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O Poder de Polícia

O Poder de Polícia e o art. 78 do CTN. Os atributos do Poder Polícia Administrativa. A discricionariedade. A auto-excutoriedade. A coercibilidade. A indelegabilidade e a Lei nº 11.079/2004 (Lei das Parcerias Público-Privadas). Atos Punitivos e o Poder de
by

Camile Girelli

on 4 January 2013

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Transcript of O Poder de Polícia

* Professor Daniel Pires Christofoli O Poder de Polícia 1. O Poder de Polícia e o art. 78 do CTN
Poder de polícia é a faculdade de que dispõe a Administração Pública para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado.

* (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. Editora Malheiros: São Paulo, 2011, p. 135)
Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. (Redação dada pelo Ato Complementar nº 31, de 28.12.1966) O conceito positivado: O conceito doutrinário:
O poder de polícia é exercido de forma imperativa e obrigatória.

Trata-se da possibilidade da Administração Pública impor a decisão administrativa proferida, independentemente da vontade do particular, autorizando o emprego de força para o seu cumprimento.

É caracterizado como Poder Extroverso.
O Poder de Polícia possui os seguintes atributos:

discricionariedade,

coercibilidade, e

autoexecutoriedade.
A autoridade administrativa não precisa de uma autorização específica para cada atuação. Deve haver poderes estabelecidos em lei, mas não é necessária uma autorização para aplicá-los, a menos que a lei determine o contrário.

A autoridade administrativa impõe, diretamente, as medidas ou sanções de polícia administrativa necessárias a contenção da conduta anti-social.

Da mesma forma, não é necessária autorização judicial para a aplicação das penas (caráter unilateral). 2- Auto-executoriedade:
Traduz-se na livre escolha, pelo Poder Público, da oportunidade e conveniência do momento de exercício do Poder de Polícia. Neste processo, o agente deverá se ater aos limites legais previsto em lei para a faixa de opção que lhe é permitida.

O uso da liberdade legal pode ser vislumbrado na valoração das atividades policiadas e na graduação das penas aplicadas aos infratores. 3- Coercibilidade: 1. Discricionariedade: * A sanção deve guardar correspondência e proporcionalidade com a infração.

* O Poder de Polícia é, regra geral, discricionário, mas poderá ser vinculado se a norma legal que o regulamenta estabelecer o modo e a forma de sua utilização. ATENÇÃO! Observar a ampla defesa e contraditório – Art. 5º, LV, da CF. ATENÇÃO! Ementa: APELACAO CIVEL. MANDADO DE SEGURACA. MEDIDA ADMINISTRATIVA. INTERDICAO. FALTA DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO E POSSIBILIDADE DE AMPLA DEFESA. EXERCICIO ABUSIVO DO PODER DE POLICIA. A MEDIDA ADMINISTRATIVA DE INTERDICAO DE ATIVIDADES, SEM PREVIO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO E POSSIBILIDADE DE AMPLA DEFESA, MOSTROU-SE EXERCICIO ABUSIVO DO PODER DE POLICIA. O ATO ABUSIVO DESGARROU DA ORIENTACAO TRACADA PELA PROPRIA ASSESSORA JURIDICA DO MUNICIPIO QUE, AUSENTE NORMA LEGAL AUTORIZADORA DA MEDIDA DE INTERDICAO, RECOMENDOU A INSTAURACAO DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PROPRIO A CASSACAO DO ALVARA. ATO ILEGAL DA AUTORIDADE IMPETRADA VIOLANDO DIREITO LIQUIDO E CERTO DA ADMINISTRADA AO DEVIDO PROCEDIMENTO REFERENTE A POSSIBILIDADE DO EXERCICIO DA ATIVIDADE AUTORIZADORA, PERMITINDO-SE A AMPLA DEFESA. APELO DESPROVIDO. MANTIDA A SENTENCA EM REEXAME NECESSARIO. (Apelação e Reexame Necessário Nº 599480019, Primeira Câmara Especial Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Armando Bezerra Campos, Julgado em 10/05/2000) Se houver abuso é possível se valer dos remédios constitucionais, entre os quais o mandado de segurança. Neste sentido, a jurisprudência do Tribunal de Justiça do RS: ATENÇÃO! 2. Os atributos do Poder Polícia Administrativa 3. Os limites do Poder de Polícia São limites à atuação do Poder de Polícia:

1. A proporcionalidade (adequação entre o direito individual e o prejuízo a ser evitado)
2. Eficácia (a medida tomada deve ser adequada para impedir o dano ao interesse público, possuindo como limite a efetiva tutela prestada).
3. A necessidade (a medida deve ser usada para evitar ameaça real ou provável perturbação de interesse público); O Art. 78, parágrafo único do CTN:

Art. 78.
(...)
Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder.



