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La tercerización y subcontratación laboral en Colombia

17-21 de julio: Socialización del proceso de la CUSME
by

Daniel Hawkins

on 17 June 2014

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Transcript of La tercerización y subcontratación laboral en Colombia

La subcontratación y la tercerización laboral: marcos conceptuales y el contexto colombiano
¿Cómo se entiende la subcontratación, la tercerización y la intermediación laboral?

Hay 4 formas jurídicas de la subcontratación y tercerización laboral:
1. Subcontratación en el sentido estricto y amplio;
2. La intermediación laboral;
3. El suministro de mano de obra temporal;
4. La utilización de trabajadores autónomos e independientes
1A. La subcontratación estricto:
* Una subcontratación de actividades entre dos empresas;
* Supone dos contratos de tipo civil o comercial entre el "comitente" (contratante) y un "subcontratista";
*Luego son tres sujetos involucrados en esa subcontratación;
* Los trabajadores son vinculados laboralmente al "subcontratista", la cuál es el empleador "real y formal"
1.B La subcontratación amplia:
* Cobija todas las situaciones de tercerización entre empresas bajo relaciones jurídicas (civil o comercial), sin la condición de un contrato base previo;
* Una construcción jurídica antigua que nació para regular realidades distintas a las actuales;
* Aquí la empresa auxiliar (el tercero), puede ser constituida bajo varias figuras de derecho; existe duda sobre su capacidad y autonomía empresarial en la ejecución de las actividades externalizadas por sus propios trabajadores, sin importar dónde sea el lugar de la ejecución;
* En la práctica, los trabajadores "tercerizados" son expuestos a la insolvencia de su empleador o al incumplimiento de los pagos de la SS;
2. La intermediación laboral:
* Existe cuando lo que se subcontrata es mano de obra o uso de fuerza de trabajo;
* Aquí existe un empleador aparente entre el trabajador y la empresa usuaria de su fuerza de trabajo;
* En Colombia se encuentra bajo las figuras de CTA, contrato sindical, la SAS, y las EST (las cuales tienen una legitimidad jurídica internacional, en virtud del Convenio N° 181 de la OIT);
* Aquí se podría argumentar que la empresa "usuaria" (por ejemplo, El Cerrejón) es responsable de garantizar los DL de los trabajadores "prestados";
* Aquí la actividad realizada no es propiamente externalizada;
* Hay dos formas de acción empresarial:
(a) agencias de colocación (Adecco, Manpower, etc.,)
(b) agencias sin contrato laboral (CTA, contrato sindical), por ejemplo: en los puertos colombianos;
3. El suministro de mano de obra temporal:
* Aquí hay ambigüedad con respecto a la noción de "temporal";
* Algunas empresas la perciben como relacionado con "el cargo" y no a la "empresa dónde se trabaja" (i.e. en el sector financiero: cajeras, asesoras de ventas externas, auxiliares, etc.,);
* Así es la perspectiva de la Asociación Colombiana de Empresas Temporales (Acoset);
4. Los trabajadores autónomos/independientes:
* Corresponde a la prestación de servicios personales y la realización de labores, por base en contrato comercial o civil;
* NO hay contrato laboral (orden de prestación de servicio);
* No suele implicar la externalización de servicios/actividades;
* El trabajador es como la empresa contratista (o unipersonal);
* No obstante, muchas veces existe una dependencia y subordinación "de facto" del trabajador autónomo;
* El resultado es la "deslaboralización" (Ejemplo, El SENA);
*Puede haber dos modalidades de autonomía: (A) real, (B) falsa.
Las Empresas de Servicio Temporal (EST)
* Se reglamenta a través del decreto 4369 de 2006; son "empresas que contrata la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la EST, la cual tiene con respecto de estas el carácter de empleador". Pueden ser:
(1) trabajadores de planta (desarrollan el trabajo dentro de la EST misma);
