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Hart - O Conceito de Direito

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by

Gabriel Saraiva

on 22 October 2013

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Transcript of Hart - O Conceito de Direito

Filosofia da Linguagem
Friedrich Waismann (1896 - 1959)

A textura aberta
do Direito
Universo jurídico
A linguagem no contexto de suas práticas socias geradoras
Ambos possuem graus de imprecisão na sua aplicação

Imprecisão de significados é a textura aberta

Combinação da nossa “relativa ignorância de fato” e “indeterminação de finalidade”
"Não são permitidos veículos no parque"
O que é um veículo exatamente?
Dados Biográficos

Hart nasce na Inglaterra em 1907
Estudou em New College Oxford
Em 1932 foi aprovado no exame da ordem inglês, exercendo a profissão até 1940
Na 2ª Guerra Mundial atua junto a MI5
Em 1945 se torna tutor de Filosofia em Oxford
Com impulso de J.L Austin consegue a cadeira de "Jusrisprudence" - TGD
Em 1968 é substituído por Dworkin
Obras de H.L.A Hart
Obras em português
O conceito de direito. Lisboa: Gulbenkian, 1994
Ensaios sobre teoria e filosofia do direito. São Paulo: Elsevier, 2009.
Direito, liberdade, moralidade. Porto Alegre: SAFe, 1987.
Obras Sobre Hart
Definition and Theory in Jurisprudence (1953);
Causation in the Law (com Tony Honoré) (1959);
The Concept of Law (1961);
Law, Liberty and Morality (1963);
The Morality of the Criminal Law (1964);
Punishment and Responsibility (1968);
Essays on Bentham: Studies in Jurisprudence and
Political Theory (1982);
Essays in Jurisprudence and Philosophy (1983).
MACCORMICK, Neil. H.L.A. Hart. São Paulo: Elsevier, 2009.
LACEY, Nicola. A Life of H.L.A. Hart: The Nightmare and the Noble Dream. Oxford: Oxford University Press. 2004.
Legado Docente
Brian Barry
John Finning
Neil McCormick
Joseph Raz
W.J. Waluchow
Ronald Dworkin
McCormick
Dworkin
O Conceito de Direito
Livro referência para entender o panorama atual da Filosofia e Teoria do Direito
Positivismo Jurídico anglo-saxão
Positivismo Jurídico Inclusivista
Inclusivista: Não exclui totalmente a moral do campo de definição do Direito, existe em contraposição ao positivismo exclusivista(separação total entre Direito e Moral)
Filosofia Analítica
Análise dos enunciados
Hart não aceita a "Legalização da Moral"
Hart x Lord Devlin
Introdução de conteúdos morais no ordenamento demanda de MUITA cautela
Influência: Escola Filosófica da Linguagem Ordinária- L Wittgenstein
Hart: Linguagem comum - maior conhecimento das práticas sociais. Ideis presente em todo "O Conceito de Direito"
J.L.Austin: Teoria dos atos da fala- Influência de Hart
"O Conceito de Direito"
Aprofundar a compreensão do Direito, da coerção e da moral como fenômenos diferentes, mas relacionados
Sociologia Descritiva- fatos em sua manifestação
Crítica a teoria que entende Direito como um comando soberano que deve ser acatado por possuir sanções
Direito como facilitador das relações sociais
Possibilidade do Direito "de baixo para cima"
Se acata o Direito por boa vontade, quando normas boas socialmente
Autonomia do Direito em relação a outros ordenamentos sociais
Ponto de Vista INTERNO e EXTERNO das Regras
Hábito x Regra
Hábito x Regra
Regra: Atitude crítica reflexiva; reação hostil se quebrada
Interno: Aceitação da regra para seus próprios atos; aceitação da justificativa
Externo:Observador; não há aceitação, apenas descrição de padrões e reflexos sobre as regras
Interno x Externo
Crítica ao Realismo e Formalismo
Crítica a Neutralidade do Pesquisador
Direito: deve Levar em conta ambos aspectos. Interno e Externo
Críticas ao modelo Hartiano e Reflexos na Atualidade
Crise do positivismo jurídico: 1)Sem preocupação com o conteúdo material da norma. 2)Sem adoção da noção de princípios
Hart x Dworkin
Apenas as regras não bastam
Toda proposição sobre o direito carrega consigo sua justificação moral
Respostas de Hart: Posfacio
Embate importante para:
Expor debilidades do positivismo
Revelar capacidade intelectual de Hart
Maior alcance da Teoria hartiana
Provover novas ferramentas na interpretação e prática do direito
Hart: Positivismo Inclusivista
Dworkin: pelo critério interno chega a conclusão de que toda norma tem fundo moral
Virada Linguística. Paradigma Hermenêutico.
Neoconstitucionalismo
Direito x Moral : Confluência
Indeterminação linguística, vagueza de precisão em informações
O intérprete que atribui o significado
Regras não possuem um significado único
HERBERT LIONEL ADOLPHUS HART
Eficácia do sistema está ligada ao reconhecimento das normas pelos destinatários das mesmas
H.L.A Hart
Filosofia de Hart
Uso máximo de palavras - Legislação
Uso mínimo de palavras - Precedente ( exemplo de autoridade)
O DIREITO COMO UNIÃO DE NORMAS PRIMÁRIAS E SECUNDÁRIAS
- Impossibilidade de existir sistema jurídico complexo composto apenas por normas primárias;

