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Lecciones de Historia del Derecho Mexicano.

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martin sánchez testa

on 15 April 2017

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Transcript of Lecciones de Historia del Derecho Mexicano.

“FUENTES DE INFORMACIÓN DEL DERECHO INDÍGENA”


Lección II
Sociedad y Derecho Maya
El Derecho público azteca.

1.1. Forma de Gobierno.
Entre los pueblos dominadores de la meseta central existía una especie de confederación integrada por México, Texcoco y Tlacopan llamada la Triple Alianza.

Hacia lo interno el régimen político azteca se caracteriza por una
potestad ilimitada de unos cuantos
, frente a la sumisión absoluta de la mayoría. No había estatuto legal alguno que garantizara derechos al pueblo.

Lección: IV SOCIEDAD Y DERECHO AZTECA
Formación Social Tributaria
Lección III
Modo de organización de las sociedades prehispánicas.
…es importante recurrir
como marco teórico
y como hipótesis de trabajo, al análisis que hace el marxismo de los distintos modos de producción, y en concreto ha llamado modo de producción asiático, nominado así por Marx, ya que lo encuentra realizado en las sociedades asiáticas antiguas como China, la India, Egipto, Persia, etc. Se trata de una formación social caracterizada por el tributo , de ahí que ese tipo de sociedad no sólo en Asia, sea mejor llamarlo modo de producción tributario.
“EL MODO DE PRODUCCIÓN “ASIÁTICO” O TRIBUTARIO.
• Códices.
• Obras de Historiadores Indígenas.
• Historiadores Españoles de la Primera Generación.
• Arqueología.
• Estudio de Grupos Primitivos.
• Estudio del Indígena Contemporáneo.
• Estudio de Lenguas Indígenas
Lecciones de Historia del Derecho Mexicano.
“Roger Bartra define el
modo de producción asiático o tributario
como un “sistema en el cual aparece un poder estatal muy fuerte –político y económico- que se basa en la explotación generalizada de las comunidades aldeanas comprendidas en el territorio dominado por el Estado, explotación que se realiza por medio de la extracción de excedentes de la producción aldeana a través del tributo en especie o en trabajo (raras veces en moneda).”

[BARTRA, Roger. El modo de producción asiático. Ed. Era. México, 1983. P 15]

“En todas las comunidades existía un “mago” o “curandero”. Al hacerse más compleja la sociedad surge una corporación sacerdotal organizada jerárquicamente en el templo… Los sacerdotes se apoderaban del plusproducto que generaban los trabajadores manuales situados bajo su guía.

Sin embargo en la medida que crecen las ciudades, que aumenta la riqueza generadora de codicia, aumenta también la importancia del jefe de la guerra y de la organización militar.

...Y después, va a surgir una nobleza con tareas administrativas y militares. ”


“El derecho maya es
consuetudinario
y se transmite en forma oral.

La organización social maya es tributaria y da lugar a una sociedad clasista.”



1. Clases Sociales y
Derecho Público.

Las clases sociales en la sociedad maya son los nobles, los sacerdotes, los plebeyos y los esclavos.

… se podía ser esclavo por nacimiento, por caer prisionero de guerra y por la comisión de ciertos delitos, entre otras causas.



No obstante su condición eran sujetos de derechos. [cita de López Ledesma]. …






… El punto más elevado de la civilización maya lo es cuando se da la confederación de las ciudades-estado
Chichen Itzá,
Uxmal y Mayapan, gobernadas cada una por una monarquía absoluta. …

… El jefe supremo del Estado,
con poder absoluto
, era el halach vinic o ahuau –significa “hombre verdadero”-, su palabra es definitiva y constituirá la ley.

[cita de López Ledesma]. …
2. Algunas cuestiones de Derecho Privado.

La familia es patriarcal. El matrimonio es
monogámico
y el régimen patrimonial del mismo es la sociedad conyugal.

La unión matrimonial se celebra ante sacerdotes…

…Se acepta el divorcio, el que se da con la simple separación de los cónyuges, sin que medie declaración judicial.”

…En cuanto a los bienes, debemos destacar que la propiedad inmueble, la tierra,
pertenece originariamente al Estado,
como en todo régimen tributario, y el propio jefe de Estado distribuye su tenencia, Esa tenencia es privada la de los nobles y comunal, la del pueblo….

3. Derecho Penal.

El derecho penal maya tiene penas muy severas,

… Sus normas son tanto para los nobles y sacerdotes como para los plebeyos y esclavos;

las sanciones se aplican atendiendo
al grado de acción delictiva, teniendo en cuenta el estatus social, sexo y edad del delincuente
.

La venganza privada esta prohibida; es el Estado el que juzga y aplica las penas.

Se agrava la penalidad, si el sujeto activo del delito es noble o sacerdote y si es reincidente.

