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Conceito e classificação das Constituições

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Caio Lara

on 26 August 2016

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Transcript of Conceito e classificação das Constituições

Conceito e classificação das Constituições
O que é uma Constituição?
Estabelecer um só conceito de Constituição é difícil, pois o termo é
multifacetado
, não havendo uma linearidade e univocidade em torno de sua base semântica. Sem dúvida,
não há
, na literatura constitucionalista atual,
um

conceito único de Constituição
, e nem mesmo que se possa considerar, tendencialmente, como dominante. Qualquer conceito desenvolvido partirá de uma précompreensão subjacente, fruto da tradição na qual o autor está inserido.
Classificação das Constituições
a) Quanto ao conteúdo -
formais
e
materiais
:

f) Quanto à extensão - analíticas e sintéticas:
Constituição Analítica:
também chamada de
prolixa
, é aquela elaborada de forma extensa (formato amplo), com
um cunho detalhista
, na medida em que desce a pormenores não se preocupando somente em descrever e explicitar matérias constitucionais (tipicamente constitutivas do Estado e da sociedade). Portanto, acaba por regulamentar outros assuntos que entenda relevantes num dado contexto, estabelecendo princípios e regras e não apenas princípios (ainda que os princípios e a estrutura chamada atualmente de principiológica possam ser dominantes). Como exemplos, podemos citar as atuais Constituições do Brasil (1988),
Portugal (1976)
e Espanha (1978).
Direito Constituciona I
Texto Base: Cap. I do Curso de Direito Constitucional Autor: Bernardo Gonçalves Fernandes
Arte: Caio Lara

Apreendemos com

Gadamer

que o nosso olhar é sempre socialmente condicionado, pois nunca temos acesso direto a um objeto (seja ele qual for, incluindo as normas jurídicas), que é sempre mediatizado por nossas vivências e tradições (pré-compreensões), às quais, querendo ou não, estamos imersos.
Para provar a
existência da Constituição
devemos nos ater a seguinte pergunta: o que necessitamos para vislumbrar uma determinada comunidade, sociedade ou (modernamente falando) um Estado? Ou seja, quais as matérias fundamentais (fundantes, basilares) para que consigamos enxergar determinadas comunidades (sociedades ou Estados)?

Entre vários elementos (matérias) podemos trabalhar com três:
a)
Identidade:
ideia de “nós e outros” (alteridade), noção de pertencimento. Aquilo que, por exemplo, me permite afirmar que sou cidadão de Esparta e não de Atenas.
b)
Organização social e especialização
(hierárquica e de linha sucessória): quem detêm o poder (mando), como manda e como se dá a reprodução social nessa estrutura.
c)
Valores subjacentes (regras)
: preestabelecidos e naturalizados a partir de um processo construtivo que permitiu, inclusive e, sobretudo, desenvolver um tipo de organização social e especialização de poder bem como possibilitou a construção de uma identidade diferenciando-se de outras identidades.
Assim, a Constituição poderia ser definida
a priori
como
“o modo de ser”
de uma comunidade, sociedade ou Estado. Ou seja como ele(a) é e está constituído(a), formado(a), e, portanto, existe em relação com outras(os) comunidades sociedades ou Estados. No entanto, que definição é essa? Ora é fácil! Se, estamos diante de matérias que constituíram essas sociedades e sem elas não seriam vislumbradas como sociedades, conforme observamos, essa Constituição só pode ser definida sociologicamente como uma
Constituição material (real)
.
Entretanto o conceito de
Constituição material
como
Constituição real e efetiva
não resolvem nosso problema, na medida em que apenas demonstra que a reprodução social de diferentes comunidades constituídas (forjadas ou criadas), no decorrer dos séculos, com suas peculiaridades e fatores (reais) de poder, as diferenciaram de outras comunidades.
No entanto como, então, trabalhar um conceito de Constituição que não seja apenas sociológico? Se há milênios sempre existiu Constituição, quando deixou de ser algo, em regra,
implícito
(às costas da comunidade como seu “modo de ser”, muitas vezes naturalizado) e passa a ser algo
explícito
(expresso) e “constitutivo” das comunidades, ou melhor, daquilo que poderíamos chamar juridicamente de “novas” comunidades?
Voltando ao ponto de partida: se sempre existiu Constituição no mundo, sempre existiu Constituição material (real), ou seja, matérias que constituíram comunidades, sociedades e Estados que se diferenciaram (com seus respectivos “modos de ser”) fazendo com que cada um sociologicamente tivesse uma determinada Constituição.


