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CATEDRA DE CONTRATOS ESTATALES

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by

pedro genes salzar

on 10 February 2015

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Transcript of CATEDRA DE CONTRATOS ESTATALES

CATEDRA DE CONTRATOS ESTATALES
a. 679 de 1994
b. 855 de 1994
c. 856 y 1584 de 1994
d. 1985 de 1994
e. 2326 de 1995
f. 287 de 1996
g. 92 de 1998
h. 2170 de 2002
i. 2178 de 2006
j. 2434 de 2006
k. 4533 de 2008
l. 1150 de 2007
m. decreto 066 de 2008
n. 4828 de 2008
o. 4881 de 2008
p. 4533 de 2008

NUEVO ESTATUTO CONTRACTUAL
Después de varios proyectos por tratar de simplificar y unificar las normas sobre contratación estatal aparece la ley 80 de 1993 también llamada Estatuto General de Contratación Administrativa, con carácter de norma general lo cual ayuda a la actualización de la norma, como ya nos hemos dado cuenta con la expedición de decretos reglamentarios como son:
a. 679 de 1994
b. 855 de 1994
c. 856 y 1584 de 1994
d. 1985 de 1994
e. 2326 de 1995
f. 287 de 1996
g. 92 de 1998
h. 2170 de 2002
i. 2178 de 2006
j. 2434 de 2006
k. 4533 de 2008
l. 1150 de 2007
m. decreto 066 de 2008
n. 4828 de 2008
o. 4881 de 2008
p. 4533 de 2008



NORMAS APLICABLES A LOS CONTRATOS ESTATALES
Para muchos seria lógico que este tipo de contratos se reglamentaran solo por la ley 80 de 1993, pero no las normas civiles y comerciales también los regulan dando así una sola denominación “CONTRATOS ESTATALES”

Según el doctor Carlos Betancur lo que se trata de hacer es un aprovechamiento de los principios de la contratación general

La vocación privatista del legislador lo vemos claro en los artículos:
A. 13 de la ley 80 1993
B. 40 de la ley 80 de 1993
C. 32 de la ley 80 de 1993
D. ley 142 de 1994 (art. 31 y 32)

Lo cual nos deja ver una dualidad en la contratación de las entidades estatales.
Ya que podemos ver contratos que se rigen por normas:
a. derecho privado
b. derecho publico

Pero vemos algunos avances como es el caso del artículo 3 de la ley 689

Para entender un poco más podríamos decir que la ley 80 es la norma básica pero con actualizaciones principalmente de la ley 1150 del 2007 y reglamentada en su integridad por el decreto 1510 de 2013 el cual derogo 734 del 2012

Principal objetivo de la ley 80 fue ser un régimen único lo cual se ve plasmado al momento de derogar el artículo 5 de la ley 19 de 1982, pero de esta podemos encontrar algunas excepciones dadas por la misma ley 80 como es el caso:

a. decreto-ley 1900 de 1990
b. ley 37 de 1993
c. decreto 2122 de 1992
d. ley 30 de 1992 (Art. 57 y 93)
e. ley 715 de diciembre 2001 (parcialmente)

Con lo anterior podemos decir que el principal objetivo de la ley 80 no se pudo cumplir, pero podemos ver unificación en lo correspondiente a la jurisdicción la cual siempre será la Contenciosa Administrativa.

1. ANTECEDENTES HISTORICOS
A. ley 53 de 1909 ( se autoriza la cláusula penal en dos casos cuando exista un incumplimiento imputable al contratista y la declaratoria de caducidad por incumplimiento del mismo)
B. ley 110 de 1912
C. ley 61 de 1921
D. ley 167 de 1941
E. decreto ley 528 de 1964
F. decreto ley 3130 de 1968
G. decreto 1670 de 1975( es el primero en contener un sistema evolutivo de la contratación administrativa en Colombia)
H. 150 de 1976
I. Decreto 222 de 1983 (trata de ser un estatuto más moderno pero a pesar de esto fue duramente criticado)
J. Ley 80 de 1993

La vocación privatista del legislador lo vemos claro en los artículos:
A. 13 de la ley 80 1993
B. 40 de la ley 80 de 1993
C. 32 de la ley 80 de 1993
D. ley 142 de 1994 (art. 31 y 32)

Lo cual nos deja ver una dualidad en la contratación de las entidades estatales.
Ya que podemos ver contratos que se rigen por normas:
a. derecho privado
b. derecho publico

Pero vemos algunos avances como es el caso del artículo 3 de la ley 689

PRIMACIA DEL ESTATUTO CONTRACTUAL
Es habla de premacia ya que la derogatoria
de las normas del Estatuto General de
Contratacion Publica solo podran hacerse
de manera expresa, mediante su precisa
identificacion.