La potestad del máximo dirigente político era
prácticamente ilimitada
, confundiéndose en muchos casos la norma jurídica con su voluntad. Se le llamaba tlatoani y ejercía su dominio dentro de todo el territorio apoyado por la fuerza.
………………..
Al lado del tlatoani funcionaba el tlatocan, cuerpo colegiado integrado por nobles, que eran precisamente los altos funcionarios públicos…

1.2 La guerra.
El tlatoani, previa consulta con los ancianos, tenía facultad de declarar la guerra.
Esto sucedía con frecuencia.
Incluimos esta cuestión de la guerra dentro del Derecho público azteca, porque los aztecas celebraban tratados de guerra….
Era lo que se llamaba Xochichayotl o
“guerra florida”
celebrada entre México, Texcoco y Tlacopan, por una parte, y Tlaxcala, Huejocingo y Cholula, por la otra.

1.3 Tributos

El tributo era producto de la tierra y de los frutos de la tierra. Los tributos dieron lugar a una administración fiscal en especie muy eficiente. Existía una estructura piramidal de cobros, sumamente eficaz.


Todo tributo se cobraba a nombre del tlatoani, personificación misma del Estado azteca.
………..
Estos tributos tan pesados, por un lado, facilitaron la conquista hispana, por el descontento de los pueblos tributarios con los aztecas, y, por otro lado, permitieron también el funcionamiento
de la encomiend
a, ya una vez consolidado el dominio español.

1.4 Tenencia de la Tierra.

El tlatoani era el dueño absoluto de todos los territorios sujetos a sus armas, y la conquista el origen de su propiedad; cualquier otra forma de posesión o tenencia de la tierra provenía del monarca.

Tenemos tres grupos de tenencia de la tierra.

1° Del tlatoani y de los nobles.
2° Tierras de los pueblos (calpulli).
3° Tierras del ejército y los templos.


2. DERECHO PRIVADO AZTECA.

2.1 De las Personas.

Entre las personas los había libres y esclavos.
La Esclavitud no era como la romana. Entre los aztecas el esclavo es sujeto de derechos.
Las principales causas de esclavitud son la guerra, como pena de varios delitos, la venta de sí mismos y la venta que los padres hacían de sus hijos. El destino de los primeros era principalmente los sacrificios humanos; del resto la servidumbre personal.


2.2 Matrimonio.

El matrimonio era considerado como la base de la familia; ésta era patriarcal, pero se dejaba sentir la influencia de la madre. Se admitía la poligamia. A pesar de ello una era la mujer legítima o principal, aquella con la que se había celebrado el matrimonio con las solemnidades, se le llamaba cihuatlanti; a las otras se les llamaba chihuapilli.


2.3 Patria Potestad.
La patria potestad entre los aztecas era absoluta.
Los padres disponían de los hijos sin limitación.
Podían venderlos, castigarlos con penas corporales fuertes, y hasta privarlos de la vida si eran contrahechos, o a uno si eran gemelos –se creían de mal agüero-; también podían ser dados para los sacrificios de los dioses.

2.4 Sucesiones.

Conocieron tanto la sucesión testamentaria como la legítima.
Entre los aztecas había libertad para testar; el autor de la herencia podía elegir en vida a su sucesor.

2.5 Obligaciones y contratos.

Creemos que los historiadores nos dan poca noticia en relación a los contratos, porque poco existía al respecto; esto en virtud de la propia formación social de los aztecas, de tipo tributario.
Creemos empero, que el contrato más importante fue la permuta.


3. Derecho Penal.
El derecho penal azteca se caracteriza por la severidad de las penas impuestas. No era de tradición oral como el resto del derecho, sino escrito; en los códices se encuentra una amplia información acerca del mismo.
La homosexualidad era castigada con la muerte; si el delincuente era sacerdote lo quemaban vivo. “Moría ahorcado el hombre que se vestía de mujer y la mujer que se vestía de hombre”

4. Administración de Justicia.
La idea que existe entre los aztecas, al administrar justicia, “no indica la obligación del juez de someterse a una ley o mandato, solo la de buscar la línea recta, es decir, usar su propio criterio.

Lección: V Sociedad y Derecho Purépecha.
De manera semejante al Estado mexica, en el occidente de lo que hoy es México,
los purépechas,
después de victorias militares sobre sus vecinos, los sometieron a su dominio y los obligaron al pago de tributo.

Las ciudades más importantes del imperio purépecha fueron Tzintzuntzan e Ihuatzio.
el poder del cazonci es absoluto, sin limitación alguna, y se manifiesta en los distintos aspectos de la vida. Es la cabeza del sistema político, el máximo juez, el sacerdote principal y el jefe de los ejércitos como capitán general. Y, como en toda formación tributaria, es el dueño de toda la tierra y de sus frutos, de ahí que pueda exigir tributo. [cita de Relación de Michoacán, de El Colegio de Michoacán].

