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Poder Constituinte

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by

Daniel Rodriguez

on 15 October 2016

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Transcript of Poder Constituinte

4. Concepção Moderna de Poder Constituinte:
Fragilidade da Teoria Clássica percebida pela Teoria Moderna:
4.1 Outros aspectos da visão moderna:
2. Revelar, Dizer ou Criar uma Constituição?
Perguntas que orientam o estudo do Poder Constituinte (J. J. G. Canotilho):
3. Concepção CLÁSSICA de Poder Constituinte:
P. C. Originário = Poder de
FATO
(não jurídico);
1. Introdução (conceito preliminar de Poder Constituinte)
Definição:
poder ao qual incumbe
criar
ou elaborar uma nova Constituição, bem como
alterar
ou reformar o texto constitucional.
Poder Constituinte

Vivemos 3 momentos diferentes do constitucionalismo:
Só poderia ser exercido pelo seu titular (nação);
Preocupação de distinguir procedimentos
democráticos
dos
não democráticos;
e os reflexos da Mutação Constitucional no Controle de Constitucionalidade brasileiro
Poder Constituinte Derivado-Reformador
: altera o texto (já constituído pelo P.C.O)
Poder Constituinte Originário:
aquele que não deriva de qualquer norma jurídica, inaugurando uma nova ordem constitucional/Estado.
Poder Constituinte Derivado-Decorrente
: possibilita aos Estados-membros, como consequência de sua autonomia político-administrativa (garantida pela CF), se autoorganizarem por meio de suas próprias Constituições Estaduais.
O que é o Poder Constituinte?
Quem é o titular desse Poder?
Qual a forma do seu exercício?
Quais os limites político-jurídicos para o seu exercício?
A) Tradição Inglesa:
A começar pelo período Medival, a aristocracia feudal não conhecia a figura da Constituição como limitação ao Poder do Monarca.
B) Constitucionalismo Norte-Americano
Análise preambular: "
We the people
"
C) Tradição Francesa:
Incorpora a ideia de NAÇÃO como titular do Poder Constituinte;
PC = capaz de
CRIAR
uma nova ordem jurídica
Rompimento com antigo Regime
Revelar, Dizer ou Criar uma Constituição?
PACTO
Fixar Privilégio hereditários;
"Velhas Leis do Direito" (good old laws);
Crítica:
Magna Carta de 1215 não pode ser tomada como Constituição pois não teve o objetivo de fundar uma nova ordem político - Jurídica, e sim manter o equilíbrio dos poderes medievais
Constituição =
REVELA
tradições e costumes
Poder Constituinte que ...
Registra/
DIZ
um conjunto de normas de fato protetivas
Traz a figura popular
como nova autoridade
Prevê um Sistema de Freios e Contrapesos
Insere a subordinação do Legislativo às próprias leis
Afirma um conjunto de DF de fato oponíveis ao Estado
Identidade (presumida) entre o Povo e os representantes na Assembleia Constituinte;
Titularidade do P. C. O. =
NAÇÃO
1 ) Nação:
compartilhamento homogêneo de tradições, cultura, língua, economia, política (ideia de um
passado uniforme e comum);
2) Poder de Fato:
como o P. C. O. era encarado como um poder de fato ,
não poderia ser questionado. Portanto, era apontado, na visão clássica, como
ilimitado e incondicionado

3.1. Poder Constituinte Reformador (visão clássica)
Limitado (limites temporais, circunstanciais, formais e materiais)
Condicionado pelo P. C. O;
Limites Temporais:
aqueles que impedem totalmente a alteração formal do texto por determinado período de tempo (art. 3º do ADCT?)
Art. 3º. A revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral.
Limites Circunstanciais:
busca evitar alterações na CF em períodos de agitação política extrema
Art. 60, § 1º - A Constituição não poderá ser emendada na vigência de
intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio.
Limites Formais:
Artigo 60, incisos I, II e III, §§ 2º 3º e 5º
Limites Materiais:
explícitos e implícitos.
Explícitos:
cláusulas pétreas (art. 60, §4º: Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e periódico; III - a separação dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais).
Implícitos:
o próprio artigo 60; os titulares do P. C. Reformador, etc.
Nação
Povo
Transformação da titularidade:
Homogeneidade de tradições, cultura, língua, economia, política (ideia de um

passado uniforme e comum);
Figura reconstruída para abarcar concepções mais
pluralistas
Não se exige mais identidade de tradições, etnia, fé, língua, etc;
Concepção marcadamente mais tolerante.
A) Fundamento do do Estado:
pluralismo
político (art. 1º, inc. V);