Esta primacía se basa en dos artículos:
a. Art 32 ley 1150 del 2007
b. Art 186 de ley 142 de 1993

SOMETIMIENTO A NORMAS NO COLOMBIANAS
Por razones de convivencia internacional, ayuda o colaboración y asistencia con entidades de la comunidad internacional; el estado y su diversas entidades celebran contratos, la ley que permitió esta innovación fue el inciso final del artículo 13 de la ley 80 de 1993.

Más adelante el artículo 32 de la ley 1150 de 2007 deroga expresamente el inciso citado anteriormente pero no para prohibir esta forma de asociación sino más bien para colocar reglas claras, en que caso se pueden someter la entidades nacionales a las reglas contractuales de la entidad extranjera que presta colaboración, como son en los dos casos que se pueden dar:

a) los contratos o convenios financiados en su totalidad o en sumas iguales o superiores al cincuenta por ciento (50%) con fondos de los organismos de cooperación, asistencia o ayudas internacionales

b) si existen recursos de contrapartida que no superen el cuarenta y nueve por ciento, los contratos o convenios celebrados con personas extranjeras de derecho público u organismos de derecho internacional pero solo en algunos casos.

LIMITACIONES
A) No pueden tener por objeto la administración de sus recursos propios o los asignados por el presupuesto publico
B) Toda la información se debe publicar en el SECOP
C) En el contrato se debe cuantificar en moneda nacional, todos los aportes

CONTRATOS ESTATALES
A partir de la ley 80 de 1993 se trata de unificar las definiciones, estipulando que los contratos estatales son aquellos en los cuales
una de las partes del contrato es una entidad estatal, sin importar las discusiones anteriores sobre los contratos administrativos y de derecho
privado de la Administración.

Lo cual trata de conservar un régimen excepcional o de potestades exorbitantes que lo lleva a ser muy distinto a aquellos contratos celebrados
entre particulares, a su vez a ratificar que solo debe existir una sola jurisdicción para este tipo de contratos.

Es así como la actual ley 1107 de 2007 y la ley 1437 de 2011 CPACA en su artículo 104 especifican en qué momento se conoce por parte
de la jurisdicción contenciosa administrativa.

DEFINICION LEGAL DEL CONTRATO ESTATAL
Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto,
previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad.

PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO:
Los contratos estatales se perfeccionan en el momento que hiciste un acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y este se eleve a escrito.

Pero es claro que la ley distingue entre los requisitos de perfeccionamiento y los requisitos de ejecución por esta razón debemos ahondar
y diferenciar cada uno






1. REQUISITOS DE PERFECCIONAMIENTO
Se habla de perfeccionamiento del contrato justamente al momento en el cual surgen obligaciones para cada una de las partes, aclarando que este siempre será posterior a la adjudicación ya que para Colombia la adjudicación NO concreta el contrato sino más bien es un acto administrativo unilateral lo cual nunca podría perfeccionar el contrato ya que este necesita que se suscriba, por esta misma razón el acto de adjudicación no tiene recursos por la vía gubernativa sino que se atacara por la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Es válido afirmar que una de las innovaciones de la ley 80 es la eliminación de algunos trámites que no permitían la agilidad de este tipo de contratos.