… La corte del canzonci era numerosa, formando una abultada burocracia.

… Se puede hablar de un gobierno general a la cabeza del cual está el cazonci y su corte; y gobiernos locales o particulares, bajo la responsabilidad de los caciques o “señores muy principales”

1. Religión y Organización del Estado.

La religión es institución fundamental en la sociedad y en la organización del gobierno purépecha. De la religión deriva la autoridad del monarca, llamado
cazonci o calzonci…



2. Algunas cuestiones de Derecho Privado.

Se puede dividir a las personas en libres y esclavos. Al no ser régimen esclavista, sino tributario, los esclavos no revisten una gran importancia económica, no son los que producen la riqueza. La esclavitud no es hereditaria, hijo de esclavo es libre.

Reconocían el parentesco por consanguinidad, hasta el cuarto grado en línea recta y colateral. Sus efectos eran: la ayuda mutua, impedimento matrimonial y sucesión. El impedimento matrimonial sólo alcanzaba el primer grado en línea recta y segundo en colateral; esto por su propia tendencia endogámiga.


3. Sobre Delitos y Penas.

Muchas conductas consideradas delictivas entre los purépechas son aquellas que atentan contra el interés del Estado directamente de su gobernante el calzonci. Otras conductas delictivas se enderezan contra otros bienes que son considerados valiosos para la sociedad. ….

…La pena de muerte es frecuente. Y en general, la aplicación de las penas es muy cruel. En algunos casos, sobre todo cuando se afecta al calzonci directamente, las penas trascienden a la familia del autor del delito.

Lección: VI Derechos Prerromanos en España
En cuanto a su historia, el
Derecho Hispano
es usual dividirlo en cuatro etapas, en cuanto que antecedente de nuestro Derecho:

1. Época prerromana (desde los orígenes al año 219 a.C.)

2. Romanización Jurídica de España (219 a.C. a 419 d.C.)

3. Derecho visigodo o hispano-godo (419 a 711).

4. Derecho durante el período de Reconquista (711 a 1492).

1. Época prerromana.

Se entiende por pueblos prerromanos los existentes en la Península Ibérica cuando llegaron a ella los primeros colonizadores romanos.
Se debe hablar de Derechos de estos pueblos, así en plural, y no del Derecho, en singular, “porque –como dice Tomás y Valiente- aquellos pueblos no constituían una unidad política ni jurídica, siendo además sus grados de desarrollo cultural muy diferentes, como se comprueba si comparamos a los beribraces, pueblos nómadas, con los tartesios o turdetanos, que conocían el derecho escrito.”



Los primeros que ocuparon el territorio que hoy es España fueron los iberos, de raza mediterránea. Luego llegaron los celtas, pueblo de origen ariano. En algunos lugares desplazaron a los iberos y en otros se mezclaron con ellos, dando origen a los
celtíberos

Estaban organizados en tribus autónomas, ocupando cada tribu determinada localidad, dentro de la cual se formaban las aldeas provistas de fortificaciones y torres para su autodefensa.

En los pueblos hispánicos prerromanos el grupo familiar (gentilitas) y el grupo local (el poblado) son agrupaciones sociales cerradas; quien no fuese miembro de ellas no podía acogerse a su derecho.

[lo que origina los pactos de hospitalidad y clientela]

La mayoría de los pueblos prerromanos tenían un Derecho exclusivamente consuetudinario; y si bien los pactos de hospitalidad significan la existencia de ciertas normas escritas, su origen en últia instancia, era consuetudinario. La excepción es del derecho de Tartessos.


En esta época prerromana, se establecieron en España, sucesivamente, colonias fenicias, griegas y cartaginenses.
Lección: VII Romanización Jurídica de España
Roma terminó de penetrar en España con la derrota de Cartago al finalizar las “guerras púnicas” (año 219 a. C.) . Se apropiaron los romanos de los pueblos que dominaban los cartagineses y amplían su dominio sometiendo a pueblos españoles que nada habían tenido que ver con Cartago. La “Ispania” cartaginesa se convierte en la “Hispania” romana.
En la época que conquista España, Roma no es ya una “Ciudad Imperial” en el sentido literal de la palabra. Es ya, en realidad, lo que podríamos llamar una “Ciudad Imperial”. Domina muchas ciudades y territorios. Esos lugares –excepto Italia- no se integran a la “Ciudad”, sino que permanecen como un conjunto de territorios o provincias (provinciae) sometidos a Roma y gobernados por ella.
En el año 132 a.C., es cuando se considera toda la España pacificada, Roma envía una comisión de diez Senadores que establece la lex formula provinciae en la que se fijan la condición, privilegios, cargas y organización de todas y cada una de las comunidades españolas.
Esta formula provinciae eran especie de constituciones locales. Son famosas las de Salpensa y Málaga… Así fue como en principio, el derecho de Roma penetró en España.


