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Contrato de Software: ISS ou ICMS?

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Lauro Anhezini Jr.

on 1 June 2010

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Transcript of Contrato de Software: ISS ou ICMS?

Contrato de Software: ISS ou ICMS? Outros entendimentos – incide somente ISS
• Tanto nos casos de programa sob encomenda, em que há um contrato de licença ou cessão de direitos de
uso, como nos caso dos softwares produzidos em série, em que há um contrato de adesão, ocorre contrato de
licença de uso. A diferença reside na forma de aceitação das partes contratantes, uma expressa e outra
presumida.
• O suporte físico nem sempre é necessário, alem de seu valor econômico ser insignificante comparado ao do
software. Outros entendimentos – licença de uso não é fato gerador de ISS
• A norma constitucional que outorga competência para os Municípios instituírem o ISS vincula sua cobrança
às prestações de serviço, que são obrigações de fazer.
• A licença de uso ou cessão de direito de uso de programa de computador consubstancia uma obrigação de
dar, na modalidade disponibilizar temporariamente, mediante contraprestação ou não, afastando a incidência
do ISS. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO, EM FACE DO ATO
COATOR OMISSIVO A SER PRATICADO PELO SR. COORDENADOR DO ISS DA
SECRETARIA DE FAZENDA DO MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO, COM BASE NO SUBITEM
1.05, DA LISTA DE SERVIÇOS, CONSTANTES
DA LEI COMPLEMENTAR Nº 116, QUE ESTABELECE NOVAS REGRAS DE
TRIBUTAÇÃO PARA O IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISS), EM
CONFRONTO COM O ART. 110 DO CTN, QUE VEDA A ALTERAÇÃO, PELA LEGISLAÇÃO
TRIBUTÁRIA, DE DEFINIÇÕES E CONCEITOS UTILIZADOS PELO DIREITO PRIVADO,
NÃO HAVENDO,
PORTANTO, FUNDAMENTO JURÍDICO PARA A INCIDÊNCIA DO ISS SOBRE
“LICENCIAMENTO” OU “CESSÃO DE DIREITO DE USO” DE PROGRAMAS DE
COMPUTAÇÃO, PELO FATO DE NÃO SE TRATAR DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. (AC
2007.001.53665, 11ª Câmara Cível do TJRJ, des. Rel. Cláudio de Mello Tavares, j. 13/02/08) Outros entendimentos: contrato de locação
• Art. 565- Na locação de coisas, uma das partes se obriga a ceder à outra, por tempo determinado, ou não,
o uso e o gozo de coisa não fungível, mediante certa retribuição.
• O exercício dos direitos relativos ao software consiste no uso e no gozo dos programas que, para sua
efetiva aplicação, implicam necessariamente numa reprodução, suscetível de proteção autoral.
• Na licença de software, tem-se a locação de bens móveis, ainda que de objeto imaterial. Inconstitucionalidade da cobrança de ISS em contratos de locação
• A inclusão da locação de bens móveis na lista de serviços anexa à LC 116/03 foi vetada pelo Presidente da
República.
• É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) sobre operações de
locação de bens móveis. (Súmula vinculante n.º 35)
• Irrelevância do aspecto econômico quando contrário ao modelo constitucional do tributo, secundado pela
definição dos institutos envolvidos. • Recente decisão na comarca de Barueri afastou a cobrança de ISS sobre a importação de software e a sua
comercialização no mercado interno ou externo. O licenciamento de uso foi reconhecido como obrigação de
dar, caracterizando-se como locação de bem móvel. De acordo com esse entendimento, só é devido o ISS
quando o software é desenvolvido sob encomenda para um determinado cliente, e não nos casos em que é
licenciado em escala a inúmeros consumidores.
