Loading presentation...

Present Remotely

Send the link below via email or IM

Copy

Present to your audience

Start remote presentation

  • Invited audience members will follow you as you navigate and present
  • People invited to a presentation do not need a Prezi account
  • This link expires 10 minutes after you close the presentation
  • A maximum of 30 users can follow your presentation
  • Learn more about this feature in our knowledge base article

Do you really want to delete this prezi?

Neither you, nor the coeditors you shared it with will be able to recover it again.

DeleteCancel

Make your likes visible on Facebook?

Connect your Facebook account to Prezi and let your likes appear on your timeline.
You can change this under Settings & Account at any time.

No, thanks

Tercera Parte: Las corrientes tradicionales del pensamiento jurídico I

Filosofía del Derecho - Quinto Año - Universidad Externado de Colombia
by

Bernardo Carvajal

on 1 April 2014

Comments (0)

Please log in to add your comment.

Report abuse

Transcript of Tercera Parte: Las corrientes tradicionales del pensamiento jurídico I

Tercera Parte: Las corrientes tradicionales del pensamiento jurídico
A. EL IUSNATURALISMO
1. Antecedentes y características
* Aristóteles se refiere a dos grandes fuentes del derecho: las leyes que dicta la naturaleza y las que se dictan en la ciudad (Ética a Nicómaco libro V). En caso de incompatibilidad entre el derecho de la ciudad y el derecho natural debe prevalecer este último (La Política). Clasificaciones de la justicia (doméstica y cívica; natural y legítima) y teoría de la equidad y la proporción.

El estagirita desmitifica el derecho que ya no dependerá de la voluntad misteriosa de los dioses sino de leyes inscritas en la naturaleza existente que pueden ser descubiertas o reconocidas por la razón humana. El derecho natural apunta al bien del otro, al bien de todos en la justicia cívica.

El estoicismo retoma lo anterior a través de la obra de pensadores como Zenón de Citio, Séneca o Cicerón (Las leyes; Los deberes). Proponen por ejemplo el concepto de cosmópolis y de un derecho común de la humanidad.
Ahora bien, el impulso más fuerte que tomará la filosofía política y moral de Aristóteles y que aún inspira a algunos filósofos del derecho, proviene de Tomás de Aquino, quien retoma la clasificación aristotélica y las integra al pensamiento de la escolástica medieval: la tradición greco-latina al servicio de la revelación divina, entre razón y fe.

Summa teológica, parte II-II (la virtud de la Justicia): "La teoría tomista del derecho se adscribe al llamado iusnaturalismo. Afirma esta teoría la existencia de unos principios normativos de orden jurídico que informan a la razón natural, innatos, por tanto, a la vez que universales y evidentes. A tales principios ha de conformarse el derecho del legislador humano, el positivo, el cual es y debe ser un desarrollo del natural, a cuya normatividad no puede sustraerse" (E. Estébanez - documento en dropbox).
Santo Tomás (s. XIII) plantea que el derecho es el objeto de la justicia; que existe un derecho natural cuya justicia viene dada por la naturaleza y un derecho positivo cuya justicia viene dada por el acuerdo o decisión de los implicados.

"La justicia ordena al hombre en las cosas que están en relación con el otro". Hay que identificar la ley natural - revelación universal, la cual está en el medio de la ley divina - eterna y la ley positiva. Las tres deben corresponderse. La ley natural puede ser conocida por el ser humano conociendo la naturaleza de las cosas.

Influencia en autores del s. XV y XVI como Suárez y Vittoria, y de ahí, en H. Grocio (derecho de gentes como derecho de las relaciones entre los Estados)
Racionalismo, Ilustración, s. XVIII: se rompe con la tradición escolástica de la relación entre teología y derecho, para fundar un derecho natural racional, donde la referencia última del derecho es directamente el hombre; el derecho natural es entonces el derecho de la razón humana. Se habla entonces de la Escuela del derecho natural que pretende fundar en la Razón un derecho objetivo, universal y eterno al cual toda legislación humana se debe conformar para ser justo.

Weber resume: "El derecho natural es el conjunto de normas independientes de todo derecho positivo y superiores a este, cuya dignidad no proviene de reglas arbitrarias sino que legitiman la fuerza obligatoria del derecho positivo. Derecho natural es el término genérico para las normas que no son legítimas en virtud de una legislación legítima, sino en virtud de sus calidades inmanentes".
(Sériaux) El pensamiento jusnaturalista se caracterizaría por cumplir con tres grandes funciones que aún se dan dentro del derecho: función correctora, función fundadora y función creadora.

