucional de proteger su integridad cultural”.

Específicamente los pueblos indígenas tienen derecho a participar:
I. En los Planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente.
II. En la utilización, administración y conservación de los recursos naturales en sus tierras.
III. En la elaboración de programas de formación profesionales especiales.
JURISPRUDENCIA
NACIONAL E INTERNACIONAL
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
PROCEDIMIENTOS:
El artículo 27 de la Declaración de los pueblos indígenas establece que los Estados aplicarán conjuntamente con los pueblos indígenas pertinentes, un proceso equitativo, independiente, imparcial, abierto y transparente, en el que se reconozcan debidamente las leyes, tradiciones, costumbres y sistema de tenencia de la tierra de los pueblos indígenas… Los pueblos indígenas tendrán derecho a participar en este proceso.
Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador.
El Decreto 1320 del 1998, la directiva 01 del 26 de marzo de 2010, decreto 2613 de 2013, no han sido consultados previamente con los pueblos indígenas, son restrictivos y desconocen el carácter vinculante de la normatividad internacional, esto ha generado el rechazo por las comunidades y la declaración de ilegalidad por las mismas.
Caso: Chidima y Pescadito
Sentencia T-129/11
Antecedentes:

Construcción de la carretera
Proyecto de interconexión electrica
Licencias de exploración minera
Invasión de los predios

Carretera Acandi-Unguia: construcción de 4km sobre el territorio de los resguardos.
Min. Transporte: afirma la antigüedad de los caminos veredales
Alcaldías: contratan para el mantenimiento

Proyecto interconexión eléctrica:
Toma de puntos de georeferenciación
Posible servidumbre
Diagnóstico ambiental de alternativas: exento de consulta previa
Licencias de exploración minera:
Limitaciones a la explotación minera
Licencia ambiental y consulta previa
Labores de exploración y consulta previa
El proceso de consulta se asimila a un mero trámite de reuniones informales sin articulación ni consideración por los derechos que se encuentran en juego.
El “desarrollo y progreso” que prometen los proyectos de infraestructura, obra o intervención a desarrollarse al interior de los territorios de las comunidades étnicas debe analizarse a la luz el concepto de desarrollo o progreso propio de los pueblos implicados. Debe de considerarse su cosmovisión y no sólo atenderse a lo que suele denominarse de forma abstracta el “interés general.”
La Corte parte de la base que el derecho a la Consulta previa se constituye como un elemento fundamental para la materialización de otros derechos consagrados, como la propiedad comunal; de ahí su importancia.
“La obligación de consultar a las Comunidades y Pueblos Indígenas y Tribales sobre toda medida administrativa o legislativa que afecte sus derechos reconocidos en la normatividad interna e internacional, así como la obligación de asegurar los derechos de los pueblos indígenas a la participación en las decisiones de los asuntos que conciernan a sus intereses, está en relación directa con la obligación general de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la Convención."
“El Estado tiene el deber de consultar, activamente y de manera informada, con dicha comunidad, según sus costumbres y tradiciones, en el marco de una comunicación constante entre las partes.

Además, las consultas deben realizarse de buena fe, a través de procedimientos culturalmente adecuados y deben tener como fin llegar a un acuerdo. Asimismo, se debe consultar con el pueblo o la comunidad, de conformidad con sus propias tradiciones, en las primeras etapas del plan de desarrollo o inversión y no únicamente cuando surja la necesidad de obtener la aprobación de la comunidad, si éste fuera el caso.

En conclusión, el derecho a la consulta previa cuenta con unas características específicas que deben observarse por parte de los organismos estatales puesto que no es un simple proceso de interrogantes que se planteen a las comunidades, sino que debe satisfacer la garantía de los demás derechos intrínsecamente relacionados con la consulta, como la propiedad comunal y la conservación de las costumbres ancestrales a través del reconocimiento y respeto de la relación espiritual de las comunidades indígenas con su territorio.