• “ (...) O impetrante sublicencia programas de computador desenvolvidos de forma padronizada por
terceiro, do qual importa a licença de uso. (...) entendo demonstrado que trata-se de mera locação de bem
móvel e não o serviço descrito no item 1.05 da lista de serviços da lc 116/03” - Lei 9.609/98 – Lei que trata da Propriedade Intelectual de programa de computador, art. 9º: O uso de
programa de computador no País será objeto de contrato de licença. - Contratos de Licença:
“Contrato de licença é a expressão utilizada como abreviação de “contratos de licença para o uso de patentes de
invenção, de modelos e similares. Fundalmentamente, pelo contrato de licença, o titular de uma patente de invenção,
o licenciante ou licenciador, autoriza outrem, o licenciado, a usá-la ou explorá-la empresarialmente, sem transferir a
sua titularidade. Como características, temos que o licenciante concede ao licenciado, por tempo determinado ou
indeterminado, autorização para utilização, sob exclusiva responsabilidade deste, segundo a forma convencionada,
mediante o pagamento de um preço"(Silvio Venosa)
“O titular dos direitos de propriedade do programa produto, mesmo estando diante das vistas do usuário, continuará
mantendo, sobre o bem intelectual que acabou de ser adquirido para uso, o seu direito de propriedade – e o adquirente
deve, apenas, usar o programa produto, com limitações” (Tarcísio Queiroz Cerqueira). - Julgados após as novas disciplinas legais: a distinção segue.
STF:
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. PRODUTOS DE
INFORMÁTICA. PROGRAMAS [SOFTWARE]. CD-ROM. COMERCIALIZAÇÃO. REEXAME DE FATOS E
PROVAS. IMPOSSIBILIDADE EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. o Supremo Tribunal Federal, no julgamento
do RE n. 176.626, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 11.12.98, fixou jurisprudência no sentido de que "[n]
ão tendo por objeto uma mercadoria, mas um bem incorpóreo, sobre as operações de 'licenciamento ou cessão do
direito de uso de programas de computador' - matéria exclusiva da lide -, efetivamente não podem os Estados instituir
ICMS: dessa impossibilidade, entretanto, não resulta que, de logo, se esteja também a subtrair do campo
constitucional de incidência do ICMS a circulação de cópias ou exemplares dos programas de computador produzidos
em série e comercializados no varejo - como a do chamado 'software de prateleira' (off the shelf) - os quais,
materializando o corpus mechanicum da criação intelectual do programa, constituem mercadorias postas no comércio".
Precedentes. 2. Reexame de fatos e provas. Inviabilidade do recurso extraordinário. Súmula 279 do Supremo Tribunal
Federal. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF, RE 285870 AgR / SP, Min. Rel. Eros Grau, j. 17/06/08).
-STJ:
TRIBUTÁRIO. OPERAÇÕES DE VENDA DE PROGRAMAS DE COMPUTADOR (SOFTWARES). INCIDÊNCIA DO
ICMS.
1. "1. Esta Corte e o STF posicionaram-se quanto às fitas de vídeo e aos programas de computadores, diante dos
itens 22 e 24 da Lista de Serviços. 2. Os programas de computador desenvolvidos para clientes, de forma
personalizada, geram incidência de tributo do ISS. 3. Diferentemente, se o programa é criado e vendido de forma
impessoal para clientes que os compra como uma mercadoria qualquer, esta venda é gravada com o ICMS."
Consectariamente, como no caso sub examine, as operações envolvendo a exploração econômica de programas de
computador, quando feitos em larga escala e de modo uniforme, são consideradas operações de compra e venda,
sujeitando-se, consectariamente, à tributação pelo ICMS (RESP 123.022-RS, DJ de 27.10.1997, Rel. Min. José
Delgado; RESP 216.967-SP, DJ de22.04.2002, Rel. Min. Eliana Calmon; ROMS 5.934-RJ, DJ de 01.04.1996, Rel.
Min. Hélio Mosimann). 2. Deveras, raciocínio inverso negaria vigência ao CTN que determina a preservação, no direito
tributário, da natureza jurídica dos institutos civis e comerciais, com sói ser a compra e venda, mercê de
descaracterizar a interpretação econômica, de suma importância para a aferição das hipóteses de incidência tributárias.
