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Fuentes formales del Derecho en la Monarquia

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Marco Uribe

on 10 October 2015

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Como sabemos, durante la Monarquía y la República, se desarrolla el derecho llamado preclásico, con una primera etapa de derecho arcaico cuya fuente principal es la costumbre y del cual podemos señalar varias características. Así tenemos la existencia de pocos pero bien definidos conceptos; la aplicación rígida de la ley, sin que preocupe demasiado su individualización: se prefiere la seguridad jurídica a la equidad –dura lex sed lex_, razón por la cual la forma reviste una
vital importancia, de modo que la mayoría de los negocios jurídicos son solemnes a fin de que las personas estén seguras sobre la clase de negocios que quieren realizar. En ocasiones el derecho es ritual, como en el caso de un procedimiento a seguir en un juicio, que se asemeja a una representación dramática en la que las partes deben recitar y actuar determinadas fórmulas y ritos.

Por último, hay que agregar que el derecho tiene un carácter eminentemente nacionalista y que muchos actos jurídicos solo pueden ser realizados por ciudadanos romanos. No fue sino hasta finales de la época republicana – cuando roma se convirtió en uno de los mercados más importantes de la
antigüedad al que confluían ciudadanos de todo el mundo conocido – que los extranjeros fueron incluidos en la vida jurídica de la ciudad, hazaña efectuada por el pretor peregrino a través del derecho honorario.
Caracterización del derecho preclásico.
Fuentes formales del Derecho en la Monarquia
A. La ley
Se dice que la ley es una disposición dictada por el pueblo cuando éste se reunía en comicios.

Papiniano agrega a esta característica el hecho de que tales disposiciones deben ser de carácter general.

Fuentes formales del derecho en la República
En la época de Séptimo Severo, ya son raros los senadoconsultos que encontramos y, por el contrario, resultan cada vez más frecuentes las constituciones imperiales.

Existen cuatro diferentes clases de constituciones imperiales: edicta, mandata decreta y rescripta.

Los edicta,
son disposiciones semejantes a los edictos de los magistrados, o sea comunicaciones efectuadas de forma directa al pueblo, aunque los edictos del emperador no tuvieron carácter jurisdiccional y su contenido fue muy variado: podían aludir a asuntos de la administración provincial a materias de derecho privado, a concesiones de ciudadanía, etc. Así, por ejemplo, la famosa Constitución Antoniniana, del año 212, que otorgó la ciudadanía a todos los habitantes libres del Imperio fue un edicto.

Los mandata,
consistían en instrucciones dirigidas a los funcionarios principalmente a los gobernadores de provincia.

Los decreta,
por su parte, eran decisiones judiciales tomadas por el emperador como magistrado supremo en un juicio.

Los rescripta
, son las respuestas del emperador a un funcionario a un particular, acerca de una cuestión de derecho que se le presentase.

Fuentes del Derecho Principado o Diarquía
El periodo que conocemos con el nombre de Imperio Absoluto en el cual todos los poderes se concentran en manos del emperador, es una época de franca decadencia; abarca desde el inicio del reinado de Diocleciano en el año 284 hasta la caída de la ciudad de Roma, en 476, por lo que toca al Imperio Romano Occidental, y hasta 1453, fecha en que cae la ciudad de Constantinopla y termina así el Imperio Romano de Oriente.

En la época de Dioclesiano, tenemos el llamado Código Gregoriano, después aparece el Código Hermogeniano, ambos de carácter privado y que, pese a no haber llegado hasta nosotros, son conocidos porque fueron posteriormente recogidos por Teodosio II y por Justiniano.
El Código Gregoriano es el más completo y contiene constituciones dictadas entre los años 196 y 295. Por su parte, el Código Hermogeniano complementa al anterior e incluye constituciones de 291 a 324.

Durante los reinados de Valentiniano III en Occidente y Teodosio II en Oriente, en 426 se publicó una colección de jurisprudencia, la famosa Ley de Citas, que señala a las opiniones de Gayo, Papiniano, Paulo, Ulpiano y Modestino como vigentes y susceptibles de ser aducidas en juicio. Si los pareceres de estos jurisconsultos no eran unánimes prevalecía la opinión de la mayoría y, en caso de empate, la de Papiniano.