B) Objetivo da República:
promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (art. 3º, IV)
Não é só um TEXTO, advindo de um poder de FATO, que pode ser fruto de um poder constituinte!
Tratados Internacionais (art. 5º, §3º, da CF - EC 45/04)
Costumes e Tradições (Constituições Consuetudinárias)?
§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.
Inserção de novos instrumentos de participação
(plebiscito e referendo - art. 14, inc. I e II)
P.C.O e P.C.R = Poderes
Jurídicos
(e não de fato)
4.2.Consequências de um Poder Constituinte Jurídico:
1ª) Ambos são
limitados
Poder Constituinte Originário:
limites
culturais

Preâmbulo:

Nós, representantes do
povo
brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna,
pluralista
e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias,
promulgamos
,
sob a proteção de Deus
, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.
Art. 7º, inc. XV - repouso semanal remunerado,
preferencialmente aos domingos;
Crítica à visão Moderna:

Aproxima-se muito o novo titular (povo) do antigo (nação), na medida em que presume bases sociológicas e culturais comuns.
Ainda que mais plural e menos segregadora (v.g. figura do índio na CF),
ainda há um apelo à pátria
.
2ª) O exercício do P.C.O. não necessariamente rompe com o ordenamento jurídico anterior!
Assembleia Constituinte Convocada pela
da CF de 1988 EC 26 à CF de 1967
Atos de Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT)
Fenômeno da recepção de normas infraconstitucionais
Art. 20, inc. I e V, da CF
CF de 1988:
Art. 20. São bens da União:
I -
os que atualmente lhe pertencem
e os que lhe vierem a ser atribuídos;
V -
os
recursos naturais
da plataforma continental
e da zona econômica exclusiva;
CF de 1967:
Art 4º - Incluem-se entre os bens da União:
III - a plataforma submarina;
4.3. Visão Moderna do Poder Reformador:
Aceita as
alterações informais
(alteração do alcance de normas constitucionais sem modificação do texto);
Paradoxo da Interpretação:

Cria espaço para a evolução do direito em face dos fatos sociais

Abre flanco para incerteza e insegurança jurídica

Inviolabilidade do Domicílio
: Art. 5º, XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;
Doutrina Brasileira do Habeas Corpus
: Tribunais realizaram cognição mais ampla do que a estreita locomoção do indivíduo;
Constituição Republicana de 1891
Art 70 - São eleitores os
cidadãos
maiores de 21 anos que se alistarem na forma da lei.
§ 1º - Não podem alistar-se eleitores para as eleições federais ou para as dos Estados:
1º) os mendigos;
2º) os analfabetos;
3º) as praças de pré, excetuados os alunos das escolas militares de ensino superior;
4º) os religiosos de ordens monásticas, companhias, congregações ou comunidades de qualquer denominação, sujeitas a voto de obediência, regra ou estatuto que importe a renúncia da liberdade Individual.
Interpretação dos Tribunais da época:
"Além das exclusões expressas, subsiste a das mulheres (termo 'cidadão' está no masculino)"
;
Voto Feminino:
Novamente
sem alteração da CF
, em 1932, o voto feminino, por interpretação constitucional, foi consagrado pelos tribunais.
5. Proposta Contemporânea de Poder Constituinte:
Críticas:
A concepção moderna de "povo" não conseguiu superar a noção de
homogeneidade axiológica
do conceito clássico de "Nação".
Esse conceito comunitarista de povo envolve, em maior ou menor grau, certo
nacionalismo
.
Ponto Positivo:
permitiu que o Estado Nacional se consolidasse sem vincular a soberania estatal com o plano divino.