(2) Los de misión que son enviados por la EST a la empresa "usuaria".
* Art. 5 dice: que tengan derecho a un salario ordinario equivalente al de los trabajadores de la empresa usuaria que desempeñan la misma actividad, incluyendo las escalas de antigüedad..."
* Estos trabajadores pueden ser contratados "por un término de seis meses prorrogable hasta por seis meses más".
Empresa Usuaria
Relación comercial
Empresa subcontratista
Relación laboral
contractual
Trabajador
Prestación
laboral
¿Cómo estamos en términos de la tercerización e intermediación laboral?
* Se expidió la ley 1429 de 2010: prohíbe la contratación de actividades misionales y permanentes por medio de CTA que hagan intermediación laboral, "o bajo ninguna otra modalidad de vinculación que afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagradas en las normas laborales vigentes".
* En 2011 se expidió el decreto 2025 (sólo EST puedan hacer intermediación);
* En 2013 se expidió la ley 1610 (regulatoria sobre la inspección y la formalización);
* la cantidad de las CTA bajó de 4.307 para 2010 a 2.890 al final de 2012 ("asociados": de 610.526 en 2010 a 386.138 en 2012);
* En 2012, hubo casi 600 mil trabajadores vinculados a través de esta modalidad de intermediación, los cuales celebraron, en conjunto, un total de 1.295.000 contratos; o lo que es lo mismo: cada uno de ellos firmó en promedio 2.1 contratos al año.
* Entre 2008 y 2012 se crearon 160 mil SAS.
* luego, los contrato sindicales se aumentaron:
2010 hubo 50; 2011 hubo 164; 2012 hubo 723; 2013 hubo 963
Investigaciones por el MinTrabajo
:
* En 2013, de las 16.195 visitas e investigaciones adelantadas en “empresas,” solo el 6,47% se hicieron en SAS;
* De acuerdo con un informe del Ministerio, mientras que en 2013 se tramitaron 1.262 sanciones a “empresas” por violaciones a las leyes laborales, sólo el 3% correspondió a sanciones a EST (38 sanciones en total).
* El MinT no usa el decreto 2025 para formalizar el trabajo; en vez, se disuelve la CTA y el trabajador queda sin empleo alguno, o la CTA se muta a otra figura (SAS);
* No. de inspecciones para la protección de derechos sindicales: en 2012 se dieron sólo 38 resoluciones ejecutoriadas, o al 0,32% de las actuaciones del MinT.
Conclusiones de la acción del MinT:
(1) No ha podido dar respuesta a las nuevas formas de intermediación/subcontratación ilegal;
(2) No ha alcanzado niveles de formalización suficientes, sobre todo en los 5 sectores marcados para el monitoreo: Acuerdos de Formalización: 36 entre 2012-2013;
(3) Los procedimientos realizados son demasiados lentos, poco fundamentados y sin participación de los sindicatos afectados;
(4) La gran mayoría de los inspectores no están utilizando las nuevas herramientas creadas en el PdA; no hay un control estricto frente la operación de las EST, tampoco un plan de inspección a estas empresas; ni han hecho inspecciones "in situ" al lugar de trabajo.
Es por esa situación que el país va tan mal con respecto a su estructura laboral
:
* En el 2012, la tasa de desempleo fue del 10.4%, mientras que la tasa promedio para América Latina se situó en 6.5%.
* La tasa de sub-empleo fue del 32%.
* La tasa de informalidad fue del 68%, la cuarta más alta de toda la región, después de países como, Perú, Bolivia y Paraguay.
* La tasa de desempleo juvenil colombiana es del 19%, y en América Latina, 14.3%.
* La tasa de desempleo de las mujeres en Colombia es del 13.7%, en tanto que en América Latina es del 7.7%.

¿Qué es misional y permanente?
* Existe un gran vacío legal:
Art. 1° del decreto 2025 de 2011
son M o P: "aquellas actividades o funciones directamente relacionadas con la producción del bien o servicios característicos de la empresa".
* Hay muy poca precisión...
* Falta decantar criterios que permitan establecer qué operaciones son M o P para favorecer la demostración de la existencia de una relación laboral en situaciones ambiguas.
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