Um ponto de partida: o conceito histórico-universal e a primeira definição de Constituição - a Constituição material como Constituição real
Portanto, a conclusão é que todos os países (Estados ou mesmo comunidades) possuíram em todos os momentos de sua história Constituições reais e efetivas à luz, sobretudo, de uma perspectiva eminentemente sociológica.
Nesse sentido, é mister afirmar que a Constituição material, num primeiro momento, é entendida como Constituição real. Segundo
Lassalle
, a Constituição real é entendida como os fatores reais de poder que regem um determinado país. Teríamos um conjunto de forças que atuam para manter as instituições vigentes em uma dada época histórica formando uma Constituição muito maior que aquela estabelecida na "folha de papel"(Constituição escrita) sendo esta sim a Constituição por excelência "real e efetiva".
A Constituição material e o seu sentido jurídico – normativo.
Se a
Constituição real
é o modo ser de uma comunidade, na medida em que carrega as matérias constitutivas de um modo de ser de Estado e de Sociedade,

a partir dos séculos XVII e XVIII ganha

contornos tipicamente jurídico-normativos.
Sem dúvida, a ideia de organização constitucional formal (formalizada) dos Estados se estabelece (se funda), de forma solene, no século XVIII com o denominado
“movimento do constitucionalismo”
que guarda íntima relação com as revoluções americana e francesa. No entanto, apesar daquilo que chamamos de ordem constitucional formal surgir apenas no constitucionalismo americano e francês, não podemos desconsiderar a existência de um constitucionalismo britânico. A Constituição material passou a ser, a partir da experiência inglesa, entendida como
o conjunto de normas juridicamente instituidoras de uma comunidade (tipicamente constitutivas do Estado e da Sociedade)
. Nesses termos, podemos afirmar, repita-se, que, como resultado de um longo processo, o século XVII conduziu ao surgimento de uma (“nova”) ordem constitucional material, ou seja, de uma Constituição material normativamente institucionalizada com matérias tipicamente constitutivas do Estado e da Sociedade.
Canotilho
afirma que os temas centrais do constitucionalismo se relacionam então com
a fundação e legitimação do poder político
(em contraponto a um poder absoluto) e
a constitucionalização das liberdades
individuais.
O surgimento das
Constituições formais
no movimento
do constitucionalismo.
Com os movimentos constitucionalistas americano e francês no século XVIII, surge a
“era das Constituições formalizadas (formais) em um documento escrito”
. A Constituição passa entendida como: “a ordenação sistemática e racional da comunidade política plasmada em um documento escrito, no qual se fixam os limites do poder político e declaram-se direitos e liberdades fundamentais.” A Constituição deixa de ser um “modo
de ser” da comunidade (como ela
simplesmente é) para se tornar o
“ato constitutivo”
(criador, formador,
fundante) da (nova) comunidade.
Vejam bem: inicia-se a noção da Constituição como algo que
funda uma nova sociedade
, como um documento escrito que se projeta para o futuro a partir da sua criação (produção) e que todos devem respeito, independentemente de sua posição social (status) ou até mesmo de sua colocação na estrutura organizacional do Estado (ideia do governo das leis e não dos homens).
Do caso Marbury x Madison podemos retirar duas digressões que, até hoje, são atuais na Teoria da Constituição e que vão nos ajudar a entender a Constituição Formal desde então:
1) A Constituição prevalece sobre todo o ordenamento ordinário, mesmo o posterior a ela, porque dotada de supralegalidade (doutrina da supremacia da Constituição);
e
2) Se a Constituição prevalece e não sucumbe às normas ordinárias contrárias a ela, os ataques (as infringências) serão defendidos,em regra, na maioria dos países, pelo Poder Judiciário.
Nesses termos, a Constituição formal não é, e nem pode ser, somente escrita. Muito mais que isso, a Constituição formal atualmente (ou pelo menos, a partir do século XIX) é aquela dotada de
supralegalidade
e que, portanto, não pode, de maneira nenhuma, ser modificada por normas ordinárias, na medida em que não prevalecem num embate com as normas constitucionais. Ou seja, a formalidade tipicamente constitucional (Constituição formal) é observada quando uma constituição é dotada de supralegalidade. Nesses termos, a única forma de modificação de uma Constituição formal seria por procedimentos específicos que o próprio texto da Constituição estabeleceria, de modo que, ao final, a mesma Constituição deve prever. Esses procedimentos são mais difíceis, mais solenes e mais rigorosos do que aqueles usados para a produção das legislações ordinárias.
Supralegalidade
e Constituição Formal
Num primeiro momento, as matérias (realmente) constitucionais (típicas da Constituição material) vão ser alocadas na Constituição formal, sendo reduzidas a termo escrito. Segundo o art. 16 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, “os Estados que não tivessem o princípio da separação de poderes (limitação de poder) e os direitos e liberdades fundamentais, plasmados em um documento escrito não teriam Constituição (formal)”. A Constituição material acaba sendo, à luz da própria ideologia dominante, abarcada pela constituição formal produzida pelo movimento constitucionalista de então.
Por jogos de poder político e pressão dos que participam do poder constituinte, a constituição formal, no decorrer da história do constitucionalismo moderno, aumenta (“incha”) de tamanho. Seus assuntos (temas) são acrescidos de matérias não fundamentais, não tipicamente constitutivas do Estado e da sociedade, que acabam não guardando uma relação direta com a organização e a separação de poderes do Estado e os direitos e garantias fundamentais. O que temos a partir daí? A percepção de que a constituição formal passa a abarcar matérias não tipicamente constitucionais (fundantes,fulcrais, importantes), mas, também, matérias apenas formalmente constitucionais, que não são materialmente constitucionais. Ex.: Art. 242, parágrafo 2º da CR/88
Relação Constituição Formal e Material