…la conciencia provincial que se ha ido formando da a las provincias una unidad y base nacional que hasta entonces no había existido. “Con la incorporación de la península Ibérica al mundo romano se produjo por primera vez en la historia una situación común a todos los pobladores de aquélla: su dependencia de un mismo poder político, el de Roma”.

Lección: VIII El Cristianismo y el derecho de los Bárbaros
Dos acontecimientos de índole muy diversa afectan de manera trascendental al Derecho romano:
la propagación del cristianismo
y la “invasión de los bárbaros” o “migración de los pueblos”.


Ninguno de los dos lo suprimió.




El cristianismo lo adopta humanizándolo; lo amolda sin alterar su técnica. La concepción del hombre, propia de la doctrina cristiana, obliga a cambios radicales en el Derecho romano sobre todo en lo que se refiere a condición de la mujer y de los esclavos y lo relativo al matrimonio.


Los pueblos del norte invadirán la tierra del imperio, y aunque son absorbidos a la larga por el derecho de la vieja Roma, aportan elementos importantes que trascenderán.
• Las personas son libres, lites o siervos.

• No hay propiedad privada de tierras.

• La tierra se asigna en asamblea a las familias anualmente.

• Existe asamblea de hombres libres.

• Existen reyes que gobiernan toda la comunidad y príncipes que gobiernan regiones.

• Venganza privada.

• Las arras, la palmata y algún otro contrato formulario.

Los diversos pueblos van penetrando en los antiguos dominios del imperio romano. Los visigodos
(godos de occidente)
conquistarán la península ibérica y parte de Francia.

El aspecto más importante de la juridicidad de esta época de inicio de dominio visigodo, lo va a constituir el
tolerante
sistema político observado por los invasores para con los pueblos invadidos.

Harán vida común vencedores y vencidos, en el mismo territorio bajo un mismo poder supremo, pero con independencia de religión, costumbres, tribunales y leyes. Cada hombre está sometido a la ley de su pueblo, Los españoles al Derecho hispano-romano y los visigodos a su consuetudinario Derecho germano.

Lección: IX El Derecho Hispano Godo
Al ser invadida España por los visigodos (año 419), estuvo vigente una doble legislación…


Sin embargo, esa legislación doble, de castas o personal, a medida que el poder visigodo se afianzaba, tendió a desaparecer unificándose el Derecho. Así las leyes personales pasaron a ser territoriales, con una triple fuente: romana bárbara y canónica, constituyendo una unidad que se conoce como Derecho hispano-godo.

El Fuero Juzgo o Liber iudicorum (Libro de los jueces). Este código es el más importante, mas completo y mejor elaborado de cuantos aparecieron en ésta época en España y fuera de ella. Lo promulga el rey Recesvito en el año 654 después de su aprobación por el VIII concilio de Toledo. Consta de doce libros, en los cuales se recogen gran parte de las leyes de Leovigildo –caracterizándolas como antiguas- y las posteriores, especialmente las de Chidasvinto y el propio Recesvinto. En su promulgación intervino el Aula Regia, especie de Cosejo Real asesor del soberano.

Esta unificación jurídica que se logró con el Fuero Juzgo, pudo ser posible gracias a la concesión al catolicismo por el rey Recaredo (año 589), a partir del tercer concilio toledano, dejando la herejía arriana.

En esta época aparecen los primeros teólogos-juristas, que bajo el gobierno de los visigodos tuvieron su primer florecimiento. Entre los que más influyeron en el Derecho que nos ocupa está San Isidoro de Sevilla que, aunque no vivió hasta la celebración del VIII Concilio de Toledo, a él se debe gran parte de la composición de las leyes que forman el Fuero Juzgo;
El Fuero Juzgo fue código único del Estado visigótico.
Dentro de la diversidad de temas o ramas del Derecho que encierra, predomina el derecho privado sobre el público. No se trata de una ley constitucional que organice el Estado, aunque contiene algunas disposiciones políticas, como ciertas normas que reglamentan las relaciones entre particulares y el Estado.

Las cuestiones referentes a los estratos sociales, la clasificación de la tierra y el uso de la propiedad es importante resaltarlas, porque reaparecerán por medio de la costumbre jurídica, en la Reconquista y pasará, en muchos de sus aspectos, a la Nueva España muchos siglos después.

También pasará a toda América la influencia de la iglesia en las cuestiones sociales y políticas, que se hace sentir aun con mucha fuerza en nuestros días, y esto tiene su origen en la lejana monarquía visigoda en España y en el Derecho hispano-godo.

