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Globalización y Derecho - Bernardo Carvajal

Maestría en Derecho Administrativo - Universidad Externado de Colombia
by

Bernardo Carvajal

on 12 April 2016

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Transcript of Globalización y Derecho - Bernardo Carvajal

Globalización y Derecho
Bernardo Carvajal
Doctor en Derecho
Docente investigador
Universidad Externado de Colombia
Introducción
TALLER 1
En grupos de estudiantes se buscarán noticias en periódicos o revistas que permitan demostrar y debatir públicamente una manifestación del fenómeno de la globalización en cualquiera de sus modalidades.

El objetivo es saber identificar al menos una aproximación conceptual a la globalización a partir de casos de la vida real.
TALLER 2A
La mitad del total de estudiantes analizará y expondrá en grupos los artículos de doctrina propuestos y en los cuales se abordan las relaciones e influencias que existen entre globalización y derecho
TALLER 2B
La segunda mitad de estudiantes analizará y expondrá en grupo los artículos propuestos relativos a las manifestaciones del derecho administrativo en el contexto de la globalización
I. Hacia un concepto de globalización
II. El derecho en la era de la globalización
III. Globalización del derecho administrativo
A. Origen de la expresión "globalización"
Theodore Levitt, retoma en 1983 ("The Globalization of Markets") el término inicialmente usado en los Estados Unidos hacia 1925 en materia de educación para aplicarlo a los crecientes intercambios mundiales en los diferentes mercados
En los años 1970 Marshall McLuham ya hablaba de la "aldea global" a partir de su tesis sobre "aldea tribal, des-tribalización y re-tribalización de la especie humana
Algunos autores van más allá del periodo neo-liberal, encontrando otras eras de globalización bajo el esquema de dominación imperial o colonial a través de estrategias militares, comerciales o religiosas (Chomsky, Negri, Santos)
B. Primeros contextos de conceptualización
Globalización como fenómeno circunscrito a la expansión planetaria de las tecnologías de la información y comunicación (telégrafo, fax, internet)
Globalización como fenómeno político circunscrito a las relaciones internacionales, a la lucha por la paz, la democracia, la estabilidad mundial y el respeto de los derechos humanos (Estoicismo griego, Iluminismo europeo, cosmopolitismo)
Globalización como fenómeno económico que se explica por el libre comercio, el flujo de capitales, bienes y personas, el imperio de las reglas del mercado, la internacionalización y apertura económicas de los países, las empresas multinacionales y las organizaciones económicas mundiales
Etapa optimista (felices noventas) y etapa pesimista (malestar de la globalización) - Stiglitz.

Sentidos positivo y despectivo de la globalización económica

Objetivos del milenio, Cumbres y foros económicos, ambientales y de protesta
C. Criterios determinantes de un concepto de globalización
Para W. Twining (Derecho y globalización): "La literatura acerca de la globalización es casi tan confusa como los procesos que busca interpretar. Cabe distinguir, por ejemplo, aquellas teorías que se refieren a la globalización en términos de revolución y cambio paradigmático, de aquellas otras algo más escépticas ... Hay teorías de inspiración marxista, las hay de corte posmoderno ... Dentro de cada una de estas tendencias hay interpretaciones pesimistas y optimistas acerca de la globalización, así como interpretaciones agnósticas, según las cuales los procesos a los que se refiere dicho término son demasiado desconcertantes en su complejidad y demasiado rápidos como para que sea posible hacer cualquier juicio sensato; mucho menos realizar predicciones confiables ..."
La tesis histórica de tipo braudeliano (Hugo Fazio Vengoa "Una mirada braudeliana a la globalización"):

Para Braudel, "el tiempo no es unilineal ni mensurable cronológicamente. Existen tres grandes duraciones, cada una de las cuales corresponde a una esfera particular: el tiempo largo o la historia casi inmóvil, la historia lenta, peculiar a la economía y a la sociedad, y finalmente el tiempo corto, inherente a las transformaciones que se producen en la vida pública"
Ello significa que a cada temporalidad corresponde un diferente tipo de análisis: hay procesos largos o estructurales, hay coyunturas (puntos de inicio de una acción o cambio) y hay acontecimientos. Los tres tiempos históricos aseguran una historia total que se explica por sedimentación de las 3 estructuras de la historia. Se trata de una concepción "holista" de la globalización, donde la historia de las relaciones e instituciones humanas está cada vez más interrelacionada, haciendo del mundo "una caja de resonancia".
Globalismo, globalidad y globalización en sentido lato (Ulrich Beck, ¿Qué es la globalización?):

La idea de globalización recoge al menos tres objetos o fenómenos distintos. El globalismo es la globalización económica neoliberal de mercados abiertos, circulación de capitales, deslocalización del trabajo y de la producción. La globalidad se refiere al reconocimiento de que la humanidad vive en una sociedad mundial, donde ningún país puede vivir al márgen de los demás, puesto que las relaciones culturales de todo tipo no se determinan en función de cada Estado.
Para Beck, la globalización lato sensu se refiere a "procesos en virtud de los cuales los Estados nacionales soberanos se entremezclan e imbrican mediante actores transnacionales y sus respectivas probabilidades de poder, orientaciones, identidades y entramados varios".