SOLEMNIDADES DE LOS CONTRATOS ESTATALES.
Es claro que el contrato estatal es solemne por la exigencia del escrito, en la actualidad gracias a la ley 1150 del 2007 podemos hablar de un contrato estatal solemne simplemente, con ritualidad señalada en la norma pero la ley 80 nos hacía distinguir por razón de la cuantía entre:

a. solemnidades plenas: la elaboración de un documento escrito en el que se contengan los elementos esenciales del contrato y las demás clausulas a que haya lugar de acuerdo con la naturaleza o tipo de contrato a celebrar y las condiciones exigidas en el pliego de condiciones o términos de referencia, y el cual debe ser publicado.
b. solemnidades menos plenas: se daba en los demás caso menos en la contratación de urgencia, lo que se buscaba era que este tipo de contratos tuvieran un mínimo de ritualidades como es el caso de las obras, bienes o servicios:
*objeto del contrato debían ser ordenados previamente
*por escrito por el jefe o representante legal de la entidad o su delegado
*se debía precisar por lo menos el objeto del contrato y la contraprestación
*el contratista debía manifestar que no se encontraba incurso en ninguna de las causales de inhabilidad o incompatibilidad.

Y la perfección ocurría en el momento en que el contratista hiciera esta manifestación por escrito a la entidad

c. En urgencia manifiesta: en la ley 1150 del 2007 se mantiene los caso de urgencia manifiesta para llegar a una contratación
directa, con este tipo de contratos como es lógico vemos excepciones a la regla, como es el caso de no necesitar estudios
previo, no es una obligatoriedad el contrato escrito, hasta en algunos casos pude que no se haya llegado a un acuerdo con
el contratista por lo cual se le debe dar un justo precio objetivo por parte de la entidad si esto no se da, se necesitara de un
perito pero no todo se puede evitar ya que es necesario que los contratista por lo menos constituyan una garantía de Buena
calidad y funcionamiento.

d. Contratos con otras solemnidades
Existen otro tipo de solemnidades que la ley llama ab substanciam actus

CONSECUENCIAS DEL NO PERFECCIONAMIENTO
Se puede dar en dos momentos el primero de estos es en el caso que el contratista haya sido el negligente, para este caso
la entidad utilizara la garantía de seriedad de la oferta la cual además de exigírsele a el contratista también se le hará a su
aseguradora, acto que con la póliza conformara el titulo ejecutivo cobrable ante la jurisdicción contenciosa

El Segundo caso es si la negligencia es por parte de la entidad. El proponente favorecido con la adjudicación tendrá derecho
a indemnización de perjuicios que se le causaron y que no se concretan a la suma causada con los costos de participación
en el proceso de selección, sino que van más allá, hasta reconocerle las utilidades dejadas de percibir con la inejecución del
contrato.



REQUISITOS PARA LA EJECUCION
Una cosa es el perfeccionamiento y otra el momento a partir del cual se pueden exigir las
obligaciones a cargo de las partes, ya que hay casos donde puede estar perfeccionado
pero no puede ejecutarse hasta tanto no se haya dado la aprobación de la garantía única de
cumplimiento y que existan las disponibilidades presupuéstales.

Mientras no se den los requisitos de ejecución no se podrá entregar el anticipo y tampoco obligar
al contratista a cumplimiento de su prestación, es claro que para el momento de la ejecución es
necesario el registro presupuestal del contrato no para la adjudicación sino para el adjudicatario.

La ley 1150 del 2007 adiciona un requisito el cual es el estar a paz y salvo por parte del
contratista en el pago de aportes parafiscales relativos al sistema de Seguridad Social Integral,
así como a los propios del Sena, ICBF y Caja de Compensación Familiar cuando se esté
obligado a este.

En la actualidad los requisitos de perfeccionamiento son:
a. Aprobación de la garantía por parte de la entidad
b. Existencia de disponibilidad presupuestal
c. Que el contratista acredite el pago de los aportes parafiscales

LA PUBLICIDAD DE LOS CONTRATOS
Con la ley 80 de 1993, después del perfeccionamiento del contrato se debía solicitar la
publicación en el diario oficial, con la ley antitramites decreto ley 019 de 2012, trajo una
regulación novedosa, pues se eliminó el Diario Único de Contratación del Diario Oficial donde se
debía hacer la publicación y en su lugar, no se da como requisito de legalización sino más bien
velando por que se dé el principio de publicidad y así se crea el SECOP.