“Durante el siglo VII –escribe Cerezo de Diego-, la influencia de la Iglesia sobre la realeza se hace presente en la España visigótica. En los primeros tiempos del Estado hispano-godo, la elección del Rey correspondía a la asamblea de los hombres libres armados de la comunidad goda, pero posteriormente, ante la imposibilidad de una convocatoria general, quedaría sometida a un reducido grupo de personas integrantes del Aula Regia. El IV Concilio de Toledo (633) reglamentó en el canon 75 el procedimiento de la elección de los reyes, disponiendo que a la muerte del monarca su sucesor fuera elegido por los principales del reino (primates) y los obispos, quedando dicha reglamentación recogida en el Fuero Juzgo. Con esta intervención eclesiástica se introducía una cierta dependencia de la institución monárquica respecto de la Iglesia… ”
Lección: X El Derecho en la Reconquista.
A principios del siglo VIII los musulmanes invaden la Península Ibérica y parte de Francia. Arrojados de ésta, consolidan su dominio en España, con excepción de una pequeña fracción en el norte, que será el punto de partida de la Reconquista.
….

La Reconquista fue una especie de cruzada que impulsó a varias generaciones de españoles. La doctrina católica y la Iglesia fueron los dos factores más importantes de esa nueva unidad nacional que se gestó durante esos siglos.

El Derecho de la Reconquista va a experimentar un fenómeno inverso al del período visigótico. En este último, como explicamos, va a tender a la unificación, la que se logrará definitivamente con el Fuero Juzgo. En cambio, el lapso de la Reconquista, va a estar caracterizado por una multiplicidad de Derechos.
Lección XI



Descubrimiento de




América y Derecho.

Introducción.
¿Por qué son los Reyes de España los únicos entre los conquistadores y dominadores, quienes se plantean la cuestión jurídica de la conquista y tratan de resolverla?

Es por principio de moral religiosa,
de moral cristiana.
Recordemos que 1492 no sólo es el año del descubrimiento de América, (octubre) sino también, en ese año se culmina una historia de siete siglos, la Reconquista, con la toma del último reducto de poder del Islam, Granada (enero).

La reconquista se había vivido como una guerra religiosa, como una cruzada.


La novedad respecto a la Conquista de América, estriba en que por primera vez se plantea la cuestión en términos jurídicos.

Hasta entonces, ningún otro conquistador se había preguntado
sobre su derecho,
o supuesto derecho, frente a los derechos de los conquistados; ...

siempre habían imperado la fuerza o los hechos consumados, de manera lisa y llana.

1. Sobre las bulas Inter Cetera y los Justos Títulos
Esa religiosidad y esos fundamentos de moral cristiana, así como una tradición política medieval, lleva a los reyes españoles, Isabel de Castilla y Fernando de Aragón, a recurrir al Papa
para justificar la Conquista
y obtener un título que legitime sus acciones en América, Obtienen las llamadas Bulas Inter Cetera.
Por medio de las Bulas Inter Cetera, el papa Alejandro VI otorgó a favor de la Corona de Castilla
soberanía, jurisdicción y dominio
sobre las Indias.
La segunda Inter Cetera introduce la famosa Línea Alejandrina que delimita las posesiones de Portugal y España respecto de las islas descubiertas y por descubrir, correspondiendo al dominio lusitano hacia oriente y al hispano hacia occidente.
¿Qué alcance jurídico tienen esos famosos documentos?

¿Laudo Arbitral?

¿Certificación notarial?

¿Concesión de derechos de soberanía, dominio y jurisdicción?

¿Incluye esos derechos la tierra firme?

1.1 La Bula Inter Cetera y la obligación de evangelizar.
La bula Inter Cetera:

....no sólo concedía, no sólo daba derechos, sino que ciertamente imponía la obligación para la Corona de patrocinar la evangelización indiana
Pero esto, que a simple vista parece tan simple, no lo es.

La
interpretación
de la Bula y sus efectos prácticos van a ser muy variados.
Tomemos la Bula como texto legal; ésta tiene dos premisas: el poder y el dominio, por un lado, y la evangelización y buen trato del indio por el otro.

En la política real, de hecho en la realpolitik,

¿Cómo equilibrarlas?
¿en dónde se va a cargar el acento?
¿no son acaso contradictorias?.
1.2.1 La Inter Cetera como fundamento de la guerra a los indios.
La posición extrema en este sentido es la
Fernández de Enciso
, quien en 1513

“alegó ante los teólogos que Dios había asignado las Indias a España, por la donación que el Papa hizo a… [los reyes] …del mismo modo que se había concedido la Tierra Prometida a los Judíos”, y por tanto

“el rey puede
con toda justicia
, enviar hombres para obligar a esos indios idólatras a entregarle su tierra, ya que le fue concedida por el Papa.

