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Dworkin - versão final

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by

Bruno Zanotti

on 11 October 2017

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Transcript of Dworkin - versão final

O IMPÉRIO DO DIREITO
Ronald Dworkin
A teoria desenvolvida por Dworkin é direcionada somente aos magistrados?
“Meu projeto também é limitado em outro sentido. Concentra-se na decisão judicial, nos juízes togados, mas estes não são os únicos protagonistas do drama jurídico, nem mesmo os mais importantes. Um estudo mais completo da prática do direito levaria em consideração os legisladores, policiais, promotores de justiça, assistentes sociais, diretores de escolas e vários outros tipos de autoridades, além de pessoas como banqueiros, administradores e dirigentes sindicais, que não são considerados funcionários públicos, mas cujas decisões também afetam os direitos jurídicos de seus concidadãos.” (p. 16)
Do que trata o livro?
É um livro sobre a divergência teórica no direito. Seu objetivo é compreender de que se trata esta divergência, bem como a de defender e criar uma nova teoria particular sobre os fundamentos apropriados do direito, que considere os princípios e a prática argumentativa.

De forma mais direta, o livro gira em torno do conceito de direito, ou seja, do que vem a ser o direito: “Portanto, o debate público sobre a questão de se os juízes ‘descobrem’ ou ‘inventam’ o direito constitui, na verdade, um debate sobre se e quando essa ambiciosa pretensão é verdadeira. Se alguém diz que os juízes descobriram a ilegalidade da segregação nas escolas, é porque já acreditava que a segregação era de fato ilegal, mesmo antes da decisão que a declarou como tal e ainda que nenhum tribunal tivesse afirmado isso anteriormente. Se alguém diz que eles inventaram essa parte do direito, que dizer que a segregação não era ilegal antes, e que os juízes mudaram o direito com sua decisão.“ (p. 9)
As teorias semânticas do Direito
As teorias semânticas utilizam critério linguísticos para avaliar as proposições jurídicas e a verdadeira divergência sobre a natureza do direito deve ser uma divergência empírica sobre a história das instituições jurídicas (p. 41).
As teorias semânticas sustentam o direito como uma “questão de fato”(p.41), ou seja, o direito é uma questão de fato histórico (o que foi decidido no passado) e não depende de moralidade:
O Direito nada mais é que aquilo que as instituições jurídicas, como as legislaturas, as câmaras municipais e os tribunais, decidiram no passado. (...) Portanto, as questões relativas ao direito sempre podem ser respondidas mediante o exame dos arquivos que guardam os registros da decisões institucionais. (...) Em outras palavras, o direito existe como simples fato, e o que o direito é não depende, de modo algum, daquilo que ele deveria ser (questões de moralidade e fidelidade, não de direito)”. (p. 10)
O positivismo é uma teoria semântica do Direito que sustenta o ponto de vista do direito como simples questão de fato e o verdadeiro argumento sobre o direito deve ser empírico e não teórico (p. 46).
Crítica às teorias semânticas para os casos difíceis