Constituição Formal:
é aquela dotada de
supralegalidade
(supremacia), estando sempre acima de todas as outras normas do ordenamento jurídico de um determinado país. Nesse sentido, por ter supralegalidade, só pode ser
modificada por procedimentos especiais
que ela no seu corpo prevê, na medida em que normas ordinárias não a modificam, estando certo que se contrariarem a constituição serão consideradas inconstitucionais. Portanto, a Constituição formal, sem dúvida, quanto à estabilidade será rígida.
Constituição Material:
é aquela escrita ou não em um documento constitucional e que contém as
normas tipicamente constitutivas do Estado e da sociedade
.

Ou seja, são as normas fundantes (basilares) que fazem parte do “núcleo ideológico” constitutivo do Estado e da sociedade. Sem dúvida, essas matérias com o advento do constitucionalismo (moderno) vêm sendo definidas como:
Organização e estruturação do Estado e Direitos e Garantias Fundamentais.
b) Quanto à estabilidade – Rígida, Flexível, Semirrígida, Fixa e Imutável:
Constituição Rígida:
é aquela que necessita (requer) de
procedimentos especiais
, mais difíceis (específicos) para sua modificação. Esses procedimentos são definidos na própria Constituição. Ex.: Constituição Brasileira de 1988 - Quórum 3/5 dos votos da Câmara e do Senado em dois turnos.
Constituição Flexível:
é aquela que
não requer procedimentos especiais

para sua modificação
. Ou seja, ela pode ser modificada por procedimentos comuns, os mesmos que produzem e modificam as normas ordinárias, na lógica, por exemplo, tradicional de que lei posterior revoga lei anterior do mesmo nível hierárquico. Na verdade o entendimento se perfaz de forma simples na afirmação de que se a própria Constituição não solicitou procedimentos especiais para sua alteração é porque ela
afirma a possibilidade de modificação nos moldes em que se modificam as Leis ordinárias. Um exemplo sempre citado pela doutrina clássica é o da Constituição inglesa.
Constituição Semirrígida:
é aquela que contem, no seu corpo,
uma parte rígida e outra flexível.
Nesse sentido, parte da Constituição solicita procedimentos especiais para sua modificação e outra não requer procedimentos especiais (diferenciados dos comuns que produzem normas ordinárias) para sua modificação. Chamamos atenção ainda para o fato de que para alguns doutrinadores ela é classificada como semiflexível não mudando em nada sua definição. Um exemplo de constituição semirrígida é a nossa Constituição de 1824.
Capa da Constituição de 1824
Fixa ou silenciosa:
é a Constituição que só pode ser modificada pelo mesmo poder que a criou.
(Poder constituinte originário). São as chamadas Constituições silenciosas, por não preverem procedimentos especiais para a sua modificação. Exemplo: Constituição espanhola de 1876.