Participación
De lo expuesto por la Corte, puede definirse que el derecho a la participación es el derecho general que engloba al de consulta previa. De ahí que la Corte exponga que “el Estado debía haber garantizado la participación del Pueblo Sarayaku y, en consecuencia, que no se realizaran actos de ejecución de la referida concesión dentro de su territorio sin consultarle previamente”.
Es así como el Convenio No. 169 de la OIT, en su artículo 2, establece que los Estados “deberán asumir la responsabilidad de desarrollar, con la participación de los pueblos interesados, una acción coordinada y sistemática con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad”.
Con base en dichos parámetros de interpretación, la Corte determinó que:
“A la vez, en relación con el artículo 23 de la Convención, la Comisión mencionó que, al no informar ni consultar al Pueblo Sarayaku sobre el proyecto que impactaría directamente su territorio, el Estado incumplió sus obligaciones, conforme a los principios del derecho internacional y de su derecho interno, de adoptar todas las medidas necesarias para garantizar que los Pueblos indígenas puedan participar a través de sus propias instituciones y de acuerdo con sus valores, usos, costumbres y formas de organización, en la toma de decisiones sobre asuntos y políticas que inciden o pueden incidir en la vida cultural y social de los Pueblos indígenas.”
CONSTITUCIONALISMO COMPARADO
Constitución de Surinam
"los Pueblos indígenas se autodefinen como nacionalidades de raíces ancestrales" Art 83
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
Consultar a los pueblos indígenas en la elaboración del Plan Nacional de Desarrollo y de los estatales y municipales y, en su caso, incorporar las recomendaciones y propuestas que realicen”.
Constitución Política de la República de Nicaragua dispone que “[l]as comunidades de la Costa Atlántica […] tienen el derecho de preservar y desarrollar su identidad cultural en la unidad nacional; dotarse de sus propias formas de organización social y administrar sus asuntos locales conforme a sus tradiciones”.
Constitución Política de Paraguay de 1992 establece en su artículo 64 que los pueblos indígenas “tienen derecho a la propiedad comunitaria de la tierra, en extensión y calidad suficientes para la conservación y el desarrollo de sus formas peculiares de vida”.
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE BOLIVIA. Sentencia constitucional plurinacional 300/2012. Magistrada relatora: Dra. Mirtha Camacho Quiroga. Sucre, 18 de junio de 2012.
“En tiempos inmemoriales se erigieron montañas, se desplazaron ríos, se formaron lagos. Nuestra Amazonía, nuestro chaco, nuestro altiplano y nuestros llanos y valles se cubrieron de verdores y flores. Poblamos esta sagrada Madre Tierra con rostros diferentes, y comprendimos desde entonces la pluralidad vigente de todas las cosas y nuestra diversidad como seres y culturas. Así conformamos nuestros pueblos, y jamás comprendimos el racismo hasta que los sufrimos desde los funestos tiempos de la colonia...”.
CORTE IDH. Pueblo Saramaka VS. Surinam. Sentencia de 28 de Noviembre de 2007.
La CIDH reconoce por primera vez a los pueblos afrodescendientes como titulares de derechos indígenas; y adopta el derecho al libre consentimiento previo, informado, y de acuerdo con las costumbres y tradiciones.
La demanda trata las violaciones cometidas por el Estado contra los miembros del pueblo Saramaka. La Comisión alegó que el Estado no ha adoptado medidas efectivas para reconocer su derecho al uso y goce del territorio que han ocupado y usado tradicionalmente; que el Estado ha presuntamente violado el derecho a la protección judicial en perjuicio del pueblo Saramaka y que el Estado supuestamente no ha cumplido con su deber de adoptar disposiciones de derecho interno para asegurar y respetar estos derechos de los Saramakas.
Qué significa la propiedad para los Saramaka? El pueblo mantiene una fuerte relación espiritual con el territorio ancestral que han usado y ocupado tradicionalmente. La tierra significa más que meramente una fuente de subsistencia para ellos; también es una fuente necesaria para la continuidad de la vida y de la identidad cultural de los miembros del pueblo Saramaka. Las tierras y los recursos del pueblo Saramaka forman parte de su esencia social, ancestral y espiritual .

Principio de legalidad: 1. Interpretación sistemática; 2. Ley previa para restringir la propiedad; 3. Legalidad como forma de protección – reconocimiento de derechos; 4. Legalidad como reparación.

Principio de debido proceso: 1. Qué recursos por extraer ameritan consulta previa 2. Demarcación de territorios. 3. Reivindicación de tierras.

Participación: 1. Participación para restringir el derecho de propiedad comunitaria (debido proceso) 1.1. Participación como consulta previa 1.2. Participación de los beneficios. 2. Participación en proyectos de gran escala.