Con posterioridad a dicho Código y hasta la época de Justiniano, las constituciones correspondientes a los dos Imperios son recopiladas y publicadas con el nombre de Nuevas Teodosianas y Posteodosianas.

A la caída del Imperio de Occidente, en el año 476, los pueblos que ocuparon lo que fueran territorios imperiales, crearon nuevos reinos tales como el de la ostrogodos, el de los visigodos y el de los borgoñones.
Los vencedores respetaron y conservaron la organización judicial y la legislación de los vencidos, creándose así el sistema que se conoce como principio de personalidad en la aplicación del derecho, esto es, existieron leyes para ellos –leyes bárbaras- y para los romanos ordenamientos tomados del propio Derecho Romano, leyes romanas, es decir, romano-bárbaras.

El Edicto de Teodorico. Probablemente data del año 503 y se debe a Teodorico, rey ostrogodo. Esta dividido en 155 capítulos y contiene disposiciones tomadas básicamente de los Códigos Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano. En lo fundamental, la obra trata problemas de derecho público y de derecho criminal. El Edicto de Teodorico constituye una excepción en relación con las otras leyes romano-bárbaras; se aparta del principio de personalidad y adopta el de territorialidad en cuanto a su aplicación, ya que debía ser observado tanto por los bárbaros como por los romanos.

La Ley Romana de los Visigodos. Es el más importante de los documentos de este tipo. Fue compuesta por Alarico II y se le conoce también con el nombre de Breviario de Alarico. Está integrada primordialmente con constituciones imperiales de Teodosio, parte de las Instituciones de Gayo, de las Sentencias de Paulo y de las Respuestas de Papiniano. Las distintas secciones de la obra se presentan siempre acompañadas de comentarios o interpretaciones que, por un lado tienden a aclarar el texto y, por el otro, tratan de adecuarlo a las necesidades del momento.

Ley Romana de los Borgoñones. Conocida ta,mbién con el nombre de Ley Gambeta, data del año 516 y fue elaborada por el rey Gundobado. Esta ley -que es casi un extracto del Breviario de Alarico-tuvo una vigencia efímera, como efímero fue el reino de los borgoñones: aproximadamente medio siglo.

Fuentes del Derecho Imperio Abosoluto
Fuentes Formales del Derecho en Roma

La ley consta de tres partes: a) praescriptio , b) rogatio y c) sanctio.
a.
Praescriptio
. Es aquella parte de la ley donde se indica el nombre del magistrado que la propuso y
el día en que fue votada.
b.
Rogatio
. Es propiamente el texto de la ley y, por tanto, su parte más importante.
c.
Sanctio.
En ella se señalan las disposiciones relativas a su observancia, así como la sanción
aplicable en caso de que la ley sea infringida.
De acuerdo con la sanctio, las leyes pueden ser dividas en perfectas, menos que perfectas,
imperfectas y más que perfectas.
B. Los plebiscitos
De acuerdo con Gayo, plebiscito es todo aquello que la plebe ordena y establece.

En un principio
estas medidas sólo eran obligatorias para los plebeyos, pero por disposición de la Ley Hortensia del
año 287 a.C., se declaran obligatorias para todos los ciudadanos, adquiriendo así el carácter de ley.

Los plebiscitos pueden distinguirse de las leyes en cuanto a la manera en que se citan unos y otras.
A los plebiscitos se les designa con el nombre del tribuno que efectuó la propuesta, por ejemplo lex

Aquilia; mientras que a las leyes se les conoce por los nombres de ambos cónsules, el proponente y
su colega, verbigracia: Lex Poetelia Papiria.
C. Los senadoconsultos
En términos generales podríamos decir que senadoconsulto es toda aquella medida legislativa emitida por el senado; sin embargo, su carácter no era éste en un principio, ya que
durante su primera etapa consistían
en simples consejos dirigidos a diversos tipos de magistrados
, muy estimados y tomados en cuenta debido a que provenían del cuerpo senatorial. Con el transcurso del tiempo, la
labor del senado fue tornándose cada vez más legislativa
, en especial al finalizar la República, cuando se dictan normas para reglamentar determinadas situaciones, sobre todo de
carácter administrativo.

No es sino hasta la época del principado que el senado llega a convertirse en un verdadero cuerpo legislativo, puesto que la labor de los comicios en esta etapa estaba ya en decadencia.