Ponto Negativo:
xenofobia e massacres de minorias.
Por isso, propõe a reconstrução de uma
cidadania
em torno da noção de "
patriotismo
constitucional".
5. Proposta Contemporânea
Estrangeiro:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no País*
a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...]
LII - Não será concedida extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião;
Art. 37, I -os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como
aos estrangeiros, na forma da lei;
Art. 207, § 1º É facultado às universidades admitir professores, técnicos e cientistas
estrangeiros, na forma da lei.
5. Proposta contemporânea:
A quem atribuir a titularidade do Poder Constituinte então??
Antes de tudo, temos que fazer valer a lição clássica de que o P. C. é
permanente
, mas não adormecido, e sim
difuso
(P.C.Difuso);
É o discurso e a prática discursiva da sociedade que permitem a compreensão de qualquer questão social.
O DISCURSO é, ao mesmo tempo, Poder Constituinte e Limite ao Poder Constituinte!
VOTO FEMININO
EVOLUÇÃO DO ROL DE DIREITOS FUNDAMENTAIS
Por que não são consideradas fraudes à Constituição?
Todas são manifestações discursivas que, a sua maneira, combateram o
status quo
.
13ª EMENDA NOS EUA
(ABOLIU A ESCRAVIDÃO)
Ponto positivo da proposta contemporânea:
Ao reconhecer a titularidade do Poder Constituinte aos diferentes discursos, não ignora a real participação do sistema econômico e burocrático:
Lobbies do setor privado;
Participação de forças governamentais;
Corporações de trabalhadores do setor público e privado;
Igrejas, imprensa, ONGs, etc.
5.1. Características da
Proposta Contemporânea:
Controle difuso de constitucionalidade: mecanismo de coerência jurídica.
"A Constituição Federal não é só o seu início (PCO)";
Poder de Fato
(Visão Clássica)
Processo linguístico de aprendizagem social
Poder Jurídico
(Visão Moderna)
6. Mutação Constitucional
Alteração Informal da CF
Interpretação
Mutação Constitucional
6.1. Conceitos e generalidades
Na mutação constitucional, ocorre uma
transformação na realidade,
na configuração do poder, na estrutura social ou no equilíbrio de interesses, sem que se opere alteração do texto
.
=
Reforma:
voluntária, intencionada
Na mutação, o
contexto muda
, e o interprete percebe o descompasso entre o texto e a realidade;
Altera-se o sentido pactuado (
o pacto de significado do texto sempre é precário)
A mutação deve respeitar o programa da norma (não pode subvertê-la);
Opera sob as bases da abertura textual e polissemia da CF
6.2. O Senado e o art. 52, X, da CF: Mutação prenunciada pelo STF?
HC 82424 (Ellwanger):
Breve Resumo
HC nº 82.424/RS e a definição do alcance do termo ‘racismo’ (art. 5º XLII):

[...] No referido habeas corpus, o paciente, um escritor e editor de livros que havia sido condenado pela prática de crime de racismo (art. 20 da Lei Federal nº 7.716/89, com redação dada pela Lei Federal nº 9.459097) por escrever e editar livros com conteúdos anti-semita, sustentou perante o STF a tese de que não havia cometido propriamente tal crime (considerado como
imprescritível
nos termos da Constituição Federal)
na medida em que o povo judeu
– objeto da discriminação veiculada nos livros –
não é uma raça e sim um povo
.


Votos favoráveis ao paciente
"
A Constituição Federal não se referiu ao povo judeu, mas ao preconceito contra os negros
, ao dispor sobre a prática do crime de racismo, que considera imprescritível". No caso concreto, portanto, a punição estaria prescrita. (Marco Aurélio)
Resultado
No julgamento do caso, o STF, por maioria dos votos (8 a 3), rejeitou a alegação do paciente ao considerar que
a proteção contra o crime de racismo, prevista no artigo 5º, XLII, da Constituição Federal, serve para tutelar contra a discriminação todo e qualquer indivíduo pertencente a um grupo distinguível por suas características (físicas, culturais, étnicas, religiosas etc.);


“Os judeus não podem ser considerados como raça”
(Moreira Alves)
;
Mutação
: o dispositivo constitucional foi originalmente introduzido na Carta de 1988 com objetivo de tutelar os indivíduos da ‘raça negra’ e demais ‘raças’ normalmente conhecidas (amarelos, vermelho etc.), mas,
em decorrência das descobertas do projeto genoma humano de que não existem raças no sentido biológico, sua interpretação teve de ser alterada de modo a tutelar outros grupos humanos também passíveis de discriminação.
Fonte: http://jus.com.br/artigos/29327/mutacao-constitucional-e-sua-aplicabilidade-no-ordenamento-juridico-brasileiro#ixzz3BPNSy7KS
Processo não formal de mudanças das constituições rígidas, por via da
tradição
, dos costumes, de
alterações empíricas
e sociológicas, pela
interpretação judicial
e pelo ordenamento de estatutos que afetem a estrutura orgânica do estado (Jose Afonso da Silva)
Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:
X - suspender a execução,
no todo ou em parte,
de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal;
Existem duas formas de controle de constitucionalidade:
Difuso:
realizado pelos juízes de qualquer instância (via de regra, em um caso concreto);
Concentrado:
realizado pela mais alta Corte (via de regra, em abstrato)
Essa suspensão da Execução pelo Senado do ato declarado inconstitucional pelo STF foi a forma como o Constituinte buscou dar eficácia erga omnes (contra todos) às decisões definitivas sobre inconstitucionalidade nos Recursos Extraordinários.
Suspensão do Senado = dá alcance normativo ao julgado do caso concreto.
1. Lei n.° 8.072/90 vedava a progressão de regime para crimes hediondos e equiparados
A Lei nº 8.072/90, em sua redação original, determinava que os condenados por crimes hediondos ou equiparados deveriam cumprir a pena em regime integralmente fechado.
Em outras palavras, o art. 2º, § 1º da Lei n.° 8.072/90, proibia a progressão de regime em crimes hediondos e equiparados.
2. STF julga essa proibição de progressão inconstitucional
Em 23/02/2006, o STF, ao julgar um habeas corpus impetrado em favor de
um único preso
, declarou inconstitucional esse § 1º do art. 2º da Lei n.° 8.072/90 (em sua redação original), que proibia a progressão.
3. Efeitos da decisão proferida no HC 82.959/SP
Dúvida:
a decisão do STF, proferida no HC 82.959/SP, tinha eficácia vinculante e efeitos erga omnes?
Os demais juízes e Tribunais estavam obrigados a acatar a decisão tomada pelo Supremo no referido habeas corpus?
4. Reclamação 4335
5.Mutação constitucional do artigo 52, X (GIlmar Mendes)?
Dispositivo foi utilizado nas Constituições de 1934, 1946, 1967/69 e 1988;
Em 1966, em MS, o STF discutiu a natureza do instituto: cunho político (suspende se achar conveniente, dando efeito erga omnes);
Rcl. 4335: Teoria da Abstrativização do controle difuso ?
A decisão foi tomada pelo
Plenário do STF,
no entanto, como já dito, em um processo individual, o HC 82.959/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgado em 23/02/2006.
Em abril de 2006, o
u seja, após a decisão do STF declarando inconstitucional o § 1º do art. 2º da Lei n.° 8.072/90 (HC 82959/SP),
o juiz da vara de execuções penais de Rio Branco (AC) indeferiu o pedido de progressão de regime em favor de um condenado, argumentando que a Lei de Crimes Hediondos AINDA proibia a progressão.