Imutável ou granítica:
é a chamada Constituição granítica, pois não prevê nenhum tipo de processo de modificação em seu texto. São, nos dias atuais, relíquias históricas. Sem dúvida, em sociedades extremamente complexas como a nossa (moderna ou para alguns, pós-moderna), constituições graníticas estariam fadadas ao insucesso.
Transitoriamente flexível:
trata-se da Constituição que traz a previsão de que até determinada data a Constituição poderá ser emendada por procedimentos comuns. Após a data determinada, a Constituição só poderá ser alterada por procedimentos especiais definidos por ela. Exemplo: Carta Irlandesa de 1937 durante seus três primeiros anos de vigência.
Transitoriamente imutável:
é a Constituição que durante determinado período não poderá ser alterada. Somente após esse período, ela poderá ser alterada. Como exemplo, a doutrina cita a nossa Constituição brasileira de 1824 (Constituição do Império) que só poderia ser
c) Quanto à forma - escritas e não escritas:•
- Constituição dogmática:
é aquela escrita e sistematizada em
um documento que traz as ideias dominantes (dogmas) em uma
determinada sociedade num determinado período (contexto)
histórico. Ela se equivale à constituição escrita quanto à forma.
e) Quanto à origem - promulgadas, outorgadas e cesaristas:•
Constituição Outorgada:
é aquela não dotada de legitimidade popular, na medida em que o povo não participa de seu processo de feitura, nem mesmo de forma indireta. Ela também é concebida na doutrina como sinônimo de Constituição autocrática ou mesmo ditatorial. Como exemplos, poderíamos citar as Constituições brasileiras de 1824, 1937 e 1967.
Constituição Cesarista
: é aquela produzida sem a participação popular (de forma direta ou mediante representantes), mas que, posteriormente a sua elaboração, é submetida a referendum (uma verdadeira consulta plebiscitária) popular para que o povo diga sim ou não sobre o documento. Essas constituições, sem dúvida, se aproximam das Constituições Outorgadas (e se distanciam das Promulgadas), pois os processos de produção (que obviamente, conferem legitimidade ao documento constitucional) não envolvem o povo e sim algo pronto e acabado (“receita de bolo”) que, de forma não raro populista, é submetido para digressão popular. Os exemplos desse tipo de Constituição são as Constituições de Napoleão, na França, e de Pinochet, no Chile, entre outras.
Constituição Promulgada:
é aquela dotada de legitimidade popular, na medida em que o povo participa do seu processo de elaboração, ainda que por meio de seus representantes. Para alguns autores, ela se apresenta para como sinônimo de democrática. Como exemplo, poderíamos citar as Constituições brasileiras de 1891, 1934, 1946 e 1988.
alterada após quatro anos de vigência. Aqui uma crítica pertinente que demonstra a precariedade dessa classificação. Na verdade, o que existe é um limite temporal na Constituição que não permite que seja reformada em um determinado lapso temporal. O exemplo da Constituição do Império de 1824 demonstra justamente isso, devendo ser considerada como semirrígida, nos moldes acima já salientados.
• Constituição escrita: é aquela elaborada de forma escrita e sistemática em um documento único, feita de uma vez só (por meio de um processo específico ou procedimento único), de um jato só por um poder, convenção ou assembleia constituinte.

