Introducing 

Prezi AI.

Your new presentation assistant.

Refine, enhance, and tailor your content, source relevant images, and edit visuals quicker than ever before.

Loading…
Transcript

KANUNA KARŞI HUKUK YARATMA

Muhammed Berat BERDİBEK

Muhammed Mansur KARADAĞ

Can YILDIRIM

Mesut Özdemir

Ayça ÜSTEL

Beyza AKŞİT

Ekin Melis ERTAN

Güneş ZENCİR

Özge ÖZPOLAT

Sena BAŞLAR

Ayşe Özlem UĞURLU

I. Hâkimin Hukuk Yaratması

Türk Medeni Kanunu (1.madde 2.fıkra)

Hakimin Hukuk Yaratmasının Şartları, Araçları ve Mahiyeti

III. Hâkimin Hukuk Yaratması

A) Yasa Boşluğu

A) Yasa Boşluğu

Hukuk yaratmanın ön şartı Yasada boşluk

Kanun boşluğu“…. belli bir hukuki konu hakkında kanunda gerekli bir hükmün bulunmamasıdır.” Hukuk düzeninin bir bütün olarak pozitif bir kuralın varlığını gerektirmesine karşın, kanun veya örf ve adet hukukunda buna ilişkin düzenleme bulunmadığından dolayı boşluk söz konusudur.

Boşluk pozitif hukukun plana aykırı eksikliğidir.

Larenz ise kanun boşluğu kavramını örf ve adet hukukunu da içine alacak şekilde tüm kanunları kastederek "kanunun plâna aykırı eksikliği" olarak ifade etmektedir

Temel hareket noktası kanunun amacı ve ruhu, pozitif hukukun temelinde yer alan değerlerdir. Bu amaç ve ruhtan hareket edildiğinde kanundaki düzenleme eksik yahut tamamlanmaya muhtaç ise plana aykırı eksiklik söz konusudur.

Öztan’a göre kanunlarda boşluk her zaman vardır.

OLMASI GEREKEN HUKUK/ YÜRÜRLÜKTEKİ HUKUK DÜZENİ

Kaldı ki bir kanun boşluğunun mevcut olduğu takdirde, hukuku uygulamakla yükümlü aktörler Anayasa’nın 138/1(– Hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanı kanaatlerine göre hüküm verirler.) ve Anayasa 36/2(Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz.) uyarınca ve temel düzenlememiz olan TMK m.1/2 uyarınca karar vermekten kaçınamazlar. Bu tespitin yapılması ile başvurulacak olan yöntem hukuk yaratmadır.

Hukuk metodolojisi de burada devreye girmektedir.

Maddenin yorumundan meseleye bir cevap bulunamıyorsa ve kasıtlı susma veya hukuk dışı alan söz konusu değilse boşluğun olduğu kabul edilir.

B)HAKİMİN HUKUK YARATMASI

BOŞLUK DOLDURMADA İZLENECEK YOL

BOŞLUK DOLDURMADA İZLENECEK YOL

« Kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır. Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hakim, örf ve adet hukukuna göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir.» [TMK m.1]

Hakimin Hukuk Yaratma Biçimleri

Hakimin hukuk oluştururken takip edeceği ilkeler

Medeni Kanun’un lafzı hakime kanun koyucu gibi genel ve soyut bir çözüm yolu bulması gerektiğini göstermek ister.

Bu çerçevede somut duruma uygun bir çözüme bağlamalıdır. Yani hakimin somut durumu soyutlaştırmalı, genelleştirmeli ve çözülmemiş genel durumu düzenleyecek bir kural getirerek somut durumu çözmelidir.

Hakimin hukuk oluştururken takip edeceği ilkeler

Aynı zamanda mevcut kanunlarla, hukuk düzeniyle çelişmemeye çalışılmalı hukuk düzeni ile bütünleşik bir yapı sergilemelidir. Sonuçta yeni bir hukuk düzeninin yaratılması söz konusu değildir, sadece mevcut hukuk düzeninin eksik bir noktası tamamlanmaktadır.

A) KIYAS

Bir kanun hükmünün veya kanun hükmünde yer alan ilkenin benzer bir olaya uygulanması demektir.

Kıyas bir hüküm yaratmamakla birlikte mevcut hükmü tamamlar ki hakim tarafından benzer olaya benzer sonuç bağlanmaktadır. Kural öngörülen bir maddenin kapsamı hakkında kural öngörülmeyen benzer durumunda bu kapsama dahil edilmesi ile birlikte genişletilmektedir.

2) Hukukun Genel İlkeleri

3) Orijinal Kural Yaratma

Kıyas ve hukukun genel ilkelerinden hareketle bir boşluğun doldurulmasının mümkün olmadığı hallderde, hakim orijinal bir kural koyarak hukuk oluşturma yoluna gidebilir.

Burada hakim hukukun genel ilkelerine uygun olarak; çağın ve yerin ihtiyaçlarına cevap verecek nitelikte soyut ve genel bir hukuk yaratarak bunu somut olaya kanalize eder.

  • Eşyanın tabiatından
  • Anayasa’daki değer yargılarından
  • Adalet anlayışından hareketle bir hukuk kuralı yaratır.

YARATTIĞI HUKUKUN MAHİYETİ

Öncelikle tespit edilmesi gereken husus hakimin yarattığı hukuk ile kanun koyucunun oluşturmuş olduğu hukuk arasında farklar söz konusudur.

1) Hakimin yarattığı hukuk kuralı kanun niteliği taşımaz.

2) Geleceğe dönük olma noktasında farklılık söz konusudur.