“Significa alguma coisa afirmar que os juízes devem aplicar a lei, em vez de ignorá-la, que o cidadão deve obedecer à lei, a não ser em casos muito raros, e que os funcionários públicos são regidos por suas normas. Parece estúpido negar tudo isso simplesmente porque às vezes divergimos sobre o verdadeiro conteúdo do direito. Desse modo, nossos filósofos do direito tentam salvar aquilo que podem. Para fazê-lo, agarram-se a qualquer coisa que encontram: afirmam que, nos casos difíceis, os juízes apenas fingem divergir sobre o conteúdo do direito, ou que os casos difíceis não passam de discussões limítrofes, à margem daquilo que é claro e comum a todos” (p. 54)
Direito é interpretativo e argumentativo
1. Aguilhão semântico
Termo cunhado por Ronald Dworkin para criticar a postura justeórica de acreditar que as bases do direito estariam fixadas de forma incontroversa por meio de regras semânticas compartilhadas. Nesse contexto, consiste numa crítica às teorias semânticas, na visão do direito por um prisma do positivismo jurídico.
O aguilhão semântico é uma armadilha da qual todos os aplicadores da norma devem fugir. Em outras palavras, consiste em uma visão que algumas pessoas possuem do direito como uma imagem distorcida das discussões nos casos limítrofes, entendido como fato histórico e circunstância aplicável por subsunção lógica aos casos concretos, excluindo o interprete da norma e lhe outorgando unicamento o papel de investigador das intenções originárias contidas nela, como se fosse necessário desvendar a intenção do autor.
2. A interpretação jurídica como uma interpretação criativa e construtiva
A interpretação jurídica se aproxima da interpretação criativa, pois “ambas pretendem interpretar algo criado pelas pessoas como uma entidade distinta delas” (p. 61).“A interpretação das obras de arte e das práticas sociais, como demonstrarei, na verdade, se preocupa essencialmente com o propósito, não com a causa. Mas os propósitos que estão em jogo não são (fundamentadamente) os de algum autor, mas os do intérprete” (p. 63).
A interpretação jurídica também se aproxima da interpretação construtiva, pois a interpretação deve aprimorar ao máximo a experiência ou o objeto artístico, agregando um valor (p. 75). Ademais, a interpretação construtiva é uma interpretação desenvolvida em contextos históricos diferenciados.
3. Refinando a interpretação construtiva
Etapa pré-interpretativa: identificam-se as regras e os padrões que se consideram fornecer o conteúdo experimental da prática. (p. 81)
Etapa interpretativa: busca-se uma justificativa geral para os principais elementos identificados na etapa anterior e o intérprete deve agir como alguém que alguém que interpreta a prática e não como alguém que inventa uma nova prática (p. 81)
Etapa pós-interpretativa: o intérprete ajusta “sua ideia daquilo que a prática ‘realmente’ requer para melhor servir à justificativa que ele aceita na etapa interpretativa” (p. 82), ou seja, qual a pratica social que realiza a sociedade da melhor forma daquele momento em diante.
O caso das regras de cortesia e a retirada do ferrão do aguilhão semântico.
O QUE É O DIREITO?
Dworkin coloca que a resposta passa pela seguintes perguntas base (p. 117 e 118):
1. Justifica-se o elo entre direito e coerção? Faz algum sentido exigir que a força pública seja usada somente em conformidade com os direitos e responsabilidades que “decorrem” de decisões políticas anteriores?
2. Se tal sentido existe, qual é ele?
3. Que leitura de “decorrer” – que noção de coerência com decisões precedentes – é a mais apropriada?
CONVENCIONALISMO
Resposta 1: Sim, a força pública só é utilizada se decorre de decisões políticas anteriores.
Resposta 2: A força do direito deve ser usada de maneira coerente com os precedentes e com a legislação, majorando a previsibilidade (p. 118).
Resposta 3: O direito só decorre das decisões antigas se estiver explicitado nas decisões anteriores. Quando não existe essa explicitação (e a convenção se esgota), os juízes devem encontrar um fundamento com visão para o futuro (positivismo jurídico – poder discricionário).
PRAGMATISMO
Resposta 1: NÃO. A comunidade não tem qualquer vantagem real ao exigir que as decisões de um juiz sejam verificadas por decisões do passado. Os juízes devem tomar a decisão pensando somente no futuro, sem exigência de coerência com o passado.
Resposta 2: --
Resposta 3: --
INTEGRIDADE
Resposta 1: SIM
Resposta 2: A vinculação beneficia a sociedade por oferecer previsibilidade ou equidade, no sentido de tornar a equidade mais genuína e aperfeiçoar a justificativa moral para exercer o poder político (p.119 e120).
Resposta 3: Os direitos e responsabilidades decorrem de decisões anteriores e possuem valor legal não só quando explícitos na decisão, mas também quando procedem de princípios (p. 120).
(cc) photo by theaucitron on Flickr
DIREITO
CONVENCIONALISMO
- Fundamento: “A força coletiva só deve ser usada contra o indivíduo quando alguma