Generalmente, el senadoconsulto se emitía a petición del príncipe, después de una propuesta o discurso que él mismo realizara –la llamada oratio principis- situación que a la larga dará al traste con la autonomía del senado, ya que éste votaba todas las proposiciones presentadas sin efectuar
ningún cambio o corrección en ellas.
D. Los edictos de los magistrados
Al referirnos a los magistrados, en este caso lo hacemos en relación con aquellos cuya labor
era la de administrar justicia; esto es, l
os pretores y ediles en la ciudad de Roma y los gobernadores
de las provincias.
Cuando uno de estos magistrados entraba en funciones generalmente por el término de un
año, era usual que publicase
un edicto; es decir, una especie de programa en el que exponía la forma
en que iba a desarrollar su magistratura.
De esta manera, al aplicar el derecho de acuerdo con las
situaciones que se iban presentando, los magistrados creaban
derecho al administrar justicia,
aplicaban el d
erecho civil (iuris civilis adiuvandi)
, pero también lo completaban cuando así se
requería
(iuris civilis supplend )
y, finalmente si era necesario corregían el propio derecho civil
(
iuris civili corrigendi causa),
Por lo tanto, se advierte que a partir de medidas procesales, de la acción para aplicar y
completar el derecho civil y de la excepción con el objeto de corregirlo, se está creando derecho.

Este derecho creado por los magistrados se llama derecho honorario –ius honoratium—
E. La jurisprudencia
Se entiende por jurisprudencia a aquellas opiniones emitidas por los jurisconsultos sobre las diversas cuestiones que se les planteaban ya fuesen presentadas por particulares, o por los propios magistrados. Fueron pues, los jurisconsultos los que al interpretar el derecho, le otorgaron a éste un
carácter doctrinal.

La vida profesional de los jurisconsultos romanos cumplía varias funciones:
La primera de ellas consistía en dar consultas verbales sobre casos prácticos;
el cavere en redactar documentos jurídicos;
el agere, en asistir a las partes durante el litigio y, finalmente,
el scribere, en elaborar obras doctrinales de derecho, además de la labor docente que también desempeñaban.

En este periodo las fuentes formales del derecho se reducen prácticamente a una: la costumbre de los antepasados
(mores maiorum).


Sin embargo, cuenta la leyenda que un estudioso del derecho llamado Papirio publicó una colección de leyes reales (votadas en los comicios) llamada ius civile Papirianum, aunque a partir de la caída de la monarquía tambien estas disposiciones cayeron en desuso.
Por lo que respecta a los edictos de los magistrados, en un principio siguen revistiendo gran importancia, pero con el tiempo van siendo prácticamente repetitivos, debido a lo cual en el año 130 y por orden del emperador Adriano, se publican en colección con el nombre de Edicto Perpetuo, también conocido como Edicto de Adriano o Edicto de Salvio Juliano.

El
edicto perpetuo,
elaborado por Salvio Juliano por instrucciones del emperador, es en realidad, una codificación del derecho emitido por los pretores. La obra no ha llegado hasta nosotros pero la conocemos casi en su totalidad a través del Digesto, de Justiniano.

En relación con la jurisprudencia, probablemente este sea el periodo de mayor esplendor, entre otras razones debido al apoyo y confianza que Augusto y sus sucesores le conceden a los jurisconsultos. Es así como a las opiniones emitidas por algunos de ellos, el emperador les otorga el i
us publice respondendi, es decir, que llegasen a tener fuerza de ley.

Es también durante la época clásica cuando, bajo el reinado de Augusto, aparecen dos corrientes o escuelas de derecho muy importantes:

a)
La de los proculeyanos
.- fundada por Labeón y continuada por su discípulo Próculo,
era de tendencia democrática y defendía la idea republicana de gobierno.
Pertenecieron a esta escuela,jurisconsultos como Nerva, Pegaso y los dos Celsos (padre e hijo), entre otros.

b)
La de los sabinianos
al frente de la cual encontramos a Capitón y su discípulo Sabino,
era de tendencia aristocrática y partidaria del Imperio
. Entre sus principales exponentes figuran: Longino, Javoleno, Salvio Juliano, Pomponio y Gayo
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