"A decisão do STF no HC 82959/SP somente terá eficácia erga omnes se o Senado Federal suspender a execução do dispositivo da Lei de Crimes Hediondos".
DPU do Acre entrou com Recl. para ver cumprida a decisão do Pleno do STF em controle difuso a esse caso concreto!
A resposta iria depender da corrente adotada:
• Pela concepção tradicional (clássica): NÃO (art. 52,X).
• Pela teoria da abstrativização do controle difuso: SIM.
Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:
X - suspender a execução,
no todo ou em parte,
de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal;
Relembrando...
Aplicável às declaração de inconstitucionalidade realizadas no controle difuso, cujo efeito é, via de regra, inter partes.
"Hoje, esse dispositivo perdeu sentido!"
Argumentos favoráveis à mutação art. 52,X, CF:
Fortalecimento do controle abstrato na CF 1988;

Dispensabilidade da cláusula de reserva de plenário quando o pleno do STF já se pronunciou sobre a inconstitucionalidade;
Interpretação literal do dispositivo enfraquece muito a teoria da nulidade da lei inconstitucional.
Suspender a Execução da lei declarada inconstitucional
Dar Publicidade à suspensão (efeito direto da decisão do STF)
"Houve uma MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL" (Gilmar Mendes)
Resultado do Julgamento
(20/03/14)
A reclamação foi conhecida e julgada procedente.
Apenas dois Ministros (Gilmar Mendes e Eros Grau) afirmaram expressamente que:

• As decisões do Plenário do STF proferidas em controle difuso de constitucionalidade possuem efeitos erga omnes e
• Que o papel do Senado, atualmente, é o de tão-somente dar publicidade ao que foi decidido, tendo havido mutação constitucional do art. 52, X, da CF/88.

Em 2009, ou seja, após a decisão no HC 82.959/SP e depois de a reclamação ter sido ajuizada (mas antes de ser julgada), o STF editou uma Súmula Vinculante afirmando que era permitida a progressão de regime em crimes hediondos.




Súmula Vinculante n. 26:
Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado,
o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990,
sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico.
Não foi reconhecida mutação constitucional do artigo 52, inc. X.
Reclamação conhecida porque a decisão do juiz confrontava SV posteriormente editada (e não porque confrontava decisão do pleno do STF em controle difuso);
Conclusões:
fonte: http://www.dizerodireito.com.br/2014/05/stf-nao-admite-teoria-da.html
Apontar a capacidade discursiva da sociedade como titular do poder constituinte permanente significa:
que é ela capaz de buscar no Poder Judiciário a correção dá má aplicação ou leitura da Constituição, condizente com seus princípios e objetivos, mas também com a atual realidade jurídica e social.
que ela é apta a impulsionar o Poder Legislativo a promover as alterações textuais necessárias à atualização da CF;
O limite entre essas duas atividades é tênue, mas certamente a
ausência de polissemia
no texto é o que desautoriza a atividade judiciária de se ver como
o próprio poder constituinte!
=
PC = processo de aprendizado social que corrige a si mesmo.
Propõe um processo aberto de interpretação da Constituição;
“Constituições são correntes com as quais os homens se amarram em seus momentos de sanidade para que não morram por uma mão suicida em seu dia de frenesi” (Stockton).
Introdução - Constituição Real (material) e Constituição Formal:
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