decisão política do passado (a convenção) assim o autorizou explicitamente, de tal modo que advogados e juízes compe
tentes estarão todos de acordo sobre qual foi a decisão, não importam quais sejam suas divergências em moral e política” p. 141
- Origem das decisões políticas: qualquer convenção explícitas do Legislativo ou Judiciário (p. 142).
- O que é uma convenção: “qualquer consenso alcançado pelos juristas sobre a legislação e o precedente deve ser visto como uma questão de convenção” (p. 164).
- Casos difíceis (sem previsão na decisão política do passado): a decisão do juiz é discricionária (p. 143). Assim, a prática jurídica só aumenta a força da convenção. O convencionalismo defende que “não existe direito a não ser aquele que é extraído de tais decisões por meio de técnicas que são, elas próprias, questões de convenção, e que, portanto, em alguns casos não existe direito algum” (p. 144). Ao usarem o poder discricionário, os juízes usam “padrões extrajurídicos para fazer o que o convencionalismo considera ser um novo direito” (p. 145). Com isso, o juiz passa a ter responsabilidade legislativa (p. 158). Quando os juízes criam um novo direito, “ele escolhe a regra que, segundo acredita, escolheria a legislatura então no poder, ou, não sendo isso possível, a regra que em sua opinião, melhor representa a vontade do povo como um todo” (p. 147).
Crítica 1: O convencionalismo fracassa porque as fontes convencionais do direito não possuem uma resposta adequada para casos difíceis e os juízes buscam uma resposta fora do direito (p. 159). CATTONI “A tese da discricionariedade judicial é correlata, segundo Dworkin, à compreensão de que o Direito é um conjunto de regras, estabelecidas no passado, por convenções, que seriam, assim, co-extensivas ao Direito. E pressupõe, pois, uma compreensão de como se deve entender e conhecer o próprio Direito.” O convencionalismo somente reconhece a coerência de estratégica (preocupação histórica), mas não reconhece a coerência de princípios (busca justificar leis e precedentes do passado). p. 163 e 164.
Crítica 2: Qual a diferença entre consenso de convenção e consenso de convicção? E por que o consenso de convenção se mostra como um problema?
Aceitar algo verdadeiro por consenso de convenção significa aceitar algo porque todos aceitam, sem qualquer fundamento substantivo para isso. Esse é o problema do convencionalismo, pois qualquer ataque substantivo à convenção fica deslocado e sem coerência. Um ataque desse tipo contra a convenção fica fora do contexto do jogo. Por outro lado, se o consenso é de convicção, eventual divergência será contra a própria proposição e permitirá o debate em torno dela, tanto que a pretensão só se manterá se a maioria dos juristas continuar aceitando o seu fundamento. (p. 166)
Crítica 3: As convenções seriam necessárias para o funcionamento do Direito?
Nada precisa ser estabelecido como convenção para um sistema jurídico funcionar. “A atitude interpretativa necessita de paradigmas para funcionar efetivamente, mas estes não precisam ser questões de convenção. Será suficiente que o nível de acordo da convicção seja alto o bastante em qualquer momento dado, para permitir o debate sobre as práticas fundamentais como a legislação e o precedente” (p. 169).
PRAGMATISMO
- Diferença base: “O pragmatismo torna um pouco mais difícil prever o modo como vão comportar-se os tribunais nos casos que, do ponto de vista do convencionalismo, são fáceis” (p. 181).
- Fundamento: o pragmatismo é cético, pois “nega que as decisões políticas do passado, por si sós, ofereçam qualquer justificativa para o uso ou não do poder coercitivo do Estado” (p.185). E isso, “tornará o futuro da comunidade mais promissor, liberado da mão morta do passado e do fetiche da coerência pela coerência” (p. 185)
- Atitude do pragmatismo (fingimento): O pragmatismo estimula os juízes a agirem de acordo com o seu instinto, seguindo seus próprios pontos de vista (p. 186). Uma pessoa não terá direito a algo que, em tese, é pior para a comunidade só porque a lei assim previu (p. 186). Por isso, “os juízes devem às vezes agir como se as pessoas tivessem direitos, porque a longo prazo esse modo de agir servirá melhor à comunidade” (p. 187). Assim, o juiz utiliza as leis e decisões judiciais como estratégia de julgamento, no sentido de que engana a sociedade por meio dessa nobre mentira (p. 189). O juiz finge que o cidadão possui direito (p. 188). É nesse contexto que a doutrina do procedente encontra lugar no pragmatismo, por decidir “como se” as pessoas tivessem algum direito decorrente de decisões passadas (p. 193). “A tese do fingimento mostra os juízes como mentirosos bem-intencionados.” (p. 50)
Crítica 1: O pragmatismo só pensa no futuro. Acontece que, ao decidir, essa decisão para o futuro já é passado e perde a sua essência (p. 190 e 191)
Crítica 2: O juiz vai criar uma nova regra que terá que retroagir ao passado para regular um momento em que essa regra não existia. Isso acontece porque o pragmatismo não adota o direito como princípios. O juiz “finge” que as pessoas tinham direito antes de sua decisão (p. 191).
Crítica 3: “O pragmatismo é uma concepção cética do direito porque rejeita a existência de pretensões juridicamente tuteladas genuínas” (p. 195). Em outras palavras, o direito não possui direitos. Para o pragmatismo, os “supostos direitos” são meros instrumentos a disposição do julgador para serem utilizados, quando o juiz quiser, para construir o melhor futuro sem qualquer força independente (p. 195). Ou seja, os direitos das pessoas nada mais são do que estratégias de julgamento (p. 197).
INTEGRIDADE
Dworkin visualiza a comunidade a partir do ideal de fraternidade (p. 228), de modo a legitimar o uso da força do Estado para um bem coletivo com base em princípios. “Se as pessoas aceitam que são governadas não apensa por regras explícitas, estabelecidas por decisões políticas tomadas no passado, mas por quaisquer regras que decorrem de princípios que essas decisões pressupõem, então o conjunto de normas públicas pode expandir-se e contrair-se organicamente” (p.229 e 255)