CONTRATOS ADICIONALES
Dentro de la ejecución de un contrato es normal que se deban celebrar contratos o convenios
adicionales a este, con la finalidad de lograr la ejecución complete e idónea del objeto convenido,
adicionando mayor cantidad de obras que las estipuladas en un inicio.

La obra adicional se paga a los precios previstos en el contrato, la obra extra exigen un nuevo pacto
ya que no se encuentra en ninguno de los ítems, lo cierto es que el decreto 222 de 1983 en su artículo
58 autoriza la celebración de contratos adicionales, en la cual no se podrá exceder la cifra resultante
de sumar la mitad de la cuantía originalmente pactada más el valor de los reajustes que se hubieran
efectuado.

La ampliación de los contratos o la celebración de convenios adicionales a los mismos, debe someterse
al límite previsto en la norma, salvo en aquellos en los que la culminación de su objeto determina el
cumplimiento del fin buscado por la entidad, como en los de consultoría, interventoría y administración
delegada.

Respecto a este tema la ley 1474 de 2011 trajo expresamente la autorización de su ampliación, más
allá del 50% del valor inicial del contrato, igualmente la ley 1150 del 2007, articulo 28 excluye de la
limitación del artículo 40 de la ley 80 de 1993 a los contratos de concesión y cambia el parámetro del
precio el contrato por el plazo y en el caso de la concesión se amplía hasta un 60% independiente del
valor de la inversión.

El artículo 7 de la ley 1508 de 2012 autoriza la adición de los contrato pero dentro del limite de la cuantia
y no del plazo. Señala que solo se puede hacer esa adición transcurrido los primeros tres (3) años y antes de
que falte la cuarta parte del plazo pactado en el contrato.

SOLUCION DE CONFLICTOS
SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO
MECANISMOS DE SOLUCION DIRECTA DE CONFLICTOS
a. solución directa
b. conciliación
c. amigable composición
d. arbitramento
e. transaccion

PRINCIPIOS DE LA CONTRATACION ESTATAL

Son reglas que inspiran toda la regulación sin que requieran de una manifestación legal expresa.

La ley 80 de 1993, ha regulado expresamente tres principios (el principio de la transparencia, de la economia y el de la responsabilidad), igualmente el articulo 28 nos habla también de algunos como la Buena fe y la igualdad.

a. Principio de la transparencia:
Es el principio que ataca a la corrupción , se busca garantizar la moralidad en la contratación, la imparcialidad de la administración en la escogencia del contratista al exigir que se haga de acuerdo con unas reglas precisas, claras, completas y objetivas.

Alguno de los aspectos mas importantes son:
1. La escogencia del contratista se hará siempre por licitación o concurso público, salvo los eventos de contratación directa y seleccion abreviada.
2. La posibilidad de que los proponentes puedan solicitar que la adjudicación se haga en audiencia publica.
3. Todas las actuaciones de la administración en la actividad contractual y los expedientes que se formen, son públicos.
4. Se debe señalar etapas precisas, para que los interesados tengan la posibilidad de conocer y controvertir los informes, conceptos y decisiones que se rindan o adopten durante el tramite de la licitación.
5. La obligación de elaborar pliegos de condiciones con reglas precisas, completes, Justas y objetivas que faciliten la confección de las ofertas de la misma manera, sin que conduzcan a errores o diversas interpretaciones.
6. La obligación de publicar los avisos o llamados a contratar
7. Los actos administrativos que se expiden durante la actividad contractual o con ocasión de ella, deben ser motivados para impedir el abuso o la desviación de poder.





b. principio de economía:

Mediante este principio se busca que todas las actuaciones en la actividad contractual se hagan con celeridad y eficacia, con esta se exige que solo se realicen las etapas y procedimientos estrictamente indispensables para la selección objetiva del contratista. De igual forma que la actividad que se desarrolle en la ejecución de las obligaciones a cargo de cada una de las partes, se hagan optimizando costos y evitando actuaciones dilatantes.


1. los tramites deben adelantarse con austeridad de tiempo.
2. Los procedimientos y etapas deben ser únicamente los estrictamente necesarios y solo se abrirán procesos de contratación cuando existan cada uno de los estudios previos.
3. La adjudicación o el contrato no se someterá a la aprobación de ninguna autoridad, ni los organismos de control, ni las corporaciones de elección populares podrán intervenir en la contratación.
4. Las normas de los procedimientos deben interpretarse de modo que no den lugar a tramites distintos y adicionales.

