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Exposé - Les méthodes du droit comparé

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by

Philippe Seitz

on 24 January 2014

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Transcript of Exposé - Les méthodes du droit comparé


Les méthodes du droit comparé
Introduction
Que sont la micro- et la macro comparaison?
I. La méthode descriptive et la méthode évolutionniste
II. La méthode conceptuelle
III. La méthode fonctionnelle
IV. La méthode factuelle
V. La méthode contextualiste
méthode culturelle

née en réaction des méthodes précédentes : trop réductrices

prise en compte de
l'environnement

-->
conditions politiques, historiques, sociologiques, économiques

" droit en action"

expliquer le droit en fonction de facteurs environnementaux
--> problèmes juridiques sont étudiés dans leur contexte (politique, historique, social, ...)

s'oppose à la méthode textualiste

« sonder l’arrière plan culturel du discours juridique. » (P. Legrand)

droit
=
un élément distinct et inséparable de la vie sociale

=
partiellement autonome

=

une manière de structurer l'expérience sociale


Le mot comparaison vient des deux mots latins
cum
(avec), et
par
(égal)
Le
XIXème siècle
marque une étape importante. En effet, un effort général de
rationalisation
sera effectué et de nombreuses branches du droit seront concernées. Le droit comparé n'y échappera pas.
Une démarche pragmatique
« [...] constater les éléments qui fournissent une base solide à ces études et de signaler les conditions dans lesquelles elles doivent être conduites pour être vraiment profitables et ne pas risquer d’entraîner des erreurs au lieu d’apporter des lumières ».
- Léon AUCOC
Les critiques
:
« Je ne vois pas en effet quel grand profit nous avons tiré jusqu’ici de notre façon de présenter, à part le contraste des législations étrangères, sous forme de
résumés plus ou moins superficiels
à la suite de chaque question de notre droit national [...] une conception scientifique du droit comparé exige du
juriste, qui étudie le droit étranger, qu’il analyse lui-même la jurisprudence et qu’il se familiarise avec les constructions juridiques à l’œuvre dans le pays considéré
»
.
- Raymond SALEILLES
La méthode descriptive
Largement débattue et analysée lors du congrès international de droit comparé tenu à Paris en 1900
Une approche duelle
La méthode descriptive du "comparatiste historien"
Comment fonctionne-t-elle ?
Dresser un portrait juridique d'un Etat "dans ses grandes lignes".
Approche "ethnologique" du droit comparé (F. BERNHÖFT).
C'est une "archéologie juridique" (E. LAMBERT).
Quel est son but?
Principe: toutes les sociétés voient leur droit évoluer de la même manière (KOHLER).
Mettre en lumière la manière dont le droit évolue dans toute société humaine par la comparaison de systèmes juridiques différents.
Faire émerger une structure d'évolution du droit qui serait applicable à n'importe quel pays.
Critiques:
Simple "juxtaposition" de règles juridiques (Lambert) et non une véritable comparaison.
Approche trop superficielle, bien trop limitée pour servir de base à une application concrète.
La méthode descriptive du "comparatiste juriste"
Comment fonctionne-t-elle?
1. Isoler/ identifier la famille juridique concernée
2. Etude en profondeur de la vie juridique du pays: normes, jurisprudence, doctrine.
3. Etude des "tendances" du droit
Quel est son but?
JOSSERAND: "[...] afin de voir quel réforme peut être faite".
ZITELMAN: "[...] pour mettre à jour les faiblesses de son propre droit et l'actualiser".
De La GRASSERIE: " [...] afin d'harmoniser les législation civiles et commerciales"
Critiques:
Travail très (trop?) important
Exige une analyse juridique extrêmement poussée
Développée par le docteur
Rudolphe SCHLESINGER
.
But: généraliser des éléments identiques déterminés à partir de situations concrètes.
Elimination des catégories abstraites
La méthode: matérialisée par la rédaction de
questionnaires
sous forme de
cas.
« Les systèmes se rapprochent beaucoup lorsque nous nous attachons a des cas qui ont fait l’objet d’un procès » [...] « lorsque la comparaison est poursuivie, les différences de solutions et de raisonnement deviennent évidentes".
- MARKESINIS
« Ces données récoltées, leur remise en cause conduit au
stade ultime de la comparaison
, stade auquel les arguments juridiques sont
asservis aux éléments politiques, économiques ou moraux
 ».
N'utilise que des éléments sujet à de possibles divergences
"Une activité simpliste qui est peut-être
un peu malhonnête
quant à ses objectifs, le désir de faire du droit comparé à partir de données factuelles d’une situation réelle ou imaginaire,
n’est rien d’autre que la réaction à une discipline de droit comparé qui risquerait de devenir stérile ou nombriliste
".
- LEGRAND
L’analyse systématique de la méthode
"[...] L’ensemble du processus comparatif consiste en une
série d’opérations
s’enchainant dans une
marche raisonnée
dirigée vers un
but précis
 ".
- CONSTANTINESCO
Connaître
1° Etudier le terme tel qu’il est
2° Examiner le terme à comparer dans ses sources originaires.
3° Etudier le terme à comparer dans la complexité et la totalité des sources du droit considéré.
4° Respecter la hiérarchie des sources juridiques de l’ordre considéré.
5° Interpréter le terme à comparer selon la méthode propre à l’ordre juridique auquel il appartient.
Comprendre
Réintégrer le terme dans son système juridique
Comparer
1° Identifier et faire ressortir les rapports et les dissemblances existant entre les termes à comparer.
2° Préciser la valeur exacte des relations constatées.
3° Préciser la raison d’être des rapports, pour in fine, identifier les causes et les buts.
Définition:
''Le but de la micro-comparaison est d’éclairer une institution ou une règle juridique, c’est a dire un petit élément ou un détail juridique.''
"Le but de la macro-comparaison est de découvrir les éléments caractérisant les ordres juridiques, c’est-à-dire les structures déterminantes qui forment le noyau central des ordres juridiques."
Avantage:
''L’avantage de la micro-comparaison est qu’elle peut avoir en même temps
des buts théoriques et pratiques
''.
"L'avantage de la macro-comparaison est qu'elle peut mieux se situer avec les concepts utilisés, de mieux connaitre les règles de droit et de les replacer dans leur cadre. ."
Critique :
Micro: ''Il faudrait une catégorie dans laquelle les systèmes et les ordres juridiques comparés seront
équivalents
''.
Macro: "Il est difficile de trouver des solutions aux problèmes concrètes sociales par macro-comparaison"
Conclusion :
''Les services rendus par la micro-comparaison à la compréhension entre les peuples sont immenses en raison justement de sa faculté de permettre de connaître les réactions d’un ordre juridique a un autre. C’est la sa spécificité. ''
" La méthode de la macro-comparaison consiste essentiellement en la recherche des causes des regroupements en systèmes ou ordres juridiques.