Solamente podría precisarse un significado más concreto retomando dicha definición amplia en función de un ámbito determinado de aplicación, como la economía, la ecología, la cultura ... o el derecho.
La globalización puede también explicarse como un proceso o estrategia de imposición de un "localismo globalizado" (Boaventura de Sousa Santos).

Contra esta forma de dominación surgen diversas reacciones anti-hegemónicas, pacíficas o violentas como causas igualmente globalizadas (ecologismo, alter-mundialismo, terrorismo islámico, "socialismo" del siglo XXI ...).
Al mismo tiempo, se genera un globalismo localizado o "glocalismo" (Roland Robertson), porque la globalización puede estimular el desarrollo de lo local, tomado esta vez como inclusión, presencia y encuentro con otras culturas locales. Se trata de una visión global para el manejo y la planeación de lo local. Se profundiza la descentralización estatal.

Ello no suprime en todo caso la posibilidad de creación de ambientes de hostilidad exacerbada hacia productos o personas provenientes de otra partes del mundo (neo-nacionalismos).
D. Características básicas del proceso globalizador
Puede concluirse que existen unos elementos comunes a la idea de globalización:

1. La globalización aparece como la reducción espacial del mundo o la creación de un único espacio global (TICs, medio ambiente, mercados financieros, competencia y dumping, propiedad intelectual, inversión extranjera, procesos de integración, normas técnicas, epidemias y enfermedades, migraciones humanas, delincuencia y terrorismo, compras del sector público, etc.)
2. La globalización va más allá de la economía de las ventajas competitivas de las naciones, incluyendo no solamente mercados y finanzas, sino también culturas (lenguajes, modas, religiones, educación, artes), bienes y personas (ciudadanos del mundo).

3. La globalización puede funcionar como una "clave explicativa de nuestro tiempo": entre modernidad y posmodernidad, ilustración occidental y multiculturalismo. Es un fenómeno que se vive en la cotidianeidad y que pareciera omnipresente e inevitable. Para Anthony Giddens (Un mundo desbocado) "puede que la globalización no sea una palabra particularmente atractiva o elegante, pero absolutamente nadie que quiera entender nuestras perspectivas (...) puede ignorarla".
4. La globalización remite sin duda a un concepto necesariamente poliédrico y multidimensional. Por tal razón puede hablarse de procesos de globalización o de la globalización de algo en particular.

Cualquier estudio o reflexión sobre la globalización requiere entonces coherencia en función del tipo de fenómeno que sirva de punto de partida conceptual.
5. No podemos predecir hasta dónde va a llevarnos la globalización, pero es un fenómeno innegable que parece irreversible.

El Derecho como ciencia y como práctica tiende entonces a estar cada vez más determinado, invocado y relacionado por un mundo globalizado. Es un objeto de estudio ineludible en muchos campos del derecho. Donde los efectos de la globalización no se han sentido, ella constituye un contexto obligado de análisis.
6. Más allá de los actores tradicionales como la sociedad civil de un país determinado, el Estado - nación y las organizaciones del derecho internacional público, la globalización pone en escena a nuevos actores principalmente privados como multinacionales, ONGs, tribunales arbitrales internacionales o minorías. El impacto de aquello en el derecho público y privado, nacional e internacional es significativo y progresivamente mayor.
A. Principales retos del derecho en un mundo globalizado
Encontrar una adecuada protección de los derechos humanos que involucre los diferentes actores y espacios de la globalización
Conseguir el debido respeto por la soberanía de los Estados y el ejercicio de los poderes públicos
Garantizar el gobierno de los asuntos transnacionales con base en el principio democrático
Asegurar fuentes y procedimientos de regulación de los intercambios económicos de bienes, servicios y personas
Por ejemplo, el proyecto del "cosmopolitismo" propone una lista de principios mínimos sobre los cuales debe refundarse el nuevo orden cosmopolita.

Idea de partida tomada del estoicismo griego (Séneca: vivimos en dos mundos, uno que es local y que nos viene asignado por nacimiento y otro que es "verdaderamente grande y verdaderamente común". Progresivamente se debe reemplazar el papel central de la polis por el cosmos)
D. Held recoge 8 principios de alcance universal:

1. Igual valor y dignidad de los seres humanos
2. Participación e inclusión de todos los actores
3. Responsabilidad de todos los actores
4. Libre consentimiento de todos los actores
5. Democracia en la toma de decisiones de interés general o colectivo
6. Consulta previa a los actores directamente interesados
7. Sostenibilidad del desarrollo económico y social
8. Prioridad de las metas relacionadas con los primeros principios
Ordenar la diversidad cultural con los principios del derecho global más generales que tienen equivalentes en los diferentes sistemas jurídicos (dignidad humana) y que recogen las necesidades elementales de todo ser humano (derecho a la salud).