Por fim, a posição da jurisprudência do


APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - MULTAS DE TRÂNSITO - PODER DE POLÍCIA - URBS - NATUREZA JURÍDICA DE SOCIEDADE DE ECONÔMIA MISTA - IMPOSSBILIDADE DE APLICAÇÃO DE ATOS DE SANÇÃO - VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE E DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO SOBRE O PARTICULAR - AUTOS DE INFRAÇÃO ILEGAIS - DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO - SENTENÇA REFORMADA. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Em relação ao Poder de Polícia de Trânsito, somente é possível a delegação dos atos relativos ao consentimento e à fiscalização, uma vez que os referentes à legislação e à sanção, derivam do poder de coerção do Poder Público e por este devem ser exercidos. 2. O exercício dos atos de sanção por particulares poderia, inclusive, aumentar a busca pelo lucro através de aplicação de multas decorrentes de autos de infração. (TJPR - 4ª C.Cível - AC 830182-2 - Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba - Rel.: Astrid Maranhão de Carvalho Ruthes - Unânime - J. 17.01.2012)
4. A indelegabilidade e a Lei nº 11.079/2004 (Lei das Parcerias Público-Privadas)

O , no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.717, já firmou entendimento no sentido da indelegabilidade dos poderes estatais, entre eles, o poder de polícia:

"DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 58 E SEUS PARÁGRAFOS DA LEI FEDERAL Nº 9.649, DE 27.05.1998, QUE TRATAM DOS SERVIÇOS DE FISCALIZAÇÃO DE PROFISSÕES REGULAMENTADAS. 1. Estando prejudicada a Ação, quanto ao § 3º do art. 58 da Lei nº 9.649, de 27.05.1998, como já decidiu o Plenário, quando apreciou o pedido de medida cautelar, a Ação Direta é julgada procedente, quanto ao mais, declarando-se a inconstitucionalidade do "caput" e dos parágrafos 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 7º e 8º do mesmo art. 58. 2. Isso porque a interpretação conjugada dos artigos 5°, XIII, 22, XVI, 21, XXIV, 70, parágrafo único, 149 e 175 da Constituição Federal, leva à conclusão, no sentido da indelegabilidade, a uma entidade privada, de atividade típica de Estado, que abrange até poder de polícia, de tributar e de punir, no que concerne ao exercício de atividades profissionais regulamentadas, como ocorre com os dispositivos impugnados. 3. Decisão unânime" (ADI 1.717-DF - Relator: Min. Sydney Sanches)
Da mesma forma, a jurisprudência recente do


Ementa: APELAÇÃO CIVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. TRÂNSITO. MULTA. INCOMPETÊNCIA DA EPTC PARA REALIZAR AUTUAÇÕES POR INFRAÇÃO DE TRÂNSITO E APLICAÇÃO DE MULTA. PODER DE POLÍCIA INDELEGÁVEL. Nos termos do artigo 173, § 1º, II e § 2º da Constituição Federal, as empresas públicas equiparam-se às empresas privadas. Dispõe, ainda, o citado dispositivo constitucional que as empresas públicas e sociedades de economia mista só podem exercer atividades no âmbito da prestação de serviços e exploração da atividade econômica, sendo-lhes vedada a ingerência em quaisquer outras áreas típicas de atuação estatal. O serviço de fiscalização, autuação e aplicação de multa de trânsito é atividade típica do exercício do poder de polícia administrativa, não podendo ser delegado a particulares ou empresas que possuem natureza jurídica de direito privado. O poder de polícia como ato limitador dos exercícios individuais em benefício do interesse público é ato indelegável às pessoas jurídicas de direito privado. No caso, a EPTC é uma empresa pública, constituída como Sociedade Anônima (S/A), com personalidade jurídica de Direito Privado, e seu ato de autuação por infração de trânsito e aplicação de multa é ato típico do poder de polícia que somente pode ser praticado por agentes públicos da Administração Pública Direta. O exercício de atos de poder de polícia por pessoa jurídica de direito privado poderia, inclusive, aumentar a busca pelo lucro, através das multas aplicadas decorrentes de autos de infração, o que vai de encontro ao princípio da moralidade. Precedente do Colendo STJ. POR MAIORIA, VENCIDO O REVISOR, APELO PROVIDO. (Apelação Cível Nº 70047792171, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Maraschin dos Santos, Julgado em 09/05/2012)
Obs: Trechos do acórdão do TJ/RS:

(...) A parte autora apelou, pugnando pela nulidade da multa aplicada pela EPTC, tendo em vista que a notificação não foi entregue ao proprietário do veículo. Disse que a sentença é nula, visto que não se trata de matéria de direito, mas de fato. Sustentou que houve cerceamento de defesa, porquanto a infração de trânsito não observou o devido processo legal. Arguiu incompetência da EPTC para cobrar multar, em razão de se tratar de empresa privada de sociedade de economia mista e por se tratar de Sociedade Anônima. Requereu o provimento do apelo.
(...)
Assinale-se, por fim, que o exercício de atos de poder de polícia por pessoa jurídica de direito privado poderia, inclusive, aumentar a busca pelo lucro, através das multas aplicadas decorrentes de autos de infração, o que vai de encontro ao princípio da moralidade.
Diante do exposto, provejo o apelo para anular o auto de infração de trânsito, diante da incompetência do agente de trânsito para autuar as infrações de trânsito.
Art. 4º Na contratação de parceria público-privada serão observadas as seguintes diretrizes:
(...)
III – indelegabilidade das funções de regulação, jurisdicional, do exercício do poder de polícia e de outras atividades exclusivas do Estado; STF Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul STJ Tribunal de Justiça do Paraná A REGRA É A INDELEGABILIDADE DO PODER DE POLÍCIA A PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PRIVADO (V.G. Sociedades de Economia Mista, Empresas Públicas, Concessionárias, Permissionárias e Autorizatárias). Atenção! O art. 4º, III, da Lei nº 11.070/2004 (PPPs) A posição da jurisprudência do , e seus termos:

ADMINISTRATIVO. PODER DE POLÍCIA. TRÂNSITO. SANÇÃO PECUNIÁRIA APLICADA POR SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. IMPOSSIBILIDADE.
1. Antes de adentrar o mérito da controvérsia, convém afastar a preliminar de conhecimento levantada pela parte recorrida. Embora o fundamento da origem tenha sido a lei local, não há dúvidas que a tese sustentada pelo recorrente em sede de especial (delegação de poder de polícia) é retirada, quando o assunto é trânsito, dos dispositivos do Código de Trânsito Brasileiro arrolados pelo recorrente (arts. 21 e 24), na medida em que estes artigos tratam da competência dos órgãos de trânsito. O enfrentamento da tese pela instância ordinária também tem por conseqüência o cumprimento do requisito do prequestionamento.
2. No que tange ao mérito, convém assinalar que, em sentido amplo, poder de polícia pode ser conceituado como o dever estatal de limitar-se o exercício da propriedade e da liberdade em favor do interesse público. A controvérsia em debate é a possibilidade de exercício do poder de polícia por particulares (no caso, aplicação de multas de trânsito por sociedade de economia mista).
3. As atividades que envolvem a consecução do poder de polícia podem ser sumariamente divididas em quatro grupo, a saber: (i) legislação, (ii) consentimento, (iii) fiscalização e (iv) sanção.
4. No âmbito da limitação do exercício da propriedade e da liberdade no trânsito, esses grupos ficam bem definidos: o CTB estabelece normas genéricas e abstratas para a obtenção da Carteira Nacional de Habilitação (legislação); a emissão da carteira corporifica a vontade o Poder Público (consentimento); a Administração instala equipamentos eletrônicos para verificar se há respeito à velocidade estabelecida em lei (fiscalização); e também a Administração sanciona aquele que não guarda observância ao CTB (sanção).
5. Somente o atos relativos ao consentimento e à fiscalização são delegáveis, pois aqueles referentes à legislação e à sanção derivam do poder de coerção do Poder Público.
6. No que tange aos atos de sanção, o bom desenvolvimento por particulares estaria, inclusive, comprometido pela busca do lucro - aplicação de multas para aumentar a arrecadação.
7. Recurso especial provido.
(REsp 817534/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/11/2009, DJe 10/12/2009)
Observação 1: A destruição de coisas dispensa procedimento prévio, mas exige auto de apreensão e destruição e motivação.
São espécies de atos punitivos oriundos do conjunto “Sanções Administrativas” (MEIRELLES, 2009, p. 181-200):

a) A Multa: Ato punitivo consistente em imposição pecuniária a que se sujeita o administrado a título de compensação pelo dano presumido de infração cometida.
b) Interdição de atividade: É o ato punitivo pelo qual a Administração veda a alguém a prática de atos sujeitos ao seu controle ou que incidam sobre os seus bens.
c) Destruição de coisas: É ato punitivo sumário da Administração pelo qual se inutilizam alimentos, substâncias, objetos ou instrumentos imprestáveis ou nocivos ao consumo ou de uso proibido por lei. Atos Punitivos e o Poder de Polícia
Observação 2: O mesmo fato poderá gerar pluralidade de ilícito administrativo e de sanções administrativas a serem aplicadas.
Art. 1º da Lei nº 9873, de 1999

Art. 1º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.
§ 1º Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso.
§ 2º Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal.

Art. 2o Interrompe-se a prescrição da ação punitiva: (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009)
I – pela notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital; (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009)
II - por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato;
III - pela decisão condenatória recorrível.
IV – por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009)
A Prescrição da pretensão punitiva
A interrupção da Prescrição
Art. 3º Suspende-se a prescrição durante a vigência:
I - dos compromissos de cessação ou de desempenho, respectivamente, previstos nos arts. 53 e 58 da Lei no 8.884, de 11 de junho de 1994;
II - do termo de compromisso de que trata o § 5º do art. 11 da Lei no 6.385, de 7 de dezembro de 1976, com a redação dada pela Lei no 9.457, de 5 de maio de 1997. A suspensão da Prescrição
Professor
Daniel Pires Christofoli danielpires.adv@gmail.com


Dani Christofoli


(051) 8910 2812 Passamos a seu exame:
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