“A integridade pressupõe uma personificação particularmente profunda da comunidade ou do Estado. Pressupõe que a comunidade como um todo pode se engajar nos princípios de equidade, justiça ou devido processo legal adjetivo de algum modo semelhante àquele em que certas pessoas podem se engajar em convicções, ideais ou projetos” (p. 204). A comunidade política consiste em uma entidade distinta dos cidadãos (p. 204)

“O princípio judiciário da integridade instrui os juízes a identificar direitos e deveres legais, até onde for possível, a partir do pressuposto de que foram criados por um único autor – a comunidade personificada -, expressando uma concepção coerente de justiça e equidade” (p. 271).
1. A Comunidade Personificada
2. Tipos de Integridade
2.1 Integridade na Legislação
O “princípio da integridade na legislação, que pede aos que criam o direito por legislação que o mantenham coerentes quanto aos princípios”, ou seja, “o princípio legislativo da integridade exige que o legislativo se empenhe em proteger, para todos, aquilo que vê como seus direitos morais e políticos, de tal modo que as normas públicas expressem um sistema coerente de justiça e igualdade” (p. 266).

“A integridade exige que as normas públicas da comunidade sejam criadas e vistas, na medida do possível, de modo a expressar um sistema único e coerente de justiça e equidade na correta proporção. Uma instituição que aceite esse ideal às vezes irá, por esta razão, afastar-se da estreita linha das decisões anteriores, em busca da fidelidade aos princípios concebidos como mais fundamentais a esse sistema como um todo” (p. 264)
2.2 Integridade na Aplicação
“O direito como integridade, portanto, começa no presente só se volta para o passado na medida em que seu enfoque contemporâneo assim o determine. Não pretende recuperar, mesmo para o direito atual, os ideais e os objetivos práticos dos políticos que o criaram. Pretende, sim, justificar o que eles fizeram em uma história geral digna de ser contada aqui, uma história que traz consigo uma afirmação complexa: a de que a prática atual pode ser organizada e justificada por princípios suficientemente atraentes para oferecer um futuro honrado” (p.274).
1ª crítica: E se o juiz for descuidado e não ampliar suficientemente o alcance dos estudos dos precedentes e deixar alguma hipótese adequada de fora.
Resposta: Dworkin reconhece a possibilidade do juiz não ampliar suficientemente o estudo dos precedentes, em especial por causa do seu tempo limitado, mas isso seria uma crítica da má aplicação do método e não uma crítica ao método em si (p. 309).
2ª Crítica: Um juiz nunca deve confiar em suas convicções pessoais sobre equidade ou justiça do como Hércules fez nesse caso; o juiz deve ser neutro.
Essa crítica não tem fundamento, pois qualquer método interpretativo (e não só o de Hércules) estará impregnado de moral política. Não existe neutralidade (p.310)
•3ª crítica: Eventual escolha da interpretação que se ajusta ao romance em cadeia refletiria somente sua opinião pessoal (sua convicção pessoal sobre equidade e justiça) sobre o que deveria ser o direito.
Dworkin rebate essa crítica ao afirmar que isso só se torna um problema se essa escolha decorrer de algum aguilhão semântico (p.313). Isso não seria um problema decorrente da integridade.
4ª crítica: Nem Hércules e nem qualquer juiz podem estar realmente certos sobre o conteúdo do direito, pois não é possível provar que sua opinião é melhor que a dos que discordam de Hércules.
Essa não é uma crítica à integridade, mas ao convencionalismo e pragmatismo, pois a integridade se preocupa na sua coerência com o passado e se volta a sua repercussão no futuro, sendo o conteúdo do direito o próprio romance em cadeia (p. 314 e 315).