3) Hakimin somut olay bakımından öngörmüş olduğu çözüm başka bir olay bakımından; diğer hakimler bakımından bağlayıcı olmadığı gibi bizzat kendisi de gerekçe göstermek sureti ile kendisi için dahi bağlayıcı değildir. Bu ilkenin istisnası ise içtihadı birleştirme kararlarıdır.

İçtihadların birleştirilmesini istemek yetkisi ve bağlayıcılığı:

Madde 45 – İçtihadların birleştirilmesini Birinci Başkan, doğrudan doğruya veya Yargıtay dairelerinin veya genel kurulların verdikleri karar sonucunda veya Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının bizzat yazı ile başvurması halinde, ilgili kuruldan ister. Bu istemlerin gerekçeli olması zorunludur.

Diğer merci veya kişilerin gerekçe göstererek yazılı başvurmaları halinde, içtihadı birleştirme yoluna gitmenin gerekip gerekmediğine Birinci Başkanlık Kurulu karar verir. Bu karar kesindir.

İçtihadı birleştirme kararlarının değiştirilmesi veya kaldırılmasının istenmesi de yukarıdaki usule bağlıdır.

İçtihadı birleştirme görüşmeleri, alınmış olan ilke kararları çerçevesinde yürütülür ve kararları yazılır.

İçtihadı birleştirme kararları benzer hukuki konularda Yargıtay Genel Kurullarını, dairelerini ve adliye mahkemelerini bağlar.

İçtihadı birleştirme kararlarının niteliğini açıkça belirten özeti, kararın verilmesini izleyen en kısa zamanda Adalet Bakanlığına bildirilir. Adalet Bakanlığı bütün adliye mahkemelerine ve Cumhuriyet savcılıklarına bu kararları gecikmeksizin duyurur.

İçtihadı Birleştirme Kurulları, genel kurulların veya dairelerin kararlarındaki gerekçe ve görüşlerle bağlı olmaksızın sorunu başka görüşle karara bağlayabilirler.

http://www.mevzuat.gov.tr/MevzuatMetin/1.5.2797.pdf ( Erişim Tarihi: 01.03.2018)

4) Kuvvetler ayrılığı meselesi

C)KONU İLE İLGİLİ YARGITAY KARARI

C)KONU İLE İLGİLİ YARGITAY KARARI

YARGITAY HUKUK GENEL KURULU

Esas No : 2004 / 10-1...

YARGITAY HUKUK GENEL KURULU

Esas No : 2004 / 10-109

Karar No : 2004 / 115

Karar Tarihi : 25.02.2004

İlgili Mevzuat : 4721 SAYILI TÜRK MEDENİ KANUNU ( Madde 1 )

ÖZÜ : HUKUKUN GÖREVİ TOPLUMSAL YAŞAMI DÜZENLEMEK VE İLİŞKİLERDEN DOĞACAK SORUNLARI ÇÖZÜMLEMEKTİR. O NEDENLE, HERHANGİ BİR OLAY, HAKKINDA KURAL YOKTUR DİYE ÇÖZÜMSÜZ BIRAKILMAZ. BU GİBİ HUKUKİ BOŞLUĞUN BULUNDUĞU DURUMLARDA; HAKİM BİZZAT YASA KOYUCU GİBİ DAVRANARAK, OLAYI ÇÖZÜMLEMEK ÜZERE MEDENİ KANUNUN 1.MADDESİ HÜKMÜNCE OLAYA UYGULANACAK KURALI BULMAK VE UYGULAMAKLA YÜKÜMLÜDÜR.

KARAR : Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

      Bilindiği gibi, sigorta müfettişlerine işyerlerinde eksik işçilik bildiriminde bulunup bulunmadığını inceleme ve buna dayalı olarak kurumca resen ek prim tahakkuku yetkisini veren 4792 sayılı Kanunun 3917 sayılı Kanunla değişik 6.maddesi 4/10/2000 tarihli 616 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile kaldırılmış, anılan kararname Anayasa Mahkemesinin 31/10/2000 tarihli kararı ile iptal edilmiş, iptal hükmü 10/11/2001 tarihinde yürürlüğe girmiş, kararda öngörülen süre içinde yasal bir düzenleme yapılmamış ve hukuki bir boşluk doğmuştur.

   Benzer olaylarda verilen Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 21/11/2001 gün 2001/21-965 E., 1038 K. ve 29/1/2003 gün 2003/21-18 E., 35 K. sayılı kararlarında bu durum belirtildikten sonra "Kanun Hükmündeki Kararnameler Anayasada öngörüldüğü biçimi ile yapısal (organik uzvi) bakımdan yürütme organı işlemi, işlevsel (fonksiyonel) yönünden ise yasama işlemi niteliğindedir. Doğurduğu hukuki sonuçlar bakımından, kanun ile arasında herhangi bir fark bulunmamaktadır.

   

Bir kanun hükmünde kararnamenin T.B.M.M. tarafından kabul edilmemesi veya Anayasa Mahkemesince iptal edilmesi hallerinde, o yasanın veya K.H.K.nin yürürlükten kaldırıldığı veya değiştirdiği yasa hükümleri uygulanabilir hale gelmez veya kendiliğinden yürürlüğe girmez, hukuki bir boşluk meydana gelir.

   Hukukun görevi toplumsal yaşamı düzenlemek ve ilişkilerden doğacak sorunları çözümlemektir. O nedenle, herhangi bir olay, hakkında kural yoktur diye çözümsüz bırakılmaz. Bu gibi hukuki boşluğun bulunduğu durumlarda; hakim bizzat yasa koyucu gibi davranarak, olayı çözümlemek üzere Medeni Kanunun 1.maddesi hükmünce olaya uygulanacak kuralı bulmak ve uygulamakla yükümlüdür. (Y.İ.B.K. 18/11/1964 T. 2/4) Bu hakim için aynı zamanda bir görevdir. Hakim önündeki davayı sonuçlandırmak zorundadır. Anayasanın 36/2.fıkrası uyarınca hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya dayanarak bir hakim önündeki uyuşmazlığı çözmekten kaçınamaz. Aksi halde sorumlu olur (HUMK.573/6,7). Esasen, Türk Medeni Kanunun 1.maddesinin özelliği, hakime kanun koyucu gibi kural koyma yetkisi vermiş olmasıyla önemi haizdir.