Si los indios no hacían esto, él podría con
todo derecho
, declarar la guerra en su contra,
matar
y esclavizar a los prisioneros de guerra precisamente como Josué trató a los habitantes de Canaán.”
Juan Ginés de Sepúlveda (1490-1573), jurista, humanista, consejero de la Corte,
acérrimo enemigo
de Las Casas; justifica el dominio español en América por la superioridad de los españoles en relación a los habitantes de las Indias, a quienes considera, siguiendo a
Aristóteles
, como “siervos por naturaleza”
…la licitud de la guerra contra los Indios como medio de
atraerlos al redil de Cristo…




…esto no porque carecieran de legítimos señores, sino porque éstos no eran
civilizados
…”

1.2 lAS INTERPRETACIONES

1.2.2 De los títulos no legítimos y de los
legítimos según Vitoria


los no legítimos

el emperador es el dueño del mundo.
el papa es el dueño del mundo.
el descubrimiento.
no quieren ser cristianizados.
son malìsimos los indios.
la elección voluntaria.
la tierra prometida
los legítimos.


jus communicationis.
la propagación de la fe.
la defensa de los evangelizadores.
defensa de los inocentes.
verdadera y voluntaria elección.
por amistad y alianza.
Lección XII Primeras aplicaciones
del Derecho Español en América

Existen dos tipos de instrumentos jurídicos muy importantes en la formación del Derecho Indiano y que nos dan la idea del modo como se va gestando el dominio español en América; las
capitulaciones
y las instrucciones.
1. Capitulaciones Huestes e Instrucciones
En las expediciones de descubrimiento, exploración,

colonización y conquista, se conjugaron dos elementos: el esfuerzo privado individual y la acción oficial del Estado, predominando el primero sobre el segundo.

El título jurídico que sirvió de base a toda expedición de las mencionadas, fue precisamente
la capitulación.
La capitulación no era otra cosa que un contrato, esto es, un acuerdo de voluntades creador de derechos y obligaciones.
Este contrato de capitulación revestía
carac-terísticas
muy especiales, tanto por las partes que la celebraban –la corona y sus representantes y el jefe de la expedición proyectada-, como por el tipo de presta-ciones a que se obligaban.
Las capitulaciones … no hacían referencia alguna a la
organización de la hueste,
es decir a las reglas que habían de fijarse entre el organizador (caudillo militar o simple financiador) y todos aquellos que habían de acompañarle en la empresa, y tampoco decía nada respecto a las relaciones entre los propios miembros de la hueste.

El jefe de la expedición a su vez, celebraba contratos con aquellos que lo acompañaban en su empresa. En ellos se reglamentaba lo que unos y otros estaban obligados a otorgarse.

Junto con las Capitulaciones, aunque con importancia jurídica menor están las llamadas instrucciones que de ordinario se dieron a los jefes de las expediciones. Las instrucciones reglamentaban la forma de hacer la navegación así como el comportamiento de los expedicionarios.
Establecía que la posesión de las tierras a donde llegaren se hicieran en nombre de los reyes, ante escribano y con solemnidad. Obligaban a enviar a España muestras de todo lo que encontraren. También se establecía que se sometiera a los indios al dominio de su majestad. Además en la instrucción se mandaba que los expedicionarios quedaban sujetos al capitán y había que acudir a sus llamadas y consultas, y el propio capitán podría ponerles penas y ejecutarlas.
2. Los primeros pasos en la formación del Derecho Indiano.
Para ordenar la vida del mundo recién descubierto por los europeos, las normas dictadas en un principio por los Reyes Católicos, están basadas
en principios e instituciones de Derecho de Castilla,
pero la realidad de estas tierras, pronto hace ver que es difícil que sea reglada, lisa y llanamente, por el Derecho castellano. Se van haciendo normas especiales para el “Nuevo Mundo”, las que van dando forma al llamado
Derecho Indiano
La normatividad indiana, sobre todo la dictada en el siglo XVI está caracterizada por un frecuente cambio de normas, en virtud de que la Corona ensaya diversas políticas, en la búsqueda de la regulación jurídica más adecuada de acuerdo a los diversos intereses que debe tomar en cuenta para sostener su hegemonía política en Indias. Quizá el ejemplo más claro de esto, lo constituye la institución de la
encomienda.
La encomienda está basada en dos supuestos:
el indio es hombre libre,
no objeto de esclavitud,
pero vasallo
de la Corona, a la que debe pagarle tributo. El indio encomendado paga ese tributo debido al Estado, al encomendero que, por merced real, recibe ese beneficio en compensación de los servicios que ha prestado a la Corona. Ahora bien, ese tributo es pagado por los indios en especie, es decir, con el producto de sus campos o en servicios personales o trabajo en las tierras o monas de los encomenderos.
Lección XIII.
LAS LEYES DE BURGOS Y LA REFORMA DE CISNEROS.