"On peut désigner sous le nom d’évolutionnisme le courant de pensée selon lequel la compréhension d’un phénomène biologique est enrichie par la prise en compte de
sa place et de son rôle dans l’évolution biologique
 "
- Mathilde BRIARD in Encyclopédie philosophique universelle.
Le courant évolutionniste
Un modèle qui s'appuie sur les théories Darwiniennes
"Partant du postulat que les sociétés suivaient un développement identique, ses adeptes pensaient que toutes les civilisations passaient par les mêmes étapes et qu’il existait des sociétés restées à l’état primitif."
- JALUZOT
"Partant du postulat que
les sociétés suivaient un développement identique
, ses adeptes pensaient que toutes les civilisations passaient par les
mêmes étapes
et qu’il existait des sociétés restées à
l’état primitif
."
- JALUZOT
À l'image de l'homme ensuite, les sociétés humaines "s'élevant incessament vers la civilisation ou déclinant vers la barbarie" entraînent le droit civil qui découle d'elles dans un processus d'évolution perpétuel.
Portal
distingue ainsi entre
droit naturel
, absolu car fondé sur la dichotomie de ce qui est juste ou injuste, et le
droit civil
qui reposerait lui sur des bases relatives.
La Société humaine personnifiée de Portal représenterais donc une même espèce et les différentes sociétés qui la composent sont le
reflet social de l'évolution que l'homme a subie au niveau biologique


“M Kholer constate que des peuples qui n'ont jamais eu aucun rapport mutuel et dont l'évolution

fut
entièrement autonome
sont arrivés aux diverses phases de leur développement à des
résultats identiques
(…)”
- De La GRASSERIE
Tous les systèmes ont le même point de départ mais certains "évènements" ont causé ces différences visibles
• Pourtant on peut noter qu'à la différence des auteurs "descriptifs" de la même époque les évolutionnistes, loin de se contenter d'une étude de la seule loi, prennent en compte les
dimensions ethnologique et historique des règles du système étudié
et se penchent sur le droit formel autant que sur ses sources et son application.
OR " l’exigence essentielle de la comparaison en matière de droit est de
connaître le droit réel et non pas simplement le droit ‘formel’
"
- SCHWARZ-LIEBERMANN VON WAHLENDORF
Là où les auteurs modernes fondent leur critique c'est surtout cette
vision archaïque
de l'évolution sociale, certaines branches de la même société auraient évolué vers la "civilisation" d'autres seraient restées ou redevenues
"barbares"
.
" Le rôle du comparatiste consiste à découvrir les types et sous-types auxquels peuvent se ramener ces formes variées d'évolution; à élaborer une classification scientifique des types juridiques, des embranchements et des familles de droit
comparable à la classification botanique ou zoologique
".
- LAMBERT
H. C. GUTTERIDGE
auteur à l'origine de l'approche fonctionnelle
"considérer les aspects dynamiques plutôt que statiques"

Ernst RABEL
plus célèbre auteur de l'approche
rôle reconne dans la Convention de Vienne

KOTZ et ZWEIGER
disciples de Rabel
analyse de la loi dans son contexte
forme
multidimensionnelle

7 fonctions de Michaels
épistémologique
comparative
de présomption
de formalisation
évolutive
universalisante
critique

Les prémices de la méthode comparative
"Si le comparatiste se bornait à chercher l'expression du droit dans les codes et lois étrangères, il n'obtiendrait souvent
que la révélation d'un droit vieilli et déjà tombé en désuétude
"
- KHOLER
" La comparaison n'est concevable, ne peut être cohérente et logique qu'à la condition de se faire en vertu de
critères objectivés
".
- SCHWARZ- LIBERMANN Von WAHLENDORF
Est beaucoup plus rationnelle que la méthode descriptive
S'oppose à la méthode contextualiste qui s'avère trop complexe
Comment fonctionne-t-elle?
Approche fondée sur les concepts juridiques
Etude des notions ou des institutions de systèmes différends
Avantages
Perspective d'une harmonisation des législations
Inconvénients
"Le défaut de correspondance entre les notions et entre les éléments qui définissent ces notions"
- DAVID
Source de confusions: la difficulté de la langue et/ou de la traduction
Conclusion
Méthodes empiriques et descriptives -> Droit "en action".
Une succession de "correctifs".
Nécessaire clarification
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