   Hakimin, hukuk yaratma alanına girebilmesi için, çözümü gereken olaya uygulanabilir yasa hükmü veya örf ve adet kuralının bulunmaması yeterlidir. Hakimin yasal boşluğu doldururken takip edeceği yol; Medeni Kanunun 1.maddesinde açıklandığı üzere, yasa koyucu gibi hareket etmekten ibarettir. Bu aşamada hakim, yasa koyucunun yapacağı gibi, tarafların karşılıklı menfaatlerini tespit ederek, bunları adalet süzgecinden geçirip; hayat ihtiyaçlarını karşılayan ve aynı zamanda mevcut hukuk düzeni ve hukuki güvenlikle bağdaşan bir kural bulmalıdır (Prof. K.O, Medeni Hukuk Dersleri İstanbul 1990 sh. 80-81).

   

II. Kanunu Aşan ve Kanuna Karşı Hukuk Yaratma

Kanunu Aşan Hukuk Yaratma

Kanunu Aşan Hukuk Yaratma

  • Hukuk uygulamasının, hukuki işlem hayatının ihtiyaçlarını dikkate almak için yapılan hukuk yaratma

  • Eşyanın tabiatını dikkate alan hukuk yaratma

  • Hukuk etiğine ilişkin bir ilkeyi dikkate almak için yapılan hukuk yaratma

Kanuna Karşı Hukuk Yaratma

Kanuna Karşı Hukuk Yaratma

  • Hukuk yaratma faaliyeti de aslına bakıldığında bir yorum faaliyetidir. Yani yorumla başlar.

  • Bu yorum faaliyeti kelimenin mümkün olan anlamının ötesine gidildiğinde kanunu aşan hukuk yaratma söz konusu olacaktır.

  • Ancak yorum yapılırken var olan kanunu dışlayacak şekilde kelime anlamından farklı bir alana girildiğinde kanuna karşı yorum yani kanuna karşı hukuk yaratma söz konusu olacaktır.

HAKİMİN TAKDİR YETKİSİ VE HUKUK YARATMADAN FARKLARI

HAKİMİN TAKDİR YETKİSİ VE HUK...

KURAL İÇİ BOŞLUK

  • Bu boşluk türü nedir?
  • Kanun Koyucunun amacı?
  • Nerelerde rastlarız?

TMK MADDE 4

Kanunun takdir yetkisi tanıdığı veya durumun gereklerini ya da haklı sebepleri göz önünde tutmayı emrettiği konularda hâkim, hukuka ve hakkaniyete göre karar verir.

Takdir Yetkisi Kavramı

-Medeni Kanunun hukukun uygulanmasında hakime tanıdığı önemli yetkilerden biridir

-Hakim önüne gelen olayda nasıl hareket eder?

-Uygulama biçimi ve Kapsamı Belirleme Yetkisi

-Hükümlerin olduğu gibi uygulanmasının zararları

-Gerçek olmayan kanun boşluğu

-Bunun gibi hakkaniyete aykırı sonuçların doğmasını önlemek için ne yapılır?

-Hakime, kanunu uygulama serbestiği tanıması

Örnekler

-Takdir Yetkisi örnekleri TMK 27 İsim Değişikliği: Bir kimsenin haklı sebeplere dayanarak mahkeme kararıyla adını değiştirmesi

-ÖMK 142 Evlenme Yasağı: Boşanma halinde hakimin, kusurlu olan tarafın iki yıldan fazla olmamak üzere yeniden evlenmesinin yasaklanması

Örnekler

Tanım

-Hakimin takdir yetkisi, sonuç itibarıyla kanunun çok genel, soyut ve elastiki mahiyetteki hükümlerini, somut ve özel bir olaya uygun gelecek biçimde uygulama yetkisi demektir.

Hakimin Takdir Yetkisinin Bulunduğu Haller

Hakimin Takdir Yetkisinin Bulunduğu Haller

-Kanunun bu yetkiyi kendisine verdiği yerler ve

-Bunun dışındaki durum:

>Herhangi bir hukuki ilişkinin takdir yetkisinin kullanılmasını haklı göstereceği yerler

>Gerçek Olmayan Kanun Boşlukları

Kanunda Açıklık Bulunan Yerler

-Açıkça takdir yetkisinden bahsedilen yerler:

TMK 182 nin kenar başlığında “hakimin takdir yetkisi” deyimi , 766/II de "...hakim takdir eder” ve

TBK 529’da " ...hâkimin takdir edeceği zararı gidermekle yükümlüdür”

Kanunda Kullanılan Deyimler

Kanunda Kullanılan Deyimler

-Belli bazı deyimlerden:

haklı veya önemli sebepler: MK. m.27, 67, 80, 124/II, 128, 164, 380, 385, 414, 415, 615; uygun miktar: MK. m.121, 174, 772; hakkaniyet: BK. m. 37, 50, 64, 344, 406, 500; gerekli (önlemler): MK. m.183; uygun bir miktar: BK m. 56; haklı sebepler: BK. m. 323, 349, 355, 45, 437; işin niteliği: BK. m. 173, 183, 504, 513 gibi deyimler

Kanunun Yazılış Biçimi

-Yazılış biçiminden:

“dava boşanmaya ilişkinse, ancak ortak hayatın yeniden kurulması olasılığı bulunduğu takdirde ayrılığa karar verilebilir” diyen MK. m.170/III; “Onbeş yaşını dolduran küçük,……mahkemece ergin kılınabilir” diyen MK. m.12; “hâkim……evlenmesine izin verebilir" diyen MK. m.124/II ve 128/I hükümleri ile “hâkim,…….denkleştirilmesine karar verebilir” diyen MK. m.730/II hükmü; “hâkim, tazminatı indirebilir veya tamamen kaldırabilir” diyen BK. m. 52 (ÖBK.m.44/II) ile “hâkim .... ..kararın yayımlanmasına hükmedebilir” diyen BK. m. 58 (ÖBK.m.49/III)

Hakimin Hukuk Yaratmasının Şartları

-Kanun boşluğu bulunmalı

-Bu boşluk da örf ve adet kuralıyla doldurulamamalı

Kural İçi Boşluk --------------> Takdir Yetkisi

Örnekler:

-Aile Hukuku ----------> TMK M.182

-Borçlar Hukuku -----> TBK M.35/2

Kural İçi Boşluk --------------> Takdir Yetkisi

Örnekler:

-Aile Hukuku ----------> TMK M.182

-Borçlar Hukuku -----> TBK M.35/2

TMK M.4

Kanunun takdir yetkisi tanıdığı veya durumun gereklerini ya da haklı sebepleri göz önünde tutmayı emrettiği konularda hâkim, hukuka ve hakkaniyete göre karar verir.

-Hukuki Güvenlik İlkesi

-Eşitlik İlkesi

Bu ilkelerin sonucunda hakim, kendisine verilen takdir yetkisini gerekçeli olarak kullanmak zorundadır.

TMK M.4

Takdir Yetkisinin Sınırları

-Kanunun takdir yetkisini tanımış olması gerekir.

-Takdir yetkisinin kanunun çizdiği sınırlar içinde kalması gerekir.

-Takdir yetkisinin hak, nısfet ve hakkaniyet ölçüsüne uygun olması gerekir.

Farkları

-TMK M.1'de hukuk boşluklarını doldurma ödevi söz konusuyken M.4'te olaya uygulanabilecek dış sınırları belli bir kuralın tamamlanması mevzubahistir.

-TMK M.1'de kanun koyucunun iradesi dışında ve istenmeyerek meydana gelen boşluklar doldurulurken M.4'te bilinçli bırakılmış boşluklar söz konusudur.

-TMK M.1'de yeni bir hukuk kuralının yaratımı söz konusuyken M.4'te o hukuk kuralının içinde kalınarak ferdileştirme yoluna gidilir. Yargıç, takdir yetkisi tanıyan kuralın güttüğü amaç ile çelişmeyen; aksine onunla bütünleşen bir çözüm bulmak zorundadır.

bkz: TBK M.158 ve 161/3

Sonuç olarak

Kısaca, hukuk yaratmada yargıcın yarattığı hukuk kuralının hukuk sistemi ile bütünleşmesi; takdir yetkisinin kullanılmasında ise bulunan çözümün belli bir hukuk kuralının sınırları içinde kalmasa ve onunla bütünleşmesi aranır.

Takdir yetkisi ile hukuk yaratma arasında mevcut bu farka rağmen, hukukun uygulanmasına ilişkin normları kapsamaları bakımından her ikisi arasında bir benzerlik ve ilişki olduğu da gözden kaçmamalıdır.

HAKKIN KÖTÜYE KULLANILMASI YASAĞI

TÜRK MEDENİ KANUNU 2. MADDESİ

I.Dürüst davranma

MADDE 2.- Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır.

Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz.

TÜRK MEDENİ KANUNU 2. MADDESİ

HAKKIN KÖTÜYE KULLANILMASI YASAĞININ UNSURLARI

1. HUKUKEN TANINMIŞ BİR HAKKIN VARLIĞI

2.HAKKIN DÜRÜSTLÜK KURALLARINA AÇIKÇA AYKIRI KULLANILMASI

3.HAKKIN KÖTÜYE KULLANILMASINDAN ZARAR DOĞMASI

HAKKIN KÖTÜYE KULLANILMASININ YAPTIRIMI

TMK m.2/II : Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz.

HAKKIN KÖTÜYE KULLANILMASININ YAPTIRIMI

TMK m.730 :

  • durdurma davası
  • önleme davası
  • zararın giderilmesi için tazminat davası
  • tespit davası

NORM DÜZELTİCİ ETKİSİ

Tarafların Bilerek Ve İsteyerek Şekle Aykırı Bir Sözleşmeyi İfa Etmeleri Halinde Şekle Aykırı Sözleşmenin Geçerli Olması

Tarafların Bilerek Ve İsteyerek Şekle Aykırı Bir Sözleşmeyi İfa Etmeleri Halinde Şek...

B. Sözleşmelerin şekli

I. Genel kural

MADDE ...

B. Sözleşmelerin şekli

I. Genel kural

MADDE 12- Sözleşmelerin geçerliliği, kanunda aksi öngörülmedikçe, hiçbir şekle bağlı değildir.

Kanunda sözleşmeler için öngörülen şekil, kural olarak geçerlilik şeklidir. Öngörülen şekle uyulmaksızın kurulan sözleşmeler hüküm doğurmaz.

Şekle aykırılığın yaptırımı

Şekle aykırılığın yaptırımı

Kanunun öngördüğü şekle aykırı yapılan bir sözleşme hükümsüzdür.

Burada söz konusu olan hükümsüzlüğün hukuki niteliği doktrinde son derece tartışmalıdır.

