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Tratado general de filosofía del Derecho - Luis Recaséns

Filosofía del Derecho
by

Enrique Huerta Cuevas

on 20 August 2014

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Transcript of Tratado general de filosofía del Derecho - Luis Recaséns

TRATADO GENERAL
DE
FILOSOFÍA DEL DERECHO

Luis Recaséns Siches
1959

"El Derecho es una obra human social --hecho-- de forma normativa encaminada a la realización de ciertos valores". Aquí la dimensión dialéctica es imprescindible pues el estudio del Derecho como VALOR suscita la estimativa jurídica, mientras que en el plano empírico desemboca en la política del Derecho; su estudio como NORMA ha dado origen a la teoría general del Derecho así como a la técnica del Derecho positivo; de igual manera la percepción del Derecho como un OBJETO cultural ha conducido al desarrollo de su historia e incluso de su sociología (Recaséns, 1975: 159-160).

Hecho, norma y valor es encuentran entrelazadas en lo profundo de la estructura del Derecho (Recaséns, 1975: 161).
El problema capital de la justicia consiste en averiguar las medidas de estimación que ella supone o implica. Este criterio, a partir del cual se pueden homogeneizar cosas distintas, desplaza por completo el debate sobre las múltiples concepciones de justicia al criterio de estimación (Recaséns, 1975: 488-489).

La igualdad por ejemplo, elemento en el que coincide el entero bagaje sobre las múltiples concepciones de justicia, radica en la combinación de diversas valoraciones, casi se trata de un álgebra de las estimaciones. Sin criterios de valor no existe equivalencia y mucho menos proporcionalidad (Recaséns, 1975: 491).

"La idea de justicia implica la idea de ensamblamiento, de encaje, de montaje, de arreglo, de inserción de una ley ideal por encima de todas las disposiciones humanas" (Recaséns, 1975: 493). El problema no radia en una disputa valorativa sino en una discusión sobre la jerarquía según la cual se debe establecer dicha equivalencia.
La justicia y la valoración jurídica
La justicia tiene un sentido bicéfalo: por una parte constituye el principal criterio ideal del Derecho; por la otra la virtud universal comprensiva de todas las demás virtudes (Recaséns, 1975: 479).

Platón, considerando este último criterio, correlaciona la justicia con la armonía del Estado y del Derecho; Aristóteles, por su parte, entendiendo la justicia como "virtud total" logra insertarla como una medida eficiente en la proporcionalidad de los actos, capaz de "representar el medio equidistante entre el exceso y el defecto" (Recaséns, 1975: 479-480).

Sin excepción el mundo griego concuerda en que la justicia constituye un principio de armonía, de igualdad proporcional en las relaciones de cambio y en los procesos de distribución de los bienes. Sin embargo los grandes problemas de la estimativa jurídica no radican en la idea de justicia, sino en una serie de supuestos e implicaciones que ella misma plantea (Recaséns, 1975: 481).
¿Qué clase de realidad es el Derecho?
El Derecho, a pesar de que apunta intencionalmente a la realización de determinados valores, no es un hecho mental ni tampoco una simple idea de valor; por el contrario se trata de una acción concertada a través de la "vida humana objetivada" --es decir leyes, relgalmentos, sentencias, etc.--. Una cualidad sui generis de su realidad es su vigencia, elemento capaz por sí mismo de distinguir entre el Derecho real y posible; la otra característica se limita a su relización o facticidad. Puede que una norma "tenga realidad jurídica sin que tenga realidad efectiva en los hechos" (Recaséns, 1975: 153 y 155).

En ese tenor lo jurídico no se produce bajo la tendencia esclusiva de los valores.; lo jurídico ocurre en la médula de las acciones colectivas entre los hombres que, según la opinión muy difundida de García Máynez, pueden ser axiológicas, normativas o incluso sociológicas; por cierto tres campos de interacción sujetos a interpetaciones iusnaturalistas, positivistas y sociologistas, respectivamente. Obviamente la realidad del Derecho involucra los tres aspectos íntima y recíprocamente unidos (Recaséns, 1975: 157-158).
Sobre la filosofía del Derecho
La cimentación de toda realidad jurídica, así como de toda ciencia jurídica, esencialmente ha recaído en la TEORÍA GENERAL DEL DERECHO así como en la PROBLEMÁTICA ESTIMATIVA del mismo. Se trata de nociones relacionadas con "la estructura esencial de toda norma" como el derecho subjetivo, el deber jurídico, persona, objeto, relación jurídica, así como el supuesto y la consecuencia jurídica; cada una de estas nociones requieren en sí mismas de una doctrina general autónoma y de carácter eminentemente filosófico (Recaséns, 1975: 11-13).

El problema sobre el juicio estimativo, cuestión capital para nuestra materia, se reduce a tres preguntas: a)¿es justa esa norma jurídica o no lo es?, b) ¿acaso esa norma podría ser mejor de lo que es?, c) ¿cómo se puede conseguir mejor un orden social estable y a la vez justo? Desde luego la resolución de estas problemáticas se encuentran más allá del campo habitual de la Ciencia Jurídica, más allá incluso del Derecho positivo (Recaséns, 1975: 14 y 19).