3. É que "A produção em massa de programas e a revenda de exemplares da obra intelectual por terceiros que não
detêm os direitos autorais que neles se materializam não caracterizam licenciamento ou cessão de direitos de uso da
obra, mas genuínas operações de circulação de mercadorias." 4. Recurso Especial desprovido. (STJ, REsp 633405 /
RS, Min. Rel. Luiz Fux, j. 24/11/04).
Software de prateleira (ou produto) X Software sob encomenda
Software de prateleira – ICMS
Software sob encomenda – ISS
Software produto é o programa de computador licenciado para usuários indistintos, que pode ser adquirido e necessitar nenhuma, ou pouca atividade para implantação e uso, comercializado em lojas,
como se fosse mercadoria.





Software sob encomenda: programa gerado para um consumidor único ou aquele que se destina,
através de um distribuidor ou comercializador, que o encomenda, a ser comercializado como
programa-produto.
EMENTA: (...) II. RE: questão constitucional: âmbito de incidência possível dos
impostos previstos na Constituição: ICMS e mercadoria. Sendo a mercadoria o objeto
material da norma de competência dos Estados para tributar-lhe a circulação, a
controvérsia sobre se determinado bem constitui mercadoria é questão constitucional em
que se pode fundar o recurso extraordinário. III. Programa de computador ("software"):
tratamento tributário: distinção necessária. Não tendo por objeto uma mercadoria,
mas um bem incorpóreo, sobre as operações de "licenciamento ou cessão do
direito de uso de programas de computador" " matéria exclusiva da lide ",
efetivamente não podem os Estados instituir ICMS: dessa impossibilidade,
entretanto, não resulta que, de logo, se esteja também a subtrair do campo
constitucional de incidência do ICMS a circulação de cópias ou exemplares dos
programas de computador produzidos em série e comercializados no varejo -
como a do chamado "software de prateleira" (off the shelf) - os quais,
materializando o corpus mechanicum da criação intelectual do programa,
constituem mercadorias postas no comércio. (STF, RE n. 176.626, rel. min.
Sepúlveda Pertence, j. 10/11/98).
TRIBUTÁRIO - PROGRAMAS DE COMPUTADOR - DL 406/68 - INCIDÊNCIA
DO ISS OU DO ICMS. 1. Esta Corte e o STF posicionaram-se quanto às fitas de vídeo
e aos programas de computadores, diante dos itens 22 e 24 da Lista de Serviços. 2. Os
programas de computador desenvolvidos para clientes, de forma personalizada,
geram incidência de tributo do ISS. 3. Diferentemente, se o programa é criado e
vendido de forma impessoal para clientes que os compra como uma mercadoria
qualquer, esta venda é gravada com o ICMS. 4. Hipótese em que a empresa fabrica
programas específicos para clientes. 5. Recurso improvido. (STJ, Resp n. 216.967/SP,
min. rel. Eliana Calmon, j. 28/08/01).
Software: mercadoria ou serviço? Conceito de software: “programa de computador é a expressão de um conjunto organizado de instruções em linguagem natural ou codificada, contida em suporta físico de qualquer natureza, de emprego necessário em máquinas automáticas de tratamento da informação, dispositivos, instrumentos ou equipamentos periféricos, baseados em técnica digital ou analógica, para fazê-los funcionar de modo e para fins determinados” (Lei 9.609/98, art. 1º). Conceito de mercadoria:
Bem móvel, corpóreo, fungível e objeto da mercancia.
“O termo 'mercadoria' encontra na Constituição Federal nítido perfil, alcançando apenas os bens móveis. A discriminação constitucional de competências procura, em mais de uma oportunidade, separar as incidências que correspondam a bens imóveis (ITBI, IPTU, ITR) da incidência sobre bens móveis (ICMS).” Conceito de serviço:

Fundamentação: serviço como obrigação de fazer.