I. ANTECEDENTES Y PROMULGACIÓN DE LAS ORDENANZAS DE BURGOS

En 1509 el Rey Fernando de Aragón, en su carácter de Regente de Castilla por incapacidad de su hija la Reina Juana, dio el gobierno de la Española a Diego Colón.

Ese mismo 14 de agosto de 1509 se dictó otra cédula para Diego Colón por lo que se autorizó la importación de indios de las islas cercanas a la Española, lo que provocó acciones de verdadera cacería de indios y tráfico inhumano de los mismos, convirtiendo a los indios importados en verdaderos esclavos. Por otro lado, se dispuso, respecto de los repartimientos, que las encomiendas no serían a perpetuidad ni transmisibles como pretendían lo encomenderos, sino que durarían dos o tres años.
La defensa de los indios, por parte de la Iglesia, comenzó con la llegada de los padres dominicos a la Española. “Por ese tiempo, en el año de 1510, creo que por el mes de setiembre, trujo la Divina Providencia la Orden de Sancto Domingo a esta isla, para lumbre de las tinieblas que en ella entonces había y todas estas Indias se habían después de engrosar y ampliar”.
Los primero dominicos, llegaron, pues, a fines de 1510, y venían encabezados por Fray Pedro de Córdova, “hombre lleno de virtudes a quien Dios, Nuestro Señor, dotó y arreó de muchos dones y gracias corporales y espirituales”.
Con otros dos frailes formó Pedro de Córdova esa primera comunidad dominica en la Española: fray Antón (o Antonio) de Montesinos y fray Bernardo de Santo Domingo
Lleva razón Pedro Mir cuando dice que “Fray Antón de Montesinos, por cuanto se pronuncia en contra de la subyugación de los aborígenes en el Nuevo Mundo, es el primer abanderado de la lucha POR LOS DERECHOS HUMANOS EN EL MUNDO MODERNO”.
Ante esto, los dominicos mandaron a informar a la Corona al propio Montesinos, quien fue escuchado por el monarca. Éste dispuso reunir una junta de teólogos y juristas, para que aconsejaran la política a seguir.
El grupo de juristas y teólogos convocado por Fernando El Católico –habiendo conocido entre otros testimonios los de Montesinos por parte de los dominicos y los del franciscano fray Alonso del Espinal por parte de las autoridades de la Española-, se reunió durante varias semanas en Burgos, en lo que se conoció como Junta de Burgos. Su dictamen o informe fue el tenor siguiente: los indios son libres y deben ser tratados como tales; deben ser instruidos en la fe, como el Papa lo manda en su Bula, con toda diligencia; la Corona les puede mandar que trabajen, pero que el trabajo no sea impedimento a la instrucción de la fe y sea provechosos a ellos y a la república y el rey servido por la razón de su señorío; que ese trabajo sea tal que los indios lo puedan sufrir, dándoles tiempo para recrearse; que los indios tengan casa y hacienda propia y se les de tiempo para que puedan labrar, y tener, y conservar su hacienda a su manera; que se de orden de que tengan comunicación con los pobladores que allá van; que por su trabajo se les dé salario conveniente, y esto no en dinero, sino en vestidos y otra cosas para sus casas.
De esta reunión, basándose en el dictamen anterior, surgieron las primeras ordenanzas para el tratamiento de los indios conocidas con el nombre de Leyes de Burgos.
Las leyes de Burgos en materia de derecho social, concretamente en laboral fueron sumamente avanzadas.

INCORPORACIÓN A CASTILLA
PRELACIÓN NORMATIVA
Lección XV
PRIMERAS MANIFESTACIONES DEL DERECHO EN LA NUEVA ESPAÑA

Hernán Cortés.
Aspectos Jurídicos de la empresa de H.C.
Fundación de Veracruz.
Requerimiento de Palacios Rubios.
Tlaxcala y Cortés.

Lección XVII.
Constitución de la
Nueva España

y organización del Estado
Novohispano.

1. Constitución.
2. Reynos y no colonias
Las autoridades de la Nueva España
Rey.
Consejo de Indias.
Casa de Contratación de Sevilla
Virrey
Audiencias
Ayuntamientos.
Lección XIX Consejo Real y Supremo de Indias
Lección XX.

La casa de contratación de
Sevilla.