En suma la filosofía del Derecho supone un pensamiento predispuesto a indagar sobre los valores que deben orientar la formación del Derecho positivo pues, descubre al mismo tiempo, la articulación de lo jurídico con las cosas del mundo (Recaséns, 1975: 18).
Derecho y arbitrariedad
¿Cuál es el fundamento de la arbitrariedad? Los actos anti-jurídicos de los particulares y de los órganos del poder público pueden ser calificados como ilegales, delictivos o contravenientes pero, de ninguna manera, arbitrarios. Y "se llama arbitrarios a los mandatos anti-jurídicos, con irresistible fuerza impositiva, inapelables, dictados por los órganos del poder público". Aquí valdría la pena diferenciar anti-juricidad de injusticia: "arbitrario no significa lo mismo que injusto"; la injusticia proviene de un terreno estimativo aplicable a los contenidos de un precepto; en tanto que la arbitrariedad, por otra parte, supone un mandato con la suficiente fuerza como para negar lo jurídico (Recaséns, 1975: 213-214).

La arbitrariedad no tiene relación con el Derecho logrado o malogrado, dígase justo e injusto, a pesar de que no hayan conseguido plasmar los valores a los que aspiran sigue siendo Derecho al fin y al cabo. Lo arbitrario no es una calificación estimativa "sino algo que denota un poder ajeno, contrario al Derecho (...) la arbitrariedad es algo que formalmente está a extramuros del Derecho y que lo niega rotundamente: es la negación de la esencia formal de lo jurídico" (Recaséns, 1975: 214).
Ahora bien si la justicia es sinónimo de armonía; su concepto en sí mismo no nos dice nada sobre la medida correcta, del justo equilibrio de la misma, es decir sobre lo que debe ser considerado como "suyo de cada cual". Valdría la pena entonces planterase la siguiente pregunta: ¿qué y en qué medida debe atribuirse a cada cual como "lo suyo"? Aquí uno de los grandes problemas de la estimativa jurídica (Recaséns, 1975: 482).

Abordemos la historia de la "medida" y los témrminos de esa distribución:

Aristóteles, en Magna Moralia, afirma que "la justicia es un número cuadrado" que a su vez es un compuesto de dos factores iguales. En consecuencia la justicia es un principio regulador y, como tal, "es una común medida que limita lo ilimitado e iguala lo desigual" (Recanséns, 1975: 482). Esta comprensión nos lleva a una primera clasificación:

a) Justicia distributiva.- aplica al reparto de los honores y de los bienes públicos.
b) Justicia correctiva.- regula las relaciones dadas en términos intercambiables. Esta última a su vez se subdivide en "justica conmutativa" (aplicable a las relaciones voluntarias de cambio, los contratos por ejemplo); "justicia judicial" (aplicable a las violaciones, hecho que por cierto exige una paridad entre el daño y la reparación, entre el delito y la pena) (Recaséns, 1975: 483).
Pese a lo que pudiera pensarse tampoco puede calificarse de arbitraria cualquier norma que carezca de legitimidad formal. Como lo ilustra el ejemplo de Federico II los mandatos arbitrarios siempre recaerán en el terreno de la contra-acción (Recaséns, 1975: 215).

Ahora bien la arbitrariedad tampoco recae en un asunto discrecional; este último consiste en un modo de actuar que intenta aplicar a las particularidades de cada caso concreto principios generales, en otras palabras se trata de una limitación interpretativa fundada --en último caso-- en una estructura de Derecho, claro ejemplo el "recurso contencioso-administrativo por desviación de poder" (Recaséns, 1975: 216-217).

¿Es válido quebrantar el Derecho para hacer triunfar a la justicia? Como lo expone Shakespeare en el Mercader de Venecia, de ocurrir tal cosa se sentaría un precedente perniciosos que a nadie nos conviene (Recaséns, 1975: 217-218).
San Agustín, en la Ciudad de Dios, añade una precisión interesante: "puesto que lase cosas no son iguales, la justicia no pudiendo igualarlas, tiene que tratar con cosas disímiles ". La conclusión es obvia: la justicia debe aplicar bajo medidas de equivalencia entre cosas por naturaleza desiguales (Recaséns, 1975: 484).

Francisco Suárez, en Las leyes, dejó en claro que la justicia parte del concepto de alteridad pues no cabe hablar de justicia respecto de uno mismo, dado que siempre se refiere al derecho de otro en posibilidad de reclamarlo e imponerlo (Recanséns, 1975: 485). Esta nueva posición nos lleva a una segunda clasificación:

a) Justicia legal.- intenta conceder el bien común y lo propio de una comunidad.
b) Justicia conmutativa.- suscribe al legislador a mandar sólo aquello que lícitamente puede ordenar.
c) Justicia distributiva.- reparte proporcionalmente puestos, cargas y ventajas a partir de las cuales se debe guardar igual proporción (Recaséns, 1975: 485).

Cesare Beccaria, en Sobre los delitos y las penas, inserta en en el concepto de justicia cierta referencia a la igual dignidad de todos los seres humanos, definiéndola como "la voluntad de convivir con los prójimos" (Recaséns, 1975: 485-486).

Emil Brunner (Recaséns, 1975: 487),
No es un desacierto definir a la justicia como armonía, simpre que correlacionemos esa armonía con aquella que deben guardar entre sí los valores que puedan venir en cuestión para el Derecho; la dignidad moral del hombre, la libertad como esfera de la autonomía, la paridad fundamental son tan sólo algunos ejemplos (Recaséns, 1975: 494).
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