1-BUTLAN GÖRÜŞÜ

Klasik görüşe göre hükümsüzlükten butlan müeyyidesini anlamak gerekir. Ancak butlanı ileri sürmek dürüstlük kurallarına aykırılık ve hakkın kötüye kullanılmasını oluşturuyorsa bu durum hukukumuzda korunmaz. Bu görüşe doktrinde yumuşatılmış butlan denir.

2- KENDİNE ÖZGÜ GEÇERSİZLİK GÖRÜŞÜ

Yeni görüşe göre burada kendine özgü bir geçersizlik söz konusudur. Şekil kurallarının özel koruma amacı tarafları düşünmeye sevk etmek, acele kararlar vermelerini önlemek ise ve taraflar buna rağmen şekle aykırı sözleşmeyi bilerek ve isteyerek ifa etmişlerse şeklin koruma amacından vazgeçmiş sayılmalıdırlar.

3-YOKLUK GÖRÜŞÜ

Doktrinde Keller/Schöbi ve Furrer tarafından ileri sürülen bu görüşe göre şekil, geçerlilik şartı değil sözleşmenin kuruluş (varlık) şartıdır. Tarafların bu sözleşmeden doğan borçları da karşılıklı bilerek ve isteyerek ifa etmeleri, kurucu şart olan şekle geçerlilik kazandırmaz.

SÖZLEŞMENİN İFA İLE GEÇERLİLİK KAZANMASI

Şekle bağlı bir sözleşme kanunda öngörülen şekle uyulmadan yapılırsa geçersizdir. Ancak, somut olayda şekle aykırı sözleşmeye geçersizlik yaptırımını katı bir şekilde uygulamak bazen haksız sonuçlara yol açabilir.

Şekil eksikliği nedeniyle sözleşmenin geçersizliğini ileri sürme hakkı kötüye kullanılırsa, hâkim, bu sözleşmeyi geçerli bir sözleşme haline getirme imkânına sahip olmalıdır.

Şekil Kurallarının Amacı

"Tarafları dikkate davet etmek, acele ile yanlış kararlara varmamak ve altından kalkılmayacak yüklere girmemek"

Yargıtay iBK 26.11.1980 gün ve 5/3

TAŞINMAZ SATIŞLARINDA ŞEKİL

TMK m. 706/1: “Taşınmaz mülkiyetinin devrini amaçlayan sözleşmelerin geçerli olması, resmî şekilde düzenlenmiş bulunmalarına bağlıdır.”

TBK m.237/1: “Taşınmaz satışının geçerli olabilmesi için, sözleşmenin resmî şekilde düzenlenmesi şarttır.”

Resmî şekil, sözleşmenin resmî sıfat taşıyan bir kimse tarafından kanunların öngördüğü usul ve şartlara uyularak düzenlenmesini ifade eder.

RESMİ ŞEKİL

 “Dava, tapulu taşınmazın başlıklı adi senetle satışının kararlaştırılmasından kaynaklanmaktadır. Bir taşınmaz malın veya payının mülkiyetinin başkasına devri ya da devir vaadini öngören sözleşmelerin geçerli sayılması BK 213(TBK 237), Tapu Kanunu 26. madde ve TMK 706. madde uyarınca resmi şekilde yapılmasına bağlıdır. Burada öngörülen şekil, sözleşmenin geçerlik koşulu olup, kamu düzenine ilişkindir ve doğrudan göz önünde tutulur. Taraflar arasındaki 27.09.2006 tarihli sözleşme resmi şekilde düzenlenmemiş bulunduğundan hukuken geçerli değildir. Geçerli olmayan taşınmaz satış sözleşmesine dayanılarak cezai şart da istenemez. Zira cezai şart asıl borca ilişkin feri haklardandır. Asıl borç hükümsüz olunca, cezai şart da hükümsüzdür. Taraflar ancak verdiklerini haksız iktisap kuralları uyarınca geri isteyebilirler. (Yargıtay 13.Hukuk Dairesi’nin 26.06.2008 tarihli 2008/3543 E. 2008/8902 K. sayılı ilamı ektedir.)

Taşınmaz Satımında Şekle Aykırılık Halleri

Taşınmaz Satımında Şekle Aykırılık Halleri

  • Muvazaa
  • Haricen Satım
  • Satım Sözleşmesinin Noterde Düzenlenmesi
  • Satım Sözleşmesinin Adi Yazılı Şekilde Düzenlenmesi
  • Satım Sözleşmesinin Sözlü Yapılması

Resmi Şeklin Amacı

  • Tarafları düşünmeye sevk etmek
  • Tarafları acele davranışlardan korumak
  • Kamu yararını ve hukuki güvenilirliği korumak
  • Mülkiyet değişikliğine ilişkin tescile sağlam bir temel hazırlamak
  • Tarafların irade beyanlarının uyuştuğu yönünde ispat kolaylığı sağlamak
  • Aleniyetin sağlanması

RESMİ ŞEKLE UYULMAMASININ YAPTIRIMI

TBK m.12: “…Kanunda sözleşmeler için öngörülen şekil, kural olarak geçerlilik şeklidir. Öngörülen şekle uyulmaksızın kurulan sözleşmeler hüküm doğurmaz.”

TBK m.13: “Kanunda yazılı şekilde yapılması öngörülen bir sözleşmenin değiştirilmesinde de yazılı şekle uyulması zorunludur.”

TARAFLARIN EDİMLERİNİ İFA ETMESİ DURUMU

YARGITAY KARARLARI

30.09.1988-İBK

YARGITAY KARARLARI

30.09.1988-İBK

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 21.3.1986 gün ve 14/541-257 sayı...