- La primera función busca darle pureza y cohesión al orden jurídico contra toda posibilidad de desviación de lo justo. Caso de la institución jurídica de la equidad (ejemplo de norma que pide completar lagunas con base en la equidad), de la teoría del enriquecimiento sin causa, del derecho de defensa yal debido proceso, del abuso del derecho, del fraude a la ley, de la buena fe.
- La segunda función pretende darle al derecho e instituciones jurídicas un fundamento que se considere directamente jurídico-normativo y no únicamente ético o político. Caso de los redactores del Code civil (Portalis, Jaubert) y de la Declaración de 1789. Por fuera del derecho estatal se aprecia más el poder fundador del derecho natural: caso de la nueva lex mercatoria - Lord Asquith; y del derecho de gentes.
- La tercera función se aprecia con normas que ya están positivizadas, como la obligación natural y los estándares (buen padre de familia, buen hombre de negocios, hombre razonable, plazo razonable, plazo prudencial, volumen moderado, etc.)
Siglo XX: neo-jusnaturalistas - Radbruch (fórmula de la extrema injusticia); Fuller (The Morality of Law, externa al derecho e interna de tipo procedimental: normas generales conocibles, no retroactivas, no contradictorias, porque el derecho busca "someter la conducta humana al gobierno de las normas"); Grisez (el primer principio de la razón práctica, conocer verdades éticas objetivas que sean deseables para todos).

John Finnis: es posible determinar por vía cognitiva la moralidad o inmoralidad de algunas prácticas y podemos identificar unos bienes básicos (tópicos) sobre los cuales se puede construir el derecho sin violar la ley de Hume. Siguen la lógica del florecimiento humano que es el fin moral de la acción humana.
El neo-iusnaturalismo de John Finnis
Adelaida, Australia, 1940. Doctorado en Oxford - H.L.A. Hart. Tesis: "The Idea of Judicial Power", 1965. Profesor en Oxford y Notre Dame. Su obra mayor, Natural Law and Natural Rights fue un encargo o sugerencia de Hart. Este no comparte su pensamiento pero considera que tras Finnis el iusnaturalismo dejó de ser ante los ojos de los iuspositivistas una posición irracional y absurda que no valía la pena discutir.

Para N. MacCormick, es un libro que reanuda lazos con la teoría clásica tomista y aristotélica de la ley natural y que da una explicación del derecho desafiante y poderosa.
A. El concepto de derecho en Finnis: su definición o "significado focal del derecho" se construye gradualmente a partir de primer un análisis formal (main features of legal order), seguido de un segundo análisis formal y sustancial (Rule of Law).
Objetivos de "Ley natural y derechos naturales", Cap. 1:
"Hay bienes humanos que solamente pueden ser conseguidos mediante las instituciones de la ley humana, y exigencias de razonabilidad práctica que sólo esas instituciones pueden satisfacer. El fin de este libro es identificar esos bienes y esas exigencias de razonabilidad práctica, y así mostrar cómo y bajo qué condiciones tales instituciones se justifican y las formas en que ellas pueden ser (y a menudo son) defectuosas".

Principales cuestiones abordadas en "Ley natural y derechos naturales":
a) la relación entre ser y deber ser, entre naturaleza humana y razón práctica, entre metafísica y ética;
b) el carácter evidente de los bienes humanos básicos y de los primeros principios de la razón práctica, y la no jerarquización objetiva entre ellos, al ser inconmensurables en razón de su bondad intrínseca;
c) la distinción entre el campo pre-moral de los bienes básicos y el campo moral de la razón práctica;
d) la existencia de un fin último de la vida humana y del derecho: la vida buena - la verdad divina
A1. Análisis formal: el derecho como objeto científico, no como ciencia es un orden coactivo que regula su propia creación. Esta es una realidad social con pretensiones de universalidad, supremacía, incorporación, ratificación y extracción de contenidos normativos.