Lección XXI El Ayuntamiento.
Lección XXII
INSTITUCIONES JURÍDICAS PARA LOS PUEBLOS DE INDIOS

Lección XXIII
LAS AUDIENCIAS

Lección XXIV
EL VIRREY

Lección XXV
LAS
INTENDENCIAS
EN LA NUEVA ESPAÑA

Lección XXVI
LA
RELACIÓN IGLESIA ESTADO
EN LA NUEVA ESPAÑA

Lecciones XXVII, XXVIII y XXIX
EL
DERECHO PRIVADO
EN LA NUEVA ESPAÑA

LECCIÓN XIII LAS LEYES DE BURGOS Y LA REFORMA DE CISNEROS.
Lección XIV
SOBRE ALGUNAS CUESTIONES GENERALES DEL DERECHO INDIANO

Lección XVIII.
El Rey.

EL REY
La monarquía española tiene dos fundamentos históricos que la sustentan. El primero, no exclusivo de España, es que la autoridad del monarca “se basan en un convenio de el con el vasallo, en que éste ofrecía obedecerlo y servirlo. El segundo, sí propio de la historia española de la época de la Reconquista,
basado en el derecho Foral
, de los fueros, en que la potestad del soberano descansa, en gran parte, en los convenios que celebraba con las comunidades o concejos, en virtud de los cuales estos aceptaban obedecerlo y servirlo a cambio del respeto que el monarca ofrecía a los fueros locales.

Estas raíces del poder real hispano hundidas en la Reconquista, traen, necesariamente, como consecuencia lógica,
una concepción democrática de poder.




La tradición del Derecho Foral, esto es, del reconocimiento de los fueros (derechos) de las comunidades o poblaciones y el hecho de que se reconoce la autoridad del rey por medio de un pacto o convenio,
nutren la filosofía jurídico-política española, de los tratadistas como Vitoria, de Soto, Mariana y Suárez,
que consideran que el origen del poder es Dios, pero dado al gobernante a través del pueblo al cual debe servir, rechazando, por lo tanto, la teoría, tan cara al absolutismo regio de la época, del derecho divino de los reyes.
Obedecer pero no cumplir, quiere, pues, decir, escuchar en actitud reverente, atender y juzgar con propio criterio, oyendo a la vez la voz del que manda, la voz superior de la razón y de la ley natural que pide hacer el bien y evitar el mal; y si hay un conflicto entre aquella y esta, no cumplir, sino representar respetuosamente al soberano. …
…Con lo anterior no estoy negando, que el ejercicio del poder haya sido absoluto. Lo que afirmo es que, pese al absolutismo propio de la época, la tradición que legitima a la monarquía española es de corte democrático y no absolutista, lo que frena los abusos y excesos del poder centralizado en el monarca, jefe ya de un Estado moderno.
EL CONSEJO REAL Y SUPREMO DE INDIAS
En un principio la administración de Indias fue encomendada por la corona al obispo de Burgos
Juan Rodríguez de Fonseca
; y a partir de 1508, al mismo prelado en unión de
Fernando Lope de Conchillos.
Sin embargo, los asuntos más importantes y los que tenían carácter judicial eran despachados por el consejo de castilla.

Durante la regencia del Cardenal Jiménez de Cisneros, Rodríguez de Fonseca y Lope de Conchillos, dejaron de ser los administradores de Indias. Esta función
recayó en un grupo de miembros del propio Consejo de Castilla.
En 1519 este Consejo está ya francamente dividido entre los “que conocen e las cosas de las Indias” y el grupo que conoce propiamente lo que se refiere a los asuntos del reino castellano. Fue hasta el primero de Agosto de 1524 cuando se estableció de manera independiente al llamado
Consejo Real y Supremo de Indias.

2. La reforma de Cisneros y el gobierno de los Jerónimos.

Al tiempo de los primeros descubrimientos y conquistas, políticamente no existía en España una unidad nacional,
sino solo una unidad dinástic
a por el matrimonio de Isabel de Castilla y Fernando de Aragón.
…“Estas circunstancias, unidas al hecho de que fuera Isabel la que patrocinase los proyectos descubridores de Colón, explican históricamente que
los territorios
de los que llamaron Indias Occidentales
quedaron incorporadas políticamente a la Corona de Castilla
y que fuera el derecho castellano- y no los otros derechos españoles peninsulares- el que se proyectase desde España sobre éstas comarcas del nuevo mundo…”
La prelación de las leyes establecida conforme a las Leyes del Toro, era el mismo que establecía el ordenamiento de Alcalá de Henares, promulgado en tiempos de Alfonso XI, es decir; en primer lugar: las leyes del propio Ordenamiento; a falta o precepto aplicable en éste, el Fuero Municipal vigente en la ciudad de que se tratare; a falta de Fuero Municipal, el fuero real de Alfonso X; y a falta de precepto aplicable a éste, las Siete Partidas.

Para América hispánica pues, el Derecho Castellano es supletorio del Derecho Indiano.

Se declaró además, por los monarcas españoles, que se respetase las costumbres jurídicas de los indios sometidos en todo aquello que no se contrariara los intereses del Estado conquistador.

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