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 21.3.1986 gün ve 14/541-257 sayılı kararı ile Yargıtay Sekizinci ve Ondördüncü Hukuk Dairelerinin kararlarına göre ise: "...Geçersiz bir akdin ifası istenememekle beraber taraflar gönül rızası ve serbest iradeleri ile akdin gereklerini tamamen yerine getirdikten (yani akdi ifa ettikten) sonra, satıcının akdin aslında geçersiz olduğunu ileri sürmesi halinde dikkate alınacak Medeni Kanunun 2 nci maddesinin devreye girmesi keyfiyetinin olayımızla ilgisi yoktur. Zira tapulu taşınmaz için yapılan sözleşmenin ifası tapuda olur. Taşınmazın mücerret teslimi ifa olarak kabul edilemez... MK`nun 2. maddesi hak veya borcun var olduğu hallerde bunların kullanılması ve yerine getirilmesinde uygulanacak kuralı göstermiştir. Öncelikle davacı (tescil) isteminde haklı olmalıdır ki iyi niyet ve kötü niyet tartışma konusu edilebilsin... Tapulu taşınmazların harici alım satımları ve temlik taahhütleri nedeniyle çıkan uyuşmazlıklar 10.7.1940 gün 2/77 sayılı İçtihadı Birleştirme kararında çözüme bağlanmıştır. 25.5.1954 gün 8/18 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararına göre de tescil davası dinlenemez..."

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu`nun 6 Haziran 1979 gün 14/190-7...

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu`nun 6 Haziran 1979 gün 14/190-799 sayılı kararı ile Yargıtay Birinci Hukuk Dairesi Kararlarına göre:

"... Bir sözleşmenin taraflarından birinin o sözleşmenin ifa olunacağı hususunda o güne kadar süre gelen davranışları ile karşı tarafa tam bir güvence vermiş ve karşı taraf da sözleşmenin yerine getirileceği inancına iyi niyetle bağlanarak kendisine düşen edimleri yerine getirmiş ise, artık sözleşmenin şekil yönünden geçersizliğini ileri sürmek hakkın kötüye kullanılması niteliğini taşır ve bu husus yasal himayeden yoksun kalır. Bu durumlarda sözleşmenin geçersizliğine dayanılarak akdin icrasından kaçınılamaz... olayın özelliğine göre cebri tescil davası kabul edilmelidir..."

DEĞERLENDİRME

Sözleşme nasıl geçerli sayılmıştır?

DEĞERLENDİRME

1 - Yargıtay

1 - Yargıtay

Hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralı, şekle aykırılığı ileri sürme hakkı için bir sınır teşkil eder.

Şekle aykırılığı ileri sürmek hakkın kötüye kullanılması ise bu hukuk düzenince korunmaz.

TMK m.2/2'nin ikincilliği (taliliği) ilkesi ?

Ord. Prof. Dr. A. B. SCHWARZ`ın bu konudaki görüşü de özetle şöyledir: "-Bu genel hükmün uygulanmasında çok ihtiyatlı davranmak icap eder. Çünkü bugünkü kanunlarda ifadesini bulan bütün rasyonel özel hukukun manası, hukuki meseleleri sarih olmayan hakkaniyet hisleriyle değil, kat`i ve açık prensiplerle halletmektir. Sadece hüsnüniyet ve hakkın suistimaline dayanan bir hukuk tatbikatı bu hedefi tehlikeye koyar. Bu nedenlerle her meseleye ona taaluk eden özel hükmü tatbik etmek ve MK. un 2. maddesini fevkalade zaruri olan hallerde sırf itmam ve tashih edici bir şekilde tatbik eylemek lazımdır...-"

( Medeni Hukuka Giriş, Hıfzı Veldet çevirisi, Sh. 201 vd. İst. 1946 )

2- Honsell

Hakkın kötüye kullanılması yoluyla düzeltme yerine amaca uygun sınırlamanın geçeceğini düşünmektedir.

Resmi şekil;

  • Tarafları acele davranmadan koruma
  • İspat
  • Sözleşmenin kurulması
  • Tapu siciline tescil açısından hukuki açıklık sağlar.

“Resmi şekle aykırı yapılan sözleşmeler geçersizdir.(TMK m.706/1)”

hükmüne getirilen bir istisna niteliğindedir.

Hakim TMK m.1’e göre hukuk yaratarak boşluğu doldurur.

Hakkın kötüye kullanılması yasağına gerek var mıdır?

Kanunlarda Uyarlama İle İlgili Bir Madde Konulmadan Önce Uyarlama Yoluy...

Kanunlarda Uyarlama İle İlgili Bir Madde Konulmadan Önce Uyarlama Yoluyla Hâkimin Sözleşmeye Müdahale Etmesi Kanuna Karşı Hukuk Yaratma İle Mi Gerçekleşmiştir ?

SÖZLEŞMENİN DEĞİŞEN KOŞULLARA UYARLANMASINDA GENEL İLKELER

SÖZLEŞMENİN DEĞİŞEN KOŞULLARA UYARLANMASINDA GENEL İLKELER

  • A.Ahde Vefa İlkesi (pacta sunda servande )

  • B. Clausula rebus sic stantibus (sözleşmenin değişen şartlara uyarlanması)
  • C. İşlem Temelinin Çökmesi Teorisi
  • “Sözleşmenin asıl içeriğine dahil olmamakla birlikte, sözleşmenin kurulması aşamasında ortaya çıkan ve işlem iradesinin dayanağı olan belirli koşulların varlığına veya gelecekte ortaya çıkmalarına ilişkin ortak tasavvurlar”

Uyarlama Çeşitleri

  • Sözleşmeye dayalı uyarlama

  • Kanuna dayalı uyarlama

  • Hakimin Sözleşmeye ya da kanuna dayanmadan yaptığı uyarlama

Uyarlama Çeşitleri

‘’Aşırı İfa Güçlüğü’’

‘’Aşırı İfa Güçlüğü’’

“Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum, borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirir ve borçlu da borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olursa borçlu, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Sürekli edimli sözleşmelerde borçlu, kural olarak dönme hakkının yerine fesih hakkını kullanır.