5. Se autoriza la delegación no solo para adelantar los tramites de contratación, sino para la adjudicación y celebración del contrato, en funcionarios del nivel directivo o ejecutivo.
6. Se deben adoptar los mecanismos que garanticen la pronta solución de las controversias que se presenten con motive de la celebración, ejecución o liquidación del contrato.
7. Las entidades deben incluir en su presupuestos las sumas que permitan hacer los ajustes resultantes de la aplicación de la clausula de la actualización de precios.
8. En general se eliminaron las exigencia meramente formales que constituían tropiezos en la contratación.
c. principio de la responsabilidad:
el principio de la responsabilidad somete a todos los que intervienen en la actividad contractual a sufrir las consecuencias del incumplimiento de las obligaciones a su cargo.

d. principio del equilibrio del contrato.
Es un principio que inspira el desarrollo de las prestaciones a cargo de las partes, para mantener su equivalencia en cada, momento de la ejecución del contrato.

e. principio de la Buena fe
Es la creencia de estar actuando conforme a la ley, y que la conducta que corresponde a la otra persona, la asume también dentro de ese marco.

Existen dos razones valiosas para tener la Buena fe como un principio de contratación estatal:
1. es un limite en la supremacía jurídica (para aplicar las potestades exorbitantes)
2. contribuye a elevar el tono moral de a gestion contractual publica y a humanizer las relaciones entre las entidades publicas y los contratistas.
CONTROLES A LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL
La actividad contractual, además de estar sometida a estrictas normas que aseguran su transparencia y legalidad. Fue sometida a la ley 80 de 1993, a un control amplio de diversos organismos que vigilan la actividad del Estado.

1. intervención de las autoridades de control fiscal
esta en cabeza de la Contraloría General de la Republica, le corresponde la vigilancia de la gestión fiscal de la administración, ya no con un criterio numérico contable, sino que comprenderá un control financiero, de gestión y de resultado.

El control se da posterior y selectivo, ya que se tiene que agotar los tramites administrativos de legalización de los contratos y permite que se extienda sobre las cuentas correspondientes a los pagos originados en los mismo, para verificar que se hayan ajustado a la ley y al contrato.

2. intervención de la Procuraduría

Son los encargado de las investigaciones de todas las conductas de los funcionarios que constituyan faltas disciplinarias, en el desempeño de sus funciones, la investigación se puede iniciar de oficio o a petición de cualquier persona.

Para tales investigaciones se iniciaran una serie de visitas que estimen necesarias a las entidades estatales, de las cuales se hará un informe escrito el cual se debe poner en conocimiento de la comunidad y del jefe de respectiva entidad.



4. Control comunitario o ciudadano:

El articulo 66 de la ley 80 de 1993, le otorga a la comunidad la facultad de controlar que la contratación se ajustada a los fines que señala la ley, con el acatamiento de los principios que gobiernan la misma.

Sin embargo, su función se limita a la sola denuncia claro esta que debe ir acompañada de pruebas, ya se documentales, en el caso tal las autoridades deberá colaborar y apoyar la gestión que hagan estas personas.


5. Control de los fines de la contratación:

En este punto podemos ver la preocupación de legislador, en el articulo 24 , numeral 8 cuando dispone que las autoridades “no actuaran con desviación o abuso de poder y ejercerán sus competencias exclusivamente para los fines previstos en la ley”

Por lo que deben actuar con el propósito de lograr el bienestar general y en interés de la colectividad, alejado de cualquier otro motivo particular o mezquino.

No en vano señala la doctrina que entre los elementos esenciales del contrato administrativo esta la finalidad, que no es otra que el interés publico.
3. Intervención de la fiscalía:

Son los encargados de investigar cada una de las conductas constitutivas de hechos punibles que se originen en la actividad contractual, puede proceder oficiosamente o por denuncia, a acusar ante los jueces competentes a quienes resulten implicados.

La sanción disciplinaría y la penal, son independientes, al igual que el procedimiento que se siga en cada caso.
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