Desarrollo del carácter vinculante de esos derechos fundamentales universales en el marco de cualquier Estado-nación o bloque integrado de naciones (Cortes de derecho internacional público o Cortes de derecho comunitario). Aplicación de lo efectos vertical y horizontal de los derechos fundamentales.
Casos emblemáticos:

- Hazel Tau vs. Glaxo and Boehringer (acceso a medicamentos, Sudafrica)
- India v. Novartis (Glivec, negación patente, acceso a medicamentos)
- Shell (denuncias por contaminación del medio ambiente y derechos de minorías étnicas en Nigeria)
- Adidas, Nike e Ikea (denuncias por trabajos forzados en China)
- Eternit Suiza (2011 - condenas en Francia e Italia de responsabilidad penal y civil, caso del asbesto)
- Kiobel et al. v. Royal Dutch Petroleum Co. (US Sup.Court, abril 2013)
B. Nuevos fenómenos, nuevos conceptos jurídicos
Pluralismo jurídico (A-J. Arnaud):

El derecho debe reconocer e integrar ante conflictos no previstos por el derecho positivo nacional o internacional, fuentes alternativas de producción del derecho (costumbre local, internacional, jurisprudencia, derecho comparado, ius comune, lex mercatoria, autorregulación, tradiciones y conocimientos ancestrales de pueblos autóctonos).
Espacios jurídicos globalizados (G. Teubner):

Ante la aparición y consolidación de nuevos actores en cualquier contexto y clase de proceso de globalización, debe siempre reconocerse en el ordenamiento nacional o internacional la existencia de un nuevo espacio jurídico donde las autoridades, administrativas y judiciales, puedan asumir competencia vinculante para todos y cada uno de esos actores, independientemente de su naturaleza jurídica.

Se replantean así los instrumentos e instituciones de diferentes ramas del derecho: constitucional, administrativo, financiero, de la competencia, de la integración, penal, laboral, etc.
La homogeneización del derecho (F. Galgano):

Variedad de medios, tales como iniciativas inter-estatales (Unidroit y sus principios de la contratación); iniciativas de organizaciones privadas (Códigos tipo); la creación de autoridades de derecho internacional público capaces de juzgar actores públicos y privados (Corte Penal Internacional); el reconocimiento de una autorregulación seguida por las principales empresas transnacionales (nueva lex mercatoria).

Esta última, por ejemplo, permite superar la división jurídica de mercados globalizados ante la pluralidad de Estados y de ordenamientos jurídicos nacionales, disolviendo incluso las diferencias entre civil law y common law.
La contractualización del derecho (F. Galgano):

Los diferentes tipos de convenio, acuerdo o contrato, de derecho nacional o internacional, de derecho público o privado, tienden a tomar el lugar de la ley y a prevalecer sobre ella.

Caso de los contratos de estabilidad jurídica (Ley 963 de 2005: mediante ellos, el Estado garantiza a los inversionistas que los suscriban que si durante su vigencia se modifica en forma adversa a estos alguna de las normas que haya sido identificada en los contratos como determinante de la inversión, los inversionistas tendrán derecho a que se les continúen aplicando dichas normas por el término de duración del contrato respectivo).
La jurisprudencialización del derecho (F. Galgano):

Ante la discontinuidad legislativa para la solución de controversias transnacionales aparece la homogeneidad jurisprudencial.

Esta primacía de la iurisdictio sobre la legislatio supone reconocer un papel del juez como creador del derecho, la obligatoriedad del precedente jurisprudencial y la uniformización de las soluciones dadas por los tribunales nacionales e internacionales mediante mecanismos formales de cooperación u otros más informales como el llamado "diálogo de los jueces".
Los derechos "a la carta" (S. Rodotà):

Los ordenamientos jurídicos nacionales se convierten en una variedad de ofertas a nivel planetario para Estados, empresas multinacionales y ciudadanos.

De un lado, fenómeno del "shopping jurídico" de las empresas que hacen una constante evaluación jurídica sobre la conveniencia de deslocalizar una actividad para llevarla a otro espacio en función de las ventajas ofrecidas por las fortalezas y debilidades internas de cada sistema jurídico nacional. De otro lado, fenómeno del "turismo jurídico" de ciudadanos que fácilmente pueden superar las restricciones de su régimen de origen (aborto, procreación, eutanasia, divorcio, rave parties, etc.)
Los transplantes jurídicos (Diego López):

Se trataría de una nueva forma de importación, adaptación y formalización de conceptos e instrumentos jurídicos originarios de otros centros de producción normativa, ya no bajo el esquema de la dominación sino de manera deliberada como estrategia de estímulo a procesos de globalización.