- Exemplo da trasmissão do "Poder Legislativo" de Rex I para Rex II implica na criação de uma regra de reconhecimento;

-Essas "regras de reconhecimento" são as regras secundárias.
Necessário uma interpretação do caso concreto
Juízes criam direito na textura aberta
Surgem três problemas graves em sistemas primários:
É possível que exista um Sistema Jurídico complexo composto apenas por Regras Primárias?
De forma alguma
1) Incerteza
2) Estaticidade
3) Ineficácia
A normas secundárias agiriam para remediar as primárias, e seriam de três tipos:
1) Contra a INCERTEZA, Hart propõe as regras de RECONHECIMENTO, ou seja, a marca de autoridade
2) Contra a ESTATICIDADE, estão as regras de ALTERAÇÃO.
Contra a INEFICÁCIA, estão as regras de JULGAMENTO, regras que identificam quem deve julgar e o processo de julgamento a ser seguido

Formalismo e Ceticismo sobre as Regras
Hábito:Prática reiteirada; se quebrado causa estranhamento
Autonomia do Direito
Regra de Reconhecimento e Validade Jurídica
Em decorrência de possuir o direito uma zona aberta, onde o conteúdo prescritivo das regras não podem ser determinadas de forma conclusiva, Hart descreve duas posturas que podem ser adotadas quanto as essas regras:

O FORMALISMO
e
O CETICISMO
O FORMALISMO
Kelsen -> Norma Fundamental
Hart -> Regra de Reconhecimento
A existência da regra de reconhecimento para Hart é uma questão de fato. Não de metafísica!


Formalismo é a tradição jurídica que se apoderou da ideia do direito como ciência. Seu objetivo era criar um perfeito coro unitário de regras que podessem aranger todas as situações.
Para o formalismo, as regras gerais, ums vez editadas, seriam suficientes, por si sós, para comunicarem o padrão de conduta exigido. Segundo Hart, a maneira de consiguir isso seria fixando os termos gerais de forma que seu significado fosse o mesmo para todo caso de aplicação. Não dando espaço para a interpretação.
Ponto de Vista Externo
O ponto de vista
externo
seria uma apreensão da manifestação exterior das regras, sem atentar para o sentido que elas têm para os agentes nem para as razões que eles têm para segui-las.
O CETICISMO
O Cetismo, na sua corrente mais radical, é a postura sobre regras que nega a sua existência. Porém a corrente menos radical dessa teoria afirma que o direito se constitui simplismente em decisões dos tribunais e na sua predição.
Essa teoria não nega que haja leis, mas na verdade, denomina essas leis como mera fontes de direito e nega apenas que as leis sejam direito até que sejam aplicadas pelos tribunais.

Hart, na obra "O conceito de direito", ao tratar da distinção entre regras e hábitos sociais, mostra que tanto umas quanto os outros são padrões seguidos na maioria das vezes pela maioria das pessoas, mas que só às regras se aplica dizer que seus desvios são erros passíveis de crítica ou punição e que o motivo dessa crítica ou punição é o próprio desvio entendido como erro. Nesse contexto, Hart lança mão da distinção conceitual entre um ponto de vista externo e um ponto de vista interno com que se pode examinar as regras.
Ponto de Vista Interno x Interno
Ponto de vista Internox Externo
Validade Jurídica de uma norma
Não há relação necessária entre a validade de uma regra concreta e sua eficácia.
Quando afirmamos com seriedade a
validade
de uma regra de direito , fazemos uso da regra de reconhecimento
RR nos sistemas jurídicos constitucionalizados
Regra social convencionada e tacitamente aceita
Prática de aplicação e
interpretação; aceitação da CF
como fonte.
Crítica de Hart quanto ao Formalismo e o Ceticismo
Para Hart, a resposta não está em nenhuma das duas teorias, mas sim no meio entre elas. As duas representam um exagero teórico, na medida em que se corrigem mutuamente.
Hart chega a conclusão de que as duas teorias devem se complementar, na medida de que os juízes exerçam uma função criadora do direito, como forma de suprir as lacunas do sistema normativo.
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