• Constituição não escrita: é aquela elaborada e produzida com documentos esparsos no decorrer do tempo paulatinamente desenvolvidos, de forma histórica, fruto de um longo e contínuo processo de sedimentação e consolidação constitucional. Um exemplo clássico e comumente citado é o da Constituição inglesa que é intitulada de não escrita, além de histórica e também costumeira (consuetudinária).
d) Quanto ao modo de elaboração - dogmáticas e históricas:
- Constituição histórica:
é aquela elaborada de forma esparsa (com documentos e costumes desenvolvidos) no decorrer do tempo, sendo fruto de um contínuo processo de construção e sedimentação do devir histórico. Ela se equivale à Constituição não escrita quanto à forma. O exemplo também comumente citado é o da Constituição inglesa.
g) Quanto à ideologia (ou quanto à dogmática) - ortodoxas e ecléticas:
h) Quanto à unidade documental – orgânicas e inorgânicas:
• Constituição Orgânica:
é aquela que é elaborada em um documento único, num corpo único de uma só vez por um poder competente para tal e que contem uma articulação (interconexão) entre suas normas (títulos, capítulos, seções).
• Constituição Principiológica:
é aquela em que
predominam os princípios
(embora nela possam existir regras) considerados normas (constitucionais) de alto grau de abstração e generalidade para boa parte dos doutrinadores pátrios. Um exemplo seria a atual Constituição brasileira de 1988, que atualmente é entendida, trabalhada e interpretada pelo neoconstitucio-nalismo como principiológica.
i) Quanto ao sistema - Principiológicas e Preceituais:
• Constituição garantia, abstencionista ou negativa:
ela tem um viés no
passado
, visando a garantir direitos assegurados, contra possíveis ataques ao Poder Público. Trata-se de Constituição típica de
Estado Liberal
que caracteriza-se pelo seu
abstencionismo e sua atuação negativa
(de não interferência ou ingerência na sociedade). Essa Constituição também intitulada por alguns autores de Constituição-quadro foi concebida apenas como um instrumento de governo que deveria trazer a limitação ao Poder com a devida organização do Estado, assim como direitos e garantias fundamentais.
j) Quanto à Finalidade - Garantia, Balanço ou Dirigentes:
• Constituição Balanço:
visa a trabalhar o
presente.
Trata-se de constituição típica dos
regimes socialistas
(constituições de cunho marxista). Essa constituição visa a explicitar as características da atual sociedade, trazendo parâmetros que devem ser observados à luz da realidade econômica, política e social já existente. Ela realiza um balanço das planificações realizadas e explicita à sociedade o novo grau de planificação já em curso.
A constituição visa adequar-se à realidade social.
Um exemplo são as Constituições soviéticas de 1936 e de 1977.
• Constituição Dirigente:
tem viés de futuro. É uma constituição típica de Estado social e de seu pano de fundo paradigmático (democracias-sociais, sobretudo do pós-Segunda Guerra Mundial). Constituições dirigentes são planificadoras e visam a predefinir uma pauta de vida para a sociedade e estabelecer uma ordem concreta de valores para o Estado e para a sociedade. Ou seja, programas e fins para serem cumpridos pelo Estado e também pela sociedade. Uma das características dessas Constituições, não raro, é a presença de
normas programáticas
em seu bojo.
Conforme a classificação tradicional como podemos classificar a atual Constituição de 1988?
a) quanto ao conteúdo é formal;
b) quanto à estabilidade é rígida (para alguns autores ela é superrígida, em razão do art. 60, § 4º da CR/88);
c) quanto à forma é escrita;
d) quanto à origem é promulgada;
e) quanto ao modo de elaboração é dogmática;
f) quanto à extensão é analítica;
g) quanto à unidade documental é orgânica;
h) quanto à ideologia (ou a dogmática) é eclética;
i) quanto ao sistema é principiológica; e
j) quanto à finalidade é dirigente
(embora não com o dirigismo forte de outrora atualmente relativizado por Gomes Canotilho).
- Quanto ao papel das Constituições:
A) Constituição-lei
B) Constituição-moldura
C) Constituição-fundamento

- Constituições plásticas
- Constituições pactuadas ou dualistas
-Constituições nominalistas
- Constituições semânticas
- Constituições em branco
- Constituições compromissórias
- Constituição dúctil
- Heteroconstituições
- Auconstituição
Constituição Sintética:
é aquela elaborada de forma sucinta (resumida) e que estabelece os princípios fundamentais de organização do Estado e da sociedade preocupando-se em desenvolver no seu bojo apenas
as matérias constitucionais típicas
(Organização e estruturação do Estado e Direitos Fundamentais). Em regra são Constituições eminentemente principiológicas. Parte da doutrina tem considerado como sintéticas aquelas Constituições com menos de 100 artigos. Um exemplo bastante lembrado de Constituição sintética é a
Constituição dos Estados Unidos.
• Constituição Eclética:

é aquela que traz a previsão em seu texto de
mais de uma ideologia
, na medida em que pelo seu pluralismo e abertura agrupa mais de um viés (linha) ideológico. A atual Constituição brasileira de 1988 é um exemplo
(Ver art. 1º, inciso IV)
.
• Constituição Ortodoxa:
é aquela que prevê apenas
um tipo de ideologia
em seu texto. Exemplos recorrentemente lembrados são as Constituições da China e da ex-União Soviética.
• Constituição Inorgânica:
é aquela que
não é dotada de uma unidade documental.
É elaborada por textos escritos não dotados de uma interconexão que podem ser reunidos posteriormente (e solenemente) em um documento específico e ser intitulado de texto Constitucional. A doutrina cita como exemplos as atuais Constituições de Israel e da Nova Zelândia. Um exemplo interessante é o da Constituição francesa de 1875 da III República, que foi a junção de três documentos legais.
http://www.conjur.com.br/2010-dez-13/zelandia-possui-ato-constitucional-sintetico-29-sessoeshttp://www.conjur.com.br/2010-dez-13/zelandia-possui-ato-constitucional-sintetico-29-sessoes
• Constituição Preceitual:
é aquela em que, embora possa conter princípios,
predominam-se as regras
que, para boa doutrina nacional, possuem um baixo grau de abstração e um alto grau de determinabilidade. Esse tipo de Constituição que enfatiza às regras em detrimento dos princípios tende a ser essencialmente detalhista. Um exemplo citado é a Constituição do México de 1917 (Constituição de Querétaro).
Outros Critérios:
Outros Critérios:
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