La uniformización del derecho por esta vía no está necesariamente garantizada pues siempre está presente el riesgo de la mutación de la figura transplantada dentro de un contexto distinto al original.
La gobernanza de la globalización económica (J-C. Graz):

Ante la ausencia de autoridades administrativas o judiciales de carácter transnacional y de legisladores globales constituidos bajo la lógica del derecho internacional público, se propone incluir el concepto de gobernanza para reconocer nuevos tipos de autoridades no estatales que garanticen ya no una democracia formal representativa, sino una instancia de democracia participativa de los actores de la globalización en un campo determinado. Ejemplo: ICANN
C. Hacia una teoría del derecho que incorpore la globalización
1. Justicia Global (M. Nussbaum, T. Pogge):

el Derecho debe dar respuestas a los principales desafíos, amenazas y conflictos que reflejan algún estado patológico o disfuncionamiento de la globalización. Se promueve la prioridad de la lucha contra la pobreza y las desigualdades socio-económicas en un espacio jurídico global, a través de diversas iniciativas (tasa Tobin, metas del Milenio)
2. La nueva teoría general del derecho para un mundo globalizado (W. Twining):

En "Globalisation and Legal Theory", el autor identifica una serie de tendencias generales que parecían haberse fijado en la cultura jurídica occidental, pero que en el contexto de la globalización dejan de ser inmutables y cuya permanencia queda en tela de juicio.

El nuevo programa de la teoría del derecho constituye entonces un proyecto de identificación, fundamentación y fijación de las nuevas tendencias del derecho bajo un nuevo orden mundial.
Precisión metodológica: como la globalización no es un proceso sino varios en curso, la mejor opción de análisis de las relaciones entre derecho administrativo y globalización debe ser inductiva, partiendo de la observación de la evolución de los campos de acción de esta disciplina jurídica
Así mismo, puesto que el derecho administrativo es derecho constitucional materializado y está íntimamente ligado a la figura, estructura y competencias estatales, es indispensable analizar el impacto que la globalización ha tenido en primer lugar sobre el Estado.
Durante los años 80 y principios de los 90, las instituciones financieras internacionales recomiendan a los países de América Latina la adopción de "planes de ajuste estructural" implicando la reducción del gasto público, la liberalización de varios sectores de la economía y la privatización de varias empresas públicas. El principal motor del desarrollo ya no es el Estado, sino la empresa privada (art. 333 CP1991).
La estructura de la administración pública se transforma y el régimen jurídico aplicable a nuevos actores privados en materia de servicios públicos supondrá el retiro o la huída del derecho administrativo en relación con el derecho privado y las leyes del mercado y las libertades económicas.

El derecho administrativo y el contencioso administrativo, entendido como derecho de la desigualdad y de privilegios y prerrogativas, son contestados desde los 70's por el neoliberalismo (Chevallier, Auby, Caillosse).
El rol del Estado cambia, así como la estructura misma de la Administración, surgiendo entonces los órganos administrativos autónomos de regulación económica y reforzando las autoridades administrativas que ejercen inspección, vigilancia y control en los mercados. Igualmente, las prerrogativas de la Administración se relativizan en el escenario del régimen de la contratación estatal y la unilateralidad de la Administración para la toma de decisiones tiende a reducirse.
La regulación económica puede así aparecer como un campo más del derecho administrativo; por su parte, las funciones de policía administrativa se especializan cada vez más y, en razón de criterios tecnocráticos para la toma de decisiones, se tiende a replicar, imitar o seguir las alertas, alarmas e investigaciones provenientes de los principales centro de producción.
La posibilidad de acudir a tribunales privados (arbitramento) nacionales e internacionales en temas como la solución de controversias relativas a los contratos de la Administración, aparece igualmente como efecto de los procesos de globalización.

Por último, otros temas como la descentralización territorial, la gobernanza y participación democrática en la discusión, aprobación y ejecución de las políticas públicas, el gobierno de asuntos tecnológicos y técnicos por instituciones privadas, el estímulo por parte de la administración de escenarios de autorregulación, la recepción de soft law por autoridades administrativas nacionales y el transplante de categorías extranjeras (como las agencias) son todos aspectos que expresan principios de cosmopolitismo, estrategias de localismo globalizado y de glocalismo, así como los nuevos conceptos jurídicos propios de nuevos espacios globalizados o en vía de globalización.
"Las leyes, como los mapas, son distorsiones reguladas de territorios sociales" (Santos)

Ejemplo: fórmulas de proyección de Mercator y de Peters
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