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Quien debe ser el defensor de la constitucion. Hans Kelsen.

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Alexa Zuani

on 16 March 2016

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Transcript of Quien debe ser el defensor de la constitucion. Hans Kelsen.

"Defensor de la Constitución"
hace referencia al órgano que tiene por función de­fender la constitución contra posible violaciones, es decir, la defensa contra hechos que con­tradicen por acción u omisión a la constitución.

"Nadie puede ser juez de su propia causa"
Por esta razón, es obvio que es necesaria la creación de un instituto que controle la constitucionalidad de los actos estatales subordinados a la Constitución
El monarca como defensor de la constitución
se desarrolló una doctrina constitucional que se fundaba en que el natural defensor de la Constitución era el monarca.
Tribunal Constitucional
Como órgano independiente.
Todo conflicto jurídico es un conflicto de intereses, es decir, un conflicto de poder, y todo conflicto que sea caracterizado como conflicto político o de interese o de poder puede ser resuelto como controversia jurídica.
"pouvoir neutre"
Quién debe ser el defensor de la Constitución; Kelsen
Esta teoría surgió como respuesta a los primeros reclamos de la necesidad de la creación de un Tribunal Constitucional.
B. Constant vivía bajo el supuesto de que el poder ejecutivo se dividía en dos poderes, uno pasivo y uno activo.
El monarca era el pasivo y solo como tal podía ser un poder neutral.
Haciendo al monarca el defensor de la constitución

Carl Schmitt
Presenta al jefe de Estado Como defensor de la Constitución, caracteriza al "pouvoir neutre" como un organismo "que no se halla situado por encima, sino al mismo nivel de los restantes poderes constitucionales".
Hans Kelsen
Carl Schmitt a diferencia de B. Constant, no cree que el peligro de amenaza de una violación constitucional es originada por el gobierno,sino cree que la violación proviene del parlamento, del legislador.

Para Kelsen no se puede negar que un Tribunal cuando rechaza la aplicación de una ley o la anule está actuando como verdadero garante de la Constitución
La fundamentación de C. Schmitt se base en que la anulación y decisión acerca de la inconstitucionalidad de las leyes son actos "políticos" y no jurídicos.



Sin embargo, Kelsen afirma que la función política no se termina en el poder legislativo, sino que "no se ve o no se quiere ver, que el ejercicio del poder encuentra muy esencial continuidad e incluso su efectiva iniciación en la jurisdicción, no menos que en otra rama del Ejecutivo, cual es la Administración".

De este modo piensa que entre el carácter político de la legislación y de la Jurisdic­ción sólo existe una diferencia constitucional y no cualitativa.

Kelsen acude a la distinción en Derecho internacional entre conflictos arbítrales y no arbitrales o políticos y afirma que todos son susceptibles de ser resueltos como controversia jurídica
Jurisdicción para Schmitt
se basa en que ésta está, en su esencia ligada a aquellas normas que "permiten una subsunción concreta" y que, además, no son "dudosas o discutibles"
Kelsen:
afirma que la jurisdicción comienza cuando las normas se vuelven dudosas y discutibles, ya que no se trataría solo de disputas sobre hechos y no "sobre derechos".

>la inconstitucionalidad de una ley no implique "la subsunción de acuerdo al hecho concreto".
>la mayoría de las decisiones de constitucionalidad se trata de "fijación del contenido de una ley dudosa en su contenido".
Una norma debe ser anulada cuando "el hecho concreto de su genera­ción se encuentra en contradicción con la norma que regule ese hecho concreto, y que por ello es una norma superior".
Carl Schmitt piensa que el control de constitucionalidad no es una función jurisdiccional, sino legislativa y que toda decisión se deriva de otra ya contenida en la ley.
Kelsen:
rebate esta teoría afirmando que todas las argumentaciones que no que­rían admitir el control de constitucionalidad como jurisdicción por su carácter político, pier­den su razón de ser, ya que la "decisión no sólo se limita a la función legislativa sino también a la judicial"
Si se desea restringir el poder de los Tribunales , se debe de limitar el espacio de discrecionalidad de los jueces.
La única diferencia entre los Tribunales y el Tribunal Constitucional sería que ejercería de legislador negativo, ya que no genera sino que destruye una reforma general.
En definitiva, para conocer realmente el procedimiento y organización de un órgano judicial que tiene como tarea fundamental el ser el "defensor de la Constitución. Tenemos que analizar el hecho de que en toda sentencia, incluida la de un Tribunal Constitucional entran en juego intereses opuestos.
Plurarismo
Carl Schmitt entiende un conjunto de complejos sociales de poder que se extienden al ámbito entero del Estado, es decir, para hablar de una estructura política pluralista tiene que existir una real oposición entre Estado y Sociedad.
Estado Total
Estado en el cual no existe ningún sector ante el cual el Estado a neutral en el sentido de la no intervención.
Kelsen:
Estos dos conceptos,
pluralismo y Estado total
, no se pueden armonizar sino que se excluyen mutuamente; así en cuanto existe un Estado pluralista de partidos, se impide que el Estado total se imponga como lo ha hecho en los llamados Estado de un sólo partido:
Rusia soviética.
Italia
El pluralismo es una situación en la que la
Sociedad
es "la fuerza ejercida por varias entidades sociales sobre la formación de la voluntad política". Por su parte, el "giro hacia el Estado total" es la victoria del Estado sobre la Sociedad asegurando una situación de unidad.
Antagonismo entre Parlamento y Estado.
La Constitución reparte el poder entre el Parlamento y el Gobierno, es obvio que el control de constitucionalidad se otorgue a una tercera instancia que esté fuera de esa oposición y que no sea partícipe del ejercicio de poder, es decir, un Tribunal Constitucional.
Según Schmitt el Jefe del Estado es el defensor de la Constitución porque es elegido por el pueblo entero y está llamado a hacer de contrapeso al pluralismo.

A esto responde Kelsen que es algo sin sentido ya que un Tribunal Constitucional no es una "ficticia judicialidad. Además, el simple hecho de que el Jefe del Estado sea elegido por todo el pueblo no constituye una garantía suficiente de su independencia.

Kelsen no ve lógico otorgar la misión de proteger la Constitución a un poder existente ya que podría tener un predominio y sustraerse a su vez a todo control, y estima oportuno crear un poder neutral específico, que sería un Tribunal Constitucional. Para Kelsen el verdadero significado de ser el "defensor de la Constitución" es el ser garante de la misma.


Para Schmitt la institución de un Tribunal Constitución iría en contra del principio de la democracia, no sólo porque aparentemente estará organizado de manera aristocrático-­burocrático.

Kelsen comenta que, la elección de los miembros de ese Tribunal podría hacerse de la misma manera que la elección del Jefe del Estado: elegido por el pueblo y con el carácter de funcionarios de profesión.

En Resumen:

Kelsen critica la idea de Schmitt que fundamenta que el sistema pluralista, cuyo escenario es el Parlamento, lleva a la ruptura de esa "unidad", mientras que el Jefe del Estado, en este caso el Presidente del Reich, sería el defensor de esa "unidad". Esta deducción de Schmitt parte de una interpretación del art. 48 de la Constitución de Weimar, según la cual el sistema pluralista sería el que pone en peligro el orden y la seguridad pública en el Reich alemán, es decir, el Parlamento se presenta como orientado en contra de la preservación de la Constitución.

Esto es lo que lleva a Schmitt a hacer prevalece la figura del Jefe del Estado sobre el Parlamento; sin embargo como bien afirma Kelsen, la Constitución de Weimar consagra tanto a uno como al otro, ya que ambos son elegidos por el mismo pueblo.
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