El derecho tiene 6 características: 1) es necesariamente coactivo, primariamente mediante sanciones punitivas, secundariamente mediante intervenciones o restricciones; 2) regula su propia creación mediante reglas e instituciones para darle previsibilidad a las interacciones humanas; 3) una institución jurídica o una regla válidamente creada sigue siendo válida hasta que termine según los propios términos fijados por esa norma o por otras normas; 4) el derecho regula las condiciones bajo las cuales un particular puede modificar la extensión o aplicación de las normas; 5) el ejercicio de potestades públicas o privadas reconocidas por el derecho, proporcionan hacia el futuro una razón suficiente para actuar de la manera prevista en dichos actos de promulgación normativa; 6) el derecho presupone que todo problema ha sido previsto, total o parcialmente, por actos jurídicos pasados.
A2. Rule of Law: aquello a lo que debería aspirar todo sistema jurídico que reúna las condiciones formales antes mencionadas. El imperio del derecho es el deber ser del deber ser. Ahora bien, no se trata de una corrección teórica de lo que en la praxis aparece como incorrecto, porque los criterios formales del derecho tienen carga valorativa neutra al ser simplemente condiciones necesarias de la existencia del derecho. La idea de Rule of Law es un dispositivo de potenciación del sistema jurídico que le imprime a las características formales unas exigencias axiológicas basadas en la razón práctica.

Propone 8 imperativos del Rule of Law: 1) las reglas deben ser prospectivas, no retroactivas; 2) las reglas no deben ser imposibles de cumplir; 3) las reglas deben ser promulgadas; 4) las reglas deben ser claras; 5) las reglas deben ser coherentes entre sí; 6) las reglas deben ser suficientemente estables; 7) las reglas dictadas para situaciones especiales deben ser determinadas por reglas generales; 8) la autoridad debe actuar conforme a las reglas existentes y aplicar el derecho coherentemente y según su tenor
A definition of Law: "Reglas producidas (1) de acuerdo con reglas jurídicas regulativas (2), por una autoridad determinada y efectiva (3), para una comunidad completa (4) y apoyada por sanciones (5) dispuestas por instituciones juzgadoras (6) guiadas por reglas (7), todo ello - reglas e instituciones - orientado a resolver razonablemente (8) cualquiera (9) de los problemas de coordinación de la comunidad en orden al bien común de la misma (10), según una manera y forma en sí misma adaptada a ese bien común (11) por características como la especificidad, la minimización de la arbitrariedad y el mantenimiento de la reciprocidad entre los sujetos y entre ellos y las autoridades legítimas".
B. La razonabilidad práctica del derecho en Finnis: es la piedra fundante de su edificio teórico. Retomando a Aristóteles, se trata de concebir la acción humana como el resultado de la sumatoria valorativa de experiencias, a partir de la cual pueden colegirse principios prácticos fundamentales.

El hombre adquiere consciencia de esos principios, los cuales le permiten alcanzar su máximo potencial: el florecimiento humano (human flourishing) que permite a la vez el desarrollo, crecimiento o realización personal y el bien común.
Los principios de la razón práctica en el derecho son "pre-morales" y "pre-jurídicos", y los denomina bienes básicos o fundamentales (basic values). Son los fines básicos de la existencia humana y operan como principios de cualquier esfuerzo moral, político o jurídico que pretenda establecer reglas, instituciones, decisiones o acciones.

La moralidad y la juridicidad aparecerán cuando el hombre, basado en la razón y la libertad los vaya encarnando en sus concretas decisiones y acciones (incluyendo la legislación). Por eso el solo hecho de comprenderlos y conocerlos no garantiza que ellos operen en la práctica.
Finnis propone 7 bienes fundamentales originales en Natural Law and Natural Rights: 1) vida (salud, ausencia de dolor, transmisión de la vida); 2) conocimiento (posibilidad de hacer preguntas y dar respuestas, buscar la verdad); 3) juego (actividades que se disfrutan en sí mismas, solitarias o sociales, intelectuales o físicas, extenuadas o relajantes, estructuradas o informales); 4) experiencia estética (búsqueda, apreciación y experiencia de las formas bellas encontradas o producidas); 5) sociabilidad (formas de amistad); 6) razonabilidad práctica (que las acciones, hábitos y actitudes prácticas correspondan con las preferencias, valoraciones y autodeterminaciones); 7) religión (relación entre el orden autodeterminado como humanos y el orden perdurable de Dios o el cosmos).

"Si la naturaleza del hombre fuera diferente, también lo serían sus deberes"
Full transcript