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O que é Positivismo Jurídico?

Apresentação da tradução do artigo de Hans Kelsen "Was ist juristischer Positivismus?" em evento realizado pela Faculdade 7 de Setembro: "O pensador do semestre: Hans Kelsen"
by

Cristiano Moita

on 9 November 2015

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Transcript of O que é Positivismo Jurídico?

1. Normas Gerais
2. Quem produz o direito, o homem ou alguma divnidade?
Positivismo Jurídico segundo Hans Kelsen
3. O Positivismo Jurídico prevê que tipos de normas?
1. O PJ tem relação com o Positivismo Filosófico?
Revista "JuristenZeitung, nº 15/16, 13 ago. 1965, Editora J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), Tübingen
O que é Positivismo Jurídico?
1. Por que "positivismo"? Qual é a relação com o Positivismo Filosófico?
2. O direito é fruto da vontade dos homens ou fruto da vontade divina?
3. O Positivismo Jurídico prevê que tipo de normas?
4. Direito positivo é direito posto? E se ninguém seguir esse direito posto, ainda assim será chamado direito (positivo)?
6. O Positivismo Jurídico rejeita a moral?
5. Qual é a estrutura orgânica mínima que o PJ exige?
PF: supõe o positivo (dado, perceptível), rejeita qualquer metafísica e quer eliminar da ciência quaisquer conceitos suprassensíveis (forças, causas, categorias)
PJ: compreende como 'direito' só o direito positivo, mais nenhuma ordem social, ainda que correntemente chamada de direito, como o direito natural
Objeto: o "dado" -> fatos
Objeto: "normas" -> sentidos de fatos (especificamente, atos de vontade humanos direcionados ao comportamento humano)
Relação?
posto
eficaz
A existência do Direito (ordem jurídica ou uma norma jurídica qualquer) é condicionada por
fatos!
De onde vem essa "positividade"?
A positividade consiste em que a validade (existência) do direito é condicionada por esses dois fatos!
Direito dito
(legislado)
pressupõe um órgão legislador
constituição, leis, decretos
Direito
costumeiro
comunidades primitivas,
mas também as desenvolvidas
requisitos
membros de uma comunidade
comportamento comum
longo período
mesmas condições
vontade de assim se comportar (
opinio necessitatis
)
2. Normas Individuais
decisão do órgão aplicador;
individualização ou concretização das normas gerais aplicadas num caso concreto
mas se os tribunais decidem sem base numa norma geral, mas de maneira arbitrária? também suas decisões são normas individuais por estabelecerem (ou não) sanções
órgãos administrativos ou governamentais também podem estabelecer normas individuais, desde que o não cumprimento tenha como consequência a imposição de sanção
4. Direito positivo é direito posto. Mas se ninguém seguir esse direito posto, ainda assim será chamado direito (positivo)?
Direito positivo é só o direito que é posto?
Johannes Hoffmeister
: positividade do direito é a qualidade da norma posta por uma vontade
Wolfgang Friedman
: positivismo jurídico toma as normas jurídicas como dadas pelo legislador
John Austin
: direito positivo é imposto por uma autoridade soberana com poder para fazer cumpri-lo
E se o direito posto não for seguido?
Gustav Radbruch
: Direito válido é tudo que uma vontade ativa estabelece como direito, mas que, também, faz ser cumprida

Gaston Jèze
: direito é um conjunto de regras que, num dado momento, num dado país, são
efetivamente
aplicadas pelos
praticantes
e pelos
tribunais
VALIDADE
EFICÁCIA
Validade
existência do Direito
Eficácia
A eficácia não faz parte do conceito de direito positivo; a eficácia é condição postulada de sua validade
Conclusões:
para ter validade, é preciso que uma NJ ou o OJ tenham eficácia; perdem a validade quando perdem sua eficácia (ex: constituição numa revolução)
cuidado: a exigência de eficácia implica dizer que, para que o direito, para ser válido, sempre tem de ser eficaz (cumprido ou, quando não cumrpido, aplicado)?
Não! O direito deve ser, no geral, cumprido e, quando não cumprido, aplicado.
Mas quem vai dizer que uma norma deixou de ser válida porque não é cumprida muito menos aplicada? Não é o cientista do direito, mas o órgão encarregado (tribunal).
eficácia como condição de validade = a ideia de que há um poder por detrás do direito
5. Qual é a estrutura orgânica que o Positivismo Jurídico exige?
PREVISIBILIDADE
SEGURANÇA JURÍDICA
Isso permite que alguém preveja um comportamento como ilícito e evite tanto o ilícito quanto às sanções.
Mas só até certo grau!
Normas gerais não conseguem predefinir as normas individuais;
Normas são expressas em linguagem humana, o que dá margem a diferentes interpretações.
6. De acordo com o Positivismo Jurídico de Kelsen, deve-se rechaçar a moral do direito?
A consequência essencial do positivismo jurídico é a separação entre direito e moral e, também, de uma parte constitutiva sua, o Direito Natural, visto como metafísica e que não é estabelecido por um ato de vontade humana, mas deduzido pela natureza, em que se manifesta uma ato de vontade de Deus.
cuidado: não significa a rejeição da exigência de que o direito corresponda à moral e, mais especificamente, à norma moral da justiça; mas é preciso estar consciente de que, ao por essa exigência, 1. há diferentes sistemas morais e conflitantes entre si bem como diferentes ideais de justiça; 2. se uma ordem positiva corresponde a um ideal de justiça, pode corresponder a um ideal contrário; 3. a validade do direito positivo é independente da moral em geral e do ideal de justiça em especial.
"pj inconciliável com a ideia de que o direito é a realização de justiça"
"norma jurídica só obrigaria se fosse moral"
7. O Positivismo Jurídico implica a substituição da filosofia do direito pela teoria geral do direito?
Hans
Kelsen
A função das normas jurídicas de constituir valores cabe à filosofia do direito; a teoria geral do direito apenas a constata.
7. O Positivismo Jurídico implica a morte da filosofia do direito?
a expressão "DIREITO
POSITIVO"
séc. 12
ius positivum
Argumento teológico
da revelação pelos profetas:
leis
originadas
dos homens
leis
originadas
dos deuses
Paul Amselek
: direito sobre-humano é perfeitamente observável e conhecível já a partir do momento em que formado ou "revelado", e nenhuma teoria normativa pode colocar essa "revelação" em dúvida
Kelsen
: a teoria do direito, como ciência, não pode aceitar normas como vontade divina porque não pode supor que essa vontade, "revelada" a um profeta", seja observável e reconhecível
Resposta
: O Positivismo Jurídico não lida com fato, o que é objeto do Positivismo Filosófico. Mas a validade de uma ordem jurídica e de qualquer norma jurídica é condicionada por fatos.
Resposta
: O Direito não pode ser produzido por um deus porque não se pode observar o ato de vontade exprimido por esse deus, a não ser que se admita que alguns homens (profetas) tenham a capacidade de fazê-lo.
Direito só é produzido através de atos humanos. Direito positivo só pode ser direito posto por humanos.
o costume tem positividade?
Ok. Normas gerais são produzidas por uma atuação legislativa ou por costumes. Já posso dizer que, após produzidas, são válidas?
Norma válida:
devemos seguir o comportamento contrário àquele a que se liga sua sanção.
a norma é aplicada quando um órgão aplicador ordena a sanção, e essa sanção ordenada é executada; a sanção estatuída por esse orgão é a aplicação da norma descumprida
função específica de órgão aplicador
tribunais
órgão administrativo/governamental
E se a decisão do órgão for de rejeitar a denúncia ou absolver o réu? É essa decisão uma norma individual? Sim, reconhecer ou não a existência do fato em questão tem natureza normativa.
dever-ser
resultado de um ato de vontade humano
pois, para que o direito valha, deve ser cumprido ou aplicado
fato do ser
pois, para que o direito tenha eficácia, basta constatar se ele é cumprido ou se ele é aplicado
é condição da existência do direito
resultado do cumprimento, no geral, do OJ
Resposta
: É preciso diferenciar as normas gerais, estatuídas por um órgão criador de normas, ou surgidas a partir de um costume, das normas individuais, que são a decisão dos órgãos aplicadores que aplicam a norma geral num caso concreto.
Gustav
Radbruch
A TGD é cega a valores
Pretende substituir a Filosofia do Direito
A TGD é, sim, cega a valores, o que não quer dizer que não tenha nada a ver com eles!
Toda norma jurídica, como qualquer norma que prescreva comportamentos como devidos, constitui um valor (no caso, um valor jurídico). Os juízos sobre conformidade ou não de um comportamento ao direito são juízos de valor.
Resposta
: Não. A teoria geral do direito observa o direito, como um todo, e as normas jurídicas, individualmente, como eles são. O conteúdo do direito e de cada norma jurídica, como qualquer norma que prescreva um comportamento como devido, é um valor. Saber qual valor deve ser o conteúdo da norma jurídica não cabe à teoria geral do direito, mas à filosofia do direito. Nesse sentido, a teoria geral do direito não pretende substituir a filosofia do direito.
ESTRUTURA
ORGÂNICA
normas gerais
orgão
criador
normas individuais
órgão
aplicador
Resposta
: Uma consequência do positivismo jurídico é a exigência de um órgão criador de normas gerais, como um parlamento, e de um órgão aplicador, como um tribunal. Esses órgãos servem para garantir a exigência político-jurídica de previsibilidade de comportamentos e de segurança jurídica.
consequência essencial
do positivismo jurídico
moral
direito
direito
natural
deve ser
cumprida
ou, quando não cumprida,
deve ser
aplicada
decisão sem referência a norma geral
decisão que rejeita denúncia ou absolve
Norma eficaz:
é
cumprida
ou, quando não cumprida,
é
aplicada
CONCLUSÕES
1. Eficácia não faz parte do conceito de direito positivo; mas é condição de sua validade.
2. Uma ordem jurídica ou norma jurídica que não seja eficaz não é válida
e uma norma que não é cumprida?
quem vai dizer que não é mais eficaz?
3. Relação entre validade/eficácia e direito/poder
não significa:
rejeição da exigência que o direito corresponda a moral ou, em especial, à norma moral da justiça
mas:
é preciso atentar que há sistemas morais diferentes e conflitantes entre si
importante:
validade do direito independe da moral e da justiça
Resposta
: Não. O positivismo jurídico não rejeita a exigência de que o direito corresponda à moral ou a um ideal de justiça. Porém, afirma que o direito, enquanto objeto de estudo do cientista do direito, não se confunde com a moral. Por outro lado, alerta para a existência de diversos sistemas morais, muitas vezes conflitantes entre si.
e uma norma que não é aplicada?
o problema da interpretação
DIREITO
Resposta: O direito positivo é direito, estatuído através de uma ato de vontade humano, estabelecido de maneira qualificada. Sua existência específica é sua validade. No entanto, essa validade só se sustenta enquanto o direito tiver, no geral, eficácia. Perdendo a eficácia, perde a validade. Portanto, se um direito (ordem jurídica ou norma jurídica) não for cumprido nem aplicado, já não terá mais eficácia nem, por consequência, validade. Já não será mais direito.
O problema da intepretação
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