Consulta previa: Requisitos (debido proceso). 1. Consulta sobre territorios 2. Consulta sobre planes de desarrollo 3. Consulta sobre delimitación de territorios; consulta sobre medidas a adoptar.
Invasión de colonos
Incursiones de grupos armados
Solicitud al Incoder de ampliación y unificación de los resguardos

Constitución ecológica
Protección de recursos naturales
Derecho al medio ambiente sano: derechos fundamental por conexidad
Obligación de conservación
Constitución cultural
De la protección del Patrimonio cultural
Obligatoriedad de la Licencia Ambiental y del Plan de Manejo Arqueológico
Constitución ecológica y cultural
11 subreglas para la correcta realización de la consulta previa:
Consulta previa como derecho fundamental.
Principio de Legalidad: necesidad de regulación por Ley Estatutaria.
Debido proceso: prohibición de imposición de términos y procesos de decisión a las comunidades; procede ante todo proyecto con potencialidad de afectar las comunidades étnicas. Reglas sobre licencia ambiental y plan arqueológico de manejo.
Derecho a la participación: reconocimiento de la diferencia; proceso orientado a la búsqueda de un acuerdo previo, libre e informado; continuidad en el tiempo de la consulta; participación en los beneficios.
Casos especiales en los que prevalece la decisión de las autoridades comunitarias: alternativa menos lesiva y veto relativo.
Sobre la construcción de la carretera
Sobre el proyecto de interconexión eléctrica
Sobre las licencias de exploración minera
Sobre el territorio
Otras decisiones inter pares

CONCLUSIONES DEL CASO
Fundamentación teórica de los principios y derechos
Los derechos fundamentales entendidos como luchas de las clases oprimidas. (Justicia de Clase) Ferrajoli. 1972
"Todo derecho busca una pretensión de Justicia". Alexy
Pensamiento Indígena: Derechos Humanos desde la Integralidad. No fragmentación del derecho. Derechos Colectivos vs Derechos Individuales. Derecho a la Consulta previa como un derecho Colectivo.
Derecho al Territorio, derecho "fundamental" para ejerecer los demás derechos de los pueblos indígenas.
El profesor Boaventura de Sousa Santos señala:
El derecho y la justicia son una de las ventanas privilegiadas para analizar las contradicciones, ambivalencias, los ritmos, los avances y retrocesos de los procesos de transformación social… Las luchas indígenas se distinguen de las demás luchas sociales en el continente americano es el hecho de reivindicar una precedencia histórica y una autonomía que desafían todo el edificio jurídico del Estado moderno colonial…
CORTE IDH. Pueblo Saramaka VS. Surinam. Sentencia de 28 de Noviembre de 2007.
BIBLIOGRAFÍA
- Boaventura de Sousa Santos. Cuando los Excluidos tienen derecho
- La Consulta Previa con pueblos indígenas y comunidades afrodescendientes en Colombia. Gloria Amparo Rodríguez.Directora de la Especialización y de la Línea de Investigación en Derecho Ambiental. Facultad de Jurisprudencia. Universidad del Rosario
- Convenio 169 de la OIT
- Declaración de los Pueblos Indigenas ONU 2007.
- ACNUR. El derecho a la Consulta previa de los pueblos indígenas, libre e informada.
- La Consulta Previa a Pueblos Indígenas: Los Estándares del derecho Internacional.
- Mesa Cuadros Gregorio. En: http://www.docentes.unal.edu.co/grnemogas/docs/4_Mesa_tr.pdf
- CEPAL: Los pueblos Indígenas en America Látina. Avances en el último decenio y retos pendientes para la garantía de sus derechos.
- Ley 70 de 1993.
- Decreto 1320 de 1998
- Directiva 01 del 26 de marzo de 2010.
- Decreto 2613 de 2013.
Sentencias: SU-039 de 1997; SU 383 de 2003; C- 461 de 2008; C-208 de 2007; C-418 de 2002; C-030 de 2009; C-175 de 2008
- Caso: Chidima y Pescadito Sentencia T-129/11
- Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador.
- CORTE IDH. Pueblo Saramaka VS. Surinam. Sentencia de 28 de Noviembre de 2007.
-TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE BOLIVIA. Sentencia constitucional plurinacional 300/2012. Magistrada relatora: Dra. Mirtha Camacho Quiroga. Sucre, 18 de junio de 2012.


Caso Sarayaku vs Ecuador
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