Espécie de vínculo obrigacional na qual o objeto seja um esforço humano e não a entrega de alguma coisa (aspecto caracterizador das obrigações de dar).
Definição de Aires Barreto:
“ Serviço é a prestação de esforço humano a terceiros, com conteúdo econômico, em caráter negocial, sob regime de direito privado, tendente à obtenção de um bem material ou imaterial.” Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) Competência: Estados e Distrito Federal.
Função: fiscal, mas pode ter aplicação extrafiscal conforme a essencialidade da mercadoria ou serviço.
Hipóteses de incidência: circulação de mercadorias, prestação de serviços não sujeitos à ISS, transporte interestadual e intermunicipal, serviços de comunicação etc.
Base de cálculo: valor da mercadoria ou serviço, desconsiderando o montante do IPI.
Alíquotas: Varia de estado origem para estado destino. Em SC, a aliquota é de 12% para MG, SP e RS. Para os estados restantes é de 7%.
Sujeito passivo: geralmente é o alienante/repassador
Legislação: art. 155, II e §§2º a 5º, CF e LC 86/97. Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) Competência: Municípios e Distrito Federal.
Função: fiscal.
Hipótese de incidência: serviços de qualquer natureza, não compreendidos pelo ICMS e taxativamente arrolados na LC.
Base de cálculo: valor do serviço.
Alíquotas: fixadas pelo Município, máximo 5%
Sujeito Passivo: prestador do serviço.
Lançamento: por homologação, podendo haver fiscalização de ofício.
Legislação: art. 156, III e §3º, CF e LC 116/03. - LC 116/03 – Lei complementar que Dispõe sobre ISS, anexo 1.05: arrola o licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação como hipótese de incidência de ISS. Outros entendimentos – combinação de ICMS e ISS
• A LC 113/2003 adota o conceito de software como prestação de serviço puro, sem qualquer ressalva quanto
a incidência do ICMS, e nem mesmo quanto a se tratar de software de encomenda ou de prateleira.
• Solução intermediária: tributar o suporte físico pelo ICMS e a cessão de direitos pelo ISS. Software Livre Software Livre (Free Software) é o software disponível com a permissão
para qualquer um usá-lo, copiá-lo, e distribuí-lo, seja na sua forma original ou com
modificações, seja gratuitamente ou com custo. Em especial, a possibilidade de
modificações implica em que o código fonte esteja disponível. Se um programa é
livre, potencialmente ele pode ser incluído em um sistema operacional também livre.
É importante não confundir software livre com software grátis porque a liberdade
associada ao software livre de copiar, modificar e redistribuir, independe de
gratuidade.
O uso do software livre não está condicionado ao pagamento de direitos
autorais ou à compra de licenças. Assim, qualquer pessoa no mundo pode instalar
um software livre em seu computador e usá-lo sem a necessidade de pagamento a
quem quer que seja. Paradoxalmente, esta liberdade de acesso ao software livre
não exclui a possibilidade de empresas venderem CD-ROMs com software livre, em
geral acompanhado de manuais explicativos e um período de suporte técnico. Neste
caso, o usuário não pagará pelo software propriamente dito, mas sim, pelos serviços
da empresa.
A característica fundamental de um software livre não é, no entanto, o direito
ao livre uso, cópia e distribuição, muitas vezes confundido com a simples gratuidade
do programa. O mais importante é que o software livre é distribuído com o código
fonte aberto, o que permite a programadores a livre modificação do software original
e a adaptação do programa às suas necessidades individuais. Esta liberdade de
modificação do programa original está condicionada, todavia, à manutenção da
licença de software livre para os programas dele derivados. Assim, um programa
criado a partir da modificação de um software livre deverá ser obrigatoriamente
distribuído como software livre. Esta característica é essencial à preservação do
modelo de livre distribuição e impede que alguém se aproprie destes programas de
criação coletiva.
I
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