Direitos Fundamentais em Espécie 3

• Função social da propriedade – todavia, dada a inexistência de força absoluta de tal direito, o art. 5º, XXIII, da nossa Constituição retira a noção individualista de propriedade, típica do século XVIII. Compreendemos a sociedade agora como socializada, o que não significa a negação ou abolição de tal direito, mas o entendimento de que a propriedade deve oferecer uma maior utilidade à coletividade.

Não poderá ser juridicamente considerado proprietário aquele que não der ao bem uma destinação compatível e harmoniosa com o interesse público. Ver art. 243 da CR/88, 182, p. 2º, art. 186.

• Obs. Desapropriação – procedimento de direito público no qual o Poder Público transfere para si a propriedade de um terceiro, por razões definidas como utilidade pública, necessidade pública ou interesse social.

• Obs. Requisição – se dá em razão de iminente perigo público (art. 5º, XXV). Aqui não há perda da propriedade, como na desapropriação, mas apenas o uso do bem pelo Poder Público visando atender o interesse público. Há previsão de indenização que supriria os eventuais danos e/ou prejuízos sofridos pelo particular pela privação do uso do bem.

• Direito à honra – ligado ao valor moral do sujeito. Divide-se em honra subjetiva – representando o sentimento de autoestima do indivíduo – e honra objetiva, ou seja, o conceito social que o indivíduo possui (reputação no seio social).

• Direito à imagem – imagem retrato – trata-se do direito de reprodução gráfica do sujeito, seja total, seja parcial. Imagem atributo – projeta-se a imagem dentro do seu contexto; conjunto de atributos cultivados pelo indivíduo e reconhecidos pelo meio social.

• Direito à privacidade – exigência do indivíduo encontrar-se protegido em sua solidão, na sua paz e equilíbrio. Direito ao controle das informações veiculadas sobre si mesmo. Obs. a definição ou a qualificação de uma determinada conduta como admissível ou abusiva em relação ao direito à privacidade somente é possível quando nos colocamos diante de um caso concreto específico.

• Certo é que em situações como a de práticas de atividades ilícitas ou mesmo no caso de uso abusivo da inviolabilidade que prejudique outros direitos fundamentais como a vida, a integridade física, a liberdade de locomoção, entre outros, a doutrina majoritária trabalha com base na ponderação das normas em jogo a violação da correspondência ou mesmo de comunicações telegráficas, bem como de dados (como por exemplo, telefônicos, fiscais ou bancários) – ex. possibilidade de quebra de sigilo bancário por CPI; possibilidade de violação de correspondência de presidiário, em virtude do uso da carta, de forma ilícita, para violar outros direitos fundamentais, por ato motivado do diretor da prisão – HC n. 70.814/SP – Lei n. 7.210/84 art. 41, p. único.

A gravação clandestina, segundo a doutrina, é aquela feita por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro interlocutor. Essa pode se dar através de telefone, ou mesmo de forma ambiental (gravação ambiental).

RE 402.717 – “não há ilicitude alguma o uso de gravação de conversa telefônica feita por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro, com a intenção de produzir prova do intercurso sobretudo para a defesa própria em procedimento criminal, se não pese, contra tal divulgação, alguma específica razão de sigilo ou de reserva, como a que, por exemplo, decorra de relações profissionais ou ministeriais, de particular tutela da intimidade, ou outro valor jurídico superior. A gravação aí, é clandestina, mas não ilícita”, nem ilícito é o seu uso, em particular como meio de prova”.

Já a interceptação telefônica pode ser definida como a captação e a gravação de conversa telefônica, no momento em que se realiza, feita por terceiros, sem o conhecimento dos interlocutores (quebra de sigilo de comunicação telefônica).

A interceptação telefônica, de forma expressa, aceita exceção em nosso ordenamento constitucional – art. 5º, XII, da CR/88 – através do preenchimento de requisitos. O descumprimento dos requisitos constitucionais e infraconstitucionais irá contrariar o art. 5º, XII, da CR/88, consubstanciando a ilicitude da prova obtida.

• Além da casa do indivíduo a inviolabilidade alcança qualquer compartimento privado, não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade;

• Ressalvadas as situações excepcionais, se não houver consentimento, as autoridades administrativas (fiscais fazendários, trabalhistas, sanitários, ambientais, servidores congêneres) somente poderão adentrar na casa se estiverem com ordem autorizativa.

• Mesmo nos casos de cumprimento de ordem judicial, só poderá haver ingresso na casa durante o dia.

• Se o morador permitir as buscas no período noturno, não há que se falar em prática violadora por parte da autoridade policial. É o que se depreende do art. 245 do CPP.

• Situações em que o ingresso na casa poderá ocorrer em qualquer hora do dia ou da noite, sem necessidade do consentimento do morador ou de ordem judicial: para prestar socorro, diante de desastre ou em caso de flagrante delito.

• Obs. A hipótese de flagrante delito tem por objeto a repressão à pratica de crimes, especialmente aqueles de natureza permanente (tais como depósito ou porte de drogas, extorsão mediante sequestro, cárcere privado etc), que exigem ação imediata da polícia.