Bu madde hükmü yabancı para borçlarında da uygulanır.’’

''Uyarlamanın Şartları ''

''Uyarlamanın Şartları ''

1-Zaman içinde devam eden sözleşme ilişkisinde tarafların edimleri arasındaki denge, borçludan sonuçları yüklenmesini isteyemeyecek kadar büyük ölçüde bozulmuş olmalıdır

2-Sözleşmenin geçerli bir şekilde kurulmuş olması

3-Edimlerin dengesindeki bu değişiklik sözleşme yapılırken öngörülemeyen olağanüstü sebeplerden ileri gelmelidir

4-Aşırı ifa güçlüğü yaratan olgu borçludan kaynaklanmamış olmalıdır

5- Borçlu edimini ifa etmemiş veya haklarını saklı tutarak ifa etmiş olmalıdır.

6-Sözleşmenin kurulduktan sonra öngörülemeyen olayların gerçekleşmiş olması

TBK 138. maddenin Tasarıda yer alan gerekçesi;

TBK 138. maddenin Tasarıda yer alan gerekçesi;

Madde137- 818 sayılı Borçlar Kanununda yer verilmeyen, “III. Aşırı ifa güçlüğü” kenar başlıklı yeni bir maddedir. Tasarının tek fıkradan oluşan 137 nci maddesinde, aşırı ifa güçlüğü düzenlenmektedir.

Bu yeni düzenleme, öğreti ve uygulamada sözleşmeye bağlılık (ahde vefa) ilkesinin istisnalarından biri olarak kabul edilen, “işlem temelinin çökmesi ”ne ilişkindir. İmkânsızlık kavramından farklı olan aşırı ifa güçlüğüne dayanan uyarlama isteminin temeli, Türk Medenî Kanununun 2nci maddesinde öngörülen dürüstlük kurallarıdır

Uyarlamanın sonuçları :

  • Hakim uyarlamanın yöntemini ve miktarını belirlemede kural olarak serbest olmakla beraber uyarlamayı yaparken iki tarafın da menfaatini göz önünde bulundurmak zorundadır.

  • Hakimin yapacağı uyarlama aşırı ifa güçlüğünü kaldıracak nitelikte olmalıdır, kaldırmaya elverişli olmayan uyarlama ile yetinemez.

II. TBK m. 138 Öncesinde TMK m. 2’ye Göre Yapılan Uyarlamaya İlişkin Yargıtay Kararlarının İncelenmesi

II. TBK m. 138 Öncesinde TMK m. 2’ye Göre Yapılan Uyarlamaya İlişk...

Yargıtay HGK’nın 07.05.2003 Tarih ve E.2003/13-332;K.2003/340 Sayılı Kararı

Yargıtay HGK’nın 07.05.2003 Tarih ve E.2003/13-332;K.2003/340 Sayılı Kararı

Uyuşmazlığa konu olan kararın konusuna bakacak olursak ‘’….Davacı, davalının maliki olduğu taşınmazı 1.10.2000 tarihli ve 5 yıl süreli kira sözleşmesi ile kiraladığını, sözleşme ile aylık kira bedelinin 2000 Amerikan Doları olarak kararlaştırıldığını, ancak 2001 yılı Şubat ayı ortalarında yaşanan ekonomik kriz nedeniyle dolar kurunun önceden tahmin edilemeyecek derecede yükseldiğini, sözleşmenin düzenlendiği sıradaki dengenin aleyhine bozulduğunu ileri sürerek, aylık kira bedelinin 1200 dolara uyarlanmasını istemiştir’’

Değerlendirme :

Değerlendirme :

  • İlk derece mahkemesi aşağıda bahsedilen esaslara dayanarak TMK 2. Madde kapsamında uyarlamayı kabul etmiştir .

‘’ Ahde vefa x Clausula Rebus Sic Stantibus-(Beklenmeyen hal)

Tarafların iradelerini etkileyip sözleşmeyi yapmalarına neden olan şartlar daha sonra önemli surette, çarpıcı, adaletsizliğe yol açan olayların gerçekleşmesi ile değişmişse, taraflar artık o akitle bağlı tutulmazlar. Değişen bu koşullar karşısında M.K. 2. maddesinden yararlanılarak sözleşmenin yeniden düzenlenmesi imkanı hasıl olur. ’

  • Yargıtay 13. Hukuk Dairesi > evrak eksikliği > bozma

  • HGK > davacı tarafın tacir oluşu nedeniyle öngörülemezlik şartının oluşmadığı sebebiyle uyarlama talebinin reddi

Örnek Olaylar

Özel Hukukta

Sonradan Ortaya Çıkan Zararlar

Genel Olarak

Genel Olarak

  • Hukuki Mesele
  • Örnek Olaylar

Hukuki Mesele

  • Nedeni olan sözleşmeye aykırılığın veya haksız fiilin gerçekleştiği tarihten uzunca sayılabilecek bir süre sonra doğan zarar, ‘sonradan ortaya çıkan zarar’ olarak adlandırılır.

  • Türk ve İsviçre uygulamasında mahkemeler, hukuk güvenliğini sağlamak ve somut olay adaletini gerçekleştirmek arasında bir denge kurmaya çalışmışlardır.

  • Zamanaşımının başlangıcına dair farklı sonuçlara ulaşmışlardır.

Örnek Olaylar

  • 1999 Gölcük depremi

  • İnşaat sektöründe Asbest ve Erionitin solunum yoluyla vücuda girmesinden 35-40 yıl sonra gerçekleşen kanser vakıaları

  • Alüminyum Chlorohydrate içeren ter önleyici deodorantların on yıllar sonra kanser ve alzaymıra yol açması

  • Çernobil vakıasından 30-40 yıl sonra ortaya çıkan kanser vakıaları ve genetik bozukluklar

Yargıtay ve Federal Mahkeme Kararlarında

Yargıtay ve Federal Mahkeme Kararlarında

  • Yargıtay'a getirilen eleştiriler
  • Federal Mahkeme kararlarına eleştiriler

Yargıtay Uygulamasına Getirilen Eleştiriler

Sonradan ortaya çıkan zararlar için zamanaşımının başlangıcında esas alınacak tarih, bizatihi zamanaşımı süresi kadar önemlidir. YHGK 2003'teki bir kararda

"Kısaca, tazminat alacağına ilişkin zamanaşımı süresi de, diğer alacaklar gibi, onun alacaklısınca talep ve dava edilebilir hale geldiği anda başlayacaktır.

Yargıtay kararlarındaki gerekçeler Kanun’un lafzı karşısında tartışmalıdır.

BK md. 60 hükmünün mutlak zamanaşımı süresini “fiilin vukuundan itibaren 10 yıl” açık lafzı karşısında; sırf hakkaniyet gözetilerek, kanuni dayanaktan yoksun içtihat geliştirilmesi; “contra legem (kanuna karşı hukuk oluşturma)” yöntemi sayılarak ağır eleştirilere maruz kalmıştır.

Yargıtay Uygulamasına Getirilen Eleştiriler

2012 yılında TBK revize edilirken "her hâlde fiilin işlendiği tarihten başlayarak on yılın geçmesilye" ibaresi eklenmiş, gerekçede Yargıtay yorumunu önlemek amacıyla bu ibarenin eklendiği söylenmiştir.

Kanundaki bu ifadelere rağmen Yargıtay, içtihatlarında ve gerekçelerinde bir değişikliğe gitmemiş, metedolojik temeli olmayan kararını aynen korumuştur.

Federal Mahkeme Kararları ve Eleştiriler

  • Federal Mahkeme ise hukuki işlem güvenliğini ön planda tutmuş, kanunda sonradan ortaya çıkan zararlar için özel bir düzenleme yapılmamış olmasını bilinçli susma olarak değerlendirmiştir. Buradan hareketle sözleşmenin ihlali ile zaman aşımının başlayacağını belirtmiştir.

  • Mahkeme kararları zamanaşımının katı bir şekilde uygulandığı ve somut olayın istisnailiği göz ardı edildiği için İsviçre öğretisinde eleştirilmiştir.

  • Federal Mahkeme'nin içtihadı daha sonra AİHM'e bireysel başvuru yoluyla götürülmüş, Howald Moor v. Switzeland davasında mahkemeye erişim hakkının kısıtlanması sebebiyle İsviçre aleyhine ihlal kararı çıkmıştır.

AİHM Karlarında

AİHM Karlarında

  • Mahkmeye erişim hakkına getirilebilecek sınırlamalar.

  • AİHM kararlarında sonradan ortaya çıkan zarar davaları

AİHM kararlarında sonradan ortaya çıkan zarar davaları

AİHM kararlarında Mahkeme, sonradan ortaya çıkan zararlarda zamanaşımı ile mahkemeye erişim hakkının sınırlanmasının; hakkın özüne dokunduğu ve ölçülülük esasına aykırı olduğu kanaatindedir;

  • Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nin zamanaşımı gerekçesiyle verdiği hüküm sonrası AİHM tarafından ihlal kararı verilen 17 Eylül 2013 tarihli Eşim v. Turkey davası, 59601/09

  • 11 Mart 2014 tarihinde İsviçre aleyhine karara bağladığı Howald Moor v. Switzerland davasında, sonradan ortaya çıkan zararlara ilişkin görüşünü net olarak ortaya koymkatadır. 52067/10

Mahkeme, öncelikle zamanaşımının hukuk güvenliği ve kesinliğini sağlamak ve bu hususta bireyin devletle olan ilişkisinin bir güvencesi olmak gibi önemli bir amaca hizmet ettiğini belirtmiştir. Bununla birlikte, AİHM’ne göre, bir kişinin belirli bir hastalıktan muzdarip olduğunun objektif veriler ışığı altında kanıtlanması mümkün değilse, bu durum zamanaşımı süresinin hesabında göz önüne alınmalıdır. Mahkeme sonuçta, zamanaşımını düzenleyen hükümlerin geçerli kanuni dayanakları bulunduğuna ve fakat mevcut davadaki istisnai durumların gözetilmemiş olduğuna ve bu sebeple mevcut mevzuatın uygulamasının yargı yoluna başvuruları kısıtladığına, bu durumun da AİHS m. 6/1’i ihlal ettiğine kanaat getirmiştir.

Howald Moor v. Switzerland kararında ortaya konan ilkeler, AİHS’ne taraf tüm ülkelerde ve tüm sonradan oraya çıkan zararların tazminine yönelik davalarda uygulanacaktır.

Çözüm Önerilerimiz

AY 90/5, AİHS md.6 ve AİHM kararları gerekçesiyle cevaz verilmesi

AY 90/5, AİHS md.6 ve AİHM kararları gerekçesiyle cevaz verilmesi

AY 90/5, AİHS md.6 ve AİHM kararları gerekçesiyle cevaz verilmesi

2004 tarihinde Anayasaya madde 90'a eklenen 5. fıkra ile;

"Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çakabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır."

özel çatışma normu öngörülmüştür.

  • Bu hüküm Anayasa'da yer alan doğrudan uygulanabilir hükümlerden birisidir.
  • Hakim anaysal normları gerekçe göstrerek kanunu uygulamