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O Suporte Fático dos Direitos Fundamentais

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Andrey Felipe Lacerda

on 21 May 2013

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Transcript of O Suporte Fático dos Direitos Fundamentais

Âmbito de proteção, intervenção estatal e controle dos postulados O SUPORTE FÁTICO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988
Efeitos do 2º pós-guerra:

incorporação de valores ao ordenamento jurídico positivo (jusnaturalismo + positivismo)

Novos titulares de direitos: CDC, ECA, Estatuto do Idoso - grupos de vulneráveis.

Novos bens jurídicos fundamentais: dignidade humana, meio ambiente,ordem econômica,comunicação..

Resultado: aumento de complexidade do sistema jurídico. Os direitos fundamentais no século XXI Reengenharia institucional Os direitos fundamentais como novas estruturas Suporte fático: elementos do mundo dos fatos que necessáriamente devem estar presentes para que se ative uma consequência jurídica.

Teoria dos limites imanentes - corresponde à ideia de que o processo de definição dos limites de cada direito é algo interno a eles. A fixação desses limites, por ser um processo interno, não é definida nem influenciada por aspectos externos, não se fala em colisão de direitos fundamentais

Teoria externa dos limites - afirma que os limites de um direito se conhecem na medida em que colidem com outros, após a aplicação do teste de proporcionalidade.

Crítica: âmbito de proteção estritamente normativo - Suporte fático não é a mesma coisa que limites do direito, as teorias de suporte fático amplo ou restrito, consideram apenas o âmbito de proteção do direito como seu suporte fático.

Suporte fático, lmites e restrições de direitos fundamentais (x) (APx ^ ¬ FC (IEx) OCJx) O modelo de suporte fático proposto por Virgílio Afonso da Silva Insuficiências do modelo É possível extrair efeitos jurídicos de normas de direitos fundamentais?

O que está protegido por uma norma de direito fundamental? Para poder responder às novas pretenções da sociedade o sistema jurídico teve que criar novas estruturas e institutos, o que resultou na mudança de paradigmas nos variados ramos do direito.

Supremacia Constitucional - a Constituição é considerada como norma fundamental, pois estrutura o Estado, reparte competências, estabelece o procedimento legilativo, garante direitos e limita o poder estatal.

Opção por um sistema aberto de regras e princípios, com um modelo misto de controle da constitucionalidade.

Instrumentos e instituções voltados para a tutela dos direitos transindividuais.

Redefinição das funções do poder judiciário e da teoria da norma.

Resultado: nova forma operacional do direito. Com a introdução de valores no ordenamento jurídico positivo, criou-se uma dificuldade na extração de conteúdos de "dever -ser" a partir de prescrições como:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. Logo, considerando a força normativa da constituição, bem como a determinação de aplicabilidade imediata de suas normas (art. 5º,§ 1º) faz-se necessário criar instrumentos que possibilitem a produção de seus efeitos jurídicos, tendo em vista que os direitos fundamentais cujo caráter é principiológico não se submetem à simples lógica da subsunção do fato à norma.
Assim, para que se possa conferir operacionalidade ao sistema precismos estabelecer quais os elementos que devem estar presentes para que se ative uma consequência jurídica.

Nesse sentido é que se fala em preenchimento do suporte fático. Assim para se extrair algum efeito jurídico de direitos fundamentais (x) cuja norma assume natureza principiológica é necessário definir quais os atos, estados, posições ou bens jurídicos fazem parte de seu âmbito de proteção (APx), qual é a intervenção estatal nesse âmbito (IEx), por exemplo: restrições diretamente constitucionais, reserva legal, reserva legal qualificada ou restrições por legislação infraconstitucional, atos administrativos, bem como eventuais omissões do Estado. Depois é preciso verificar quando tal intervenção não é fundamentada constitucionalmente (¬ FC(IEx) por exemplo: é desarrazoada, desproporcional, existe vício de competência ou proteção deficiente; para então; definirmos qual a consequência jurídica que deverá ocorrer, se cessação de uma intervenção em x (liberdades fundamentais e abstenção estatal) ou a exigência de uma ação estatal para concretizar o direito (direitos à prestações); pois se houver justificativa constitucional estaremos diante de uma restrição compatível com o sistema. Desconsidera a intervenção estatal feita pelo constituinte orginário (não cabe o controle da fundamentação constitucional) -âmbito de proteção normativo.

banaliza a proteção diferenciada dos DF, permite que o crime,o ilícito e o abuso de direito ingressem no suporte fático.

não prevê critérios para o suporte para os direitos fora do catálogo. O modelo de suporte fático proposto O suporte fático seria bem estruturado:

(I) se exscluirmos do âmbito de proteção posições jurídicas ofensivas a ordem pública como: o crime (concebido no conceito anlítico da tipicidade formal e conglobante) o ato ilícito e o abuso de direito.

(II) considerando as restrições feitas pelo constituinte originário (âmbito de proteção estritamente normativo).

(III) A fundamentação constitucional para intervenção (restrição/conformação) pode ser balizada pelos postulados normativos de modo a controlar a argumentação jurídica.

(IV) Apresentasse um modelo diferente para o reconhecimento de novos direitos fundamentais decorrentes do regime e dos princípios, pois precisamos estabelecer critérios (discussão intersubjetiva prévia) para a identificação de posições jurídicas que mereçam proteção diferenciada.
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