5ª crítica: Hércules é um mito, pois nenhum juiz tem os poderes e o seu tempo para julgar os casos, tanto que os verdadeiros juízes decidem os casos difíceis mais instintivamente.
Dworkin confirma que Hércules é um mito, mas que isso não é um problema, pois qualquer juiz que adotasse os mesmos pressupostos de Hércules necessitaria, na verdade, de eficiência e capacidade de administrar com prudência. Ademais, os juízes, ao adotarem a integridade, decidirão de forma menos metódica que Hércules. Hércules somente ajuda os magistrados a entenderem a estrutura oculta de suas sentenças. (p. 316)
6ª crítica: Nos casos difíceis, Hércules tenta impor a ideia de “uma resposta certa”, mas, na verdade, “seria mais honesto, de sua parte, admitir que, além das preferências pessoais, não tem fundamentos nos quais apoiar sua decisão” (p. 317 e 318). Isso é decorrente do ceticismo interior.
Dworkin destaca a distinção fundamental entre contradição e competição entre princípios, sendo um erro considerar os princípios como contraditórios, tal como tenta o ceticismo interior. Princípios podem apenas entrar em conflito e “a coerência então exige um sistema não arbitrário de prioridade, avaliação ou acomodação entre eles, um sistema que reflita suas fontes respectivas em um nível mais profundo de moral política” (p. 320-1). O processo de interpretação deverá encontrar um lugar para acomodar cada um dos princípios que estão em conflito. Não poderá negá-los, sob pena de apresentar uma interpretação não plausível. Assim, a integridade do direito não admite que qualquer deles seja totalmente desautorizado, mas subordina um princípio ao outro (p. 322).
7ª crítica: A teoria de Dworkin é aplicada somente para casos difíceis e nunca para casos fáceis.
Não são os casos que são fáceis, mas as perguntas feitas que têm respostas evidentes. “Isso é um pseudoproblema. Hércules não precisa de um método para os casos difíceis e outro para os fáceis. Seu método aplica-se igualmente bem a casos fáceis; uma vez porém que as respostas às perguntas que coloca são então evidentes, ou pelo menos parecem sê-lo, não sabemos absolutamente se há alguma teoria em operação” (p. 423). Dworkin alerta que alguns casos são aparentemente fáceis e cita a questão do testamento e se assassino pode herdar. A questão, em tese é fácil ,pois a lei não coloca esse tipo de exceção, motivo pelo qual o assassino poderia herdar. Mas Dworkin completa: “É apenas porque nós achamos que o argumento em favor da exclusão dos assassinos de uma lei geral de testamentos é um argumento forte, sancionado por princípios respeitados em outras partes do mundo, que a consideramos obscura nesse aspecto” (p.420) .
8ª crítica: “As leis devem ser interpretadas não de acordo com o que os juízes acreditam que iria torná-las melhores, mas de acordo com o que pretendiam os legisladores que realmente as adotaram” (p. 378).
Hércules rejeita a ideia de um momento canônico no qual a lei nasce e tem todo e o único significado que sempre terá (p. 416), na verdade, “Hércules interpreta a história em movimento, porque o relato que ele deve tornar tão bom quanto possível é o relato inteiro através de sua decisão e para além dela” (p. 419).
"A doutrina é parte geral da jurisdição, o prólogo silencioso de qualquer veredicto" Dworkin.
9ª crítica: Hércules é usurpador do poder democrático ao declarar a inconstitucionalidade de uma lei ou ato de governo.
“Quando intervém no processo de governo para declarar inconstitucional alguma lei ou ato de outro ato de governo, ele o faz a serviço de seu julgamento mais consciencioso sobre o que é, de fato, a democracia e sobre o que a Constituição, mãe e guardiã da democracia, realmente quer dizer” (p. 476).
Afinal, o que é o Direito?

“O direito não é esgotado por nenhum catálogo de regras ou princípios, cada qual com seu próprio domínio sobre uma diferente esfera de comportamentos. Tampouco por alguma lista de autoridade com seus poderes sobre parte de nossas vidas. O império do direito é definido por
atitude
, não pelo território, o poder ou o processo. (...) É uma
atitude interpretativa e auto-reflexiva
, dirigida à política no mais amplo sentido. É uma
atitude

contestadora
que torna todo cidadão responsável por imaginar quais são os compromissos públicos de sua sociedade com os princípios, e o que tais compromissos exigem em cada nova circunstância. (...) A
atitude do direito é construtiva
: sua finalidade, no espírito interpretativo, é colocar o princípio acima da prática para mostrar o melhor caminho para um futuro melhor, mantendo a boa-fé com relação ao passado. E, por último, uma
atitude fraterna
, uma expressão de como somos unidos pela comunidade apesar de divididos por nossos projetos, interesses e convicções. Isto é, de qualquer forma, o que o direito representa para nós: para as pessoas que queremos ser e para a comunidade que pretendemos ter (p. 492)."
Como Dworkin constrói seu conceito de Direito como integridade, para além do pragmatismo e do convencionalismo norte-americanos?
- Duas espécies de convencionalismo: convencionalismo estrito e convencionalismo moderado. A questão das leis "vagas, ambíguas ou problemáticas".
- Romance em cadeia: “Em tal projeto, um grupo de romancistas escreve um romance em série; cada romancista da interpreta os capítulos que recebeu para escrever um novo capítulo, que é então acrescentado ao que recebe o romancista seguinte, e assim por diante. Cada um deve escrever seu capítulo de modo a criar da melhor maneira possível o romance em elaboração, e a complexidade dessa tarefa reproduz a complexidade de decidi um caso difícil de direito como integridade. (p. 276)”. “Deve tentar criar o melhor romance possível como se fosse obra de um úcadeianico autor, e não, como na verdade é o caso, como produto de muitas mãos diferentes”. Requisitos:
Adequação: o novo capítulo deve ser continuação do anterior, ou seja, não pode adotar certa interpretação se não estiver compatível com o romance que lhe foi entregue. O texto deve continuar fluindo (p.277). No momento da adequação, o romancista deve considerar todas as interpretações possíveis de dar continuidade ao romance. A exceção ocorre quando qualquer interpretação não pode ser visto como continuidade do texto, hipótese em que deve abandonar o projeto e recomeçar o romance. (p. 278 e 285): “É possível que nenhuma interpretação sobreviva (...) você terminará, então, por abandonar o projeto, rejeitando sua tarefa por considera-la impossível. Mas não pode saber de antemão que vai chegar a esse resultado cético. Primeiro, é preciso tentar. A sábia opinião de que nenhuma interpretação poderia ser melhor deve ser conquista e defendida como qualquer outro argumento interpretativo” (p.285).
Ajustamento: deve verificar qual das interpretações adequadas melhor se ajusta ao romance em cadeia.

-Hércules: “juiz imaginário, de capacidade e paciência sobre-humanas, que aceita o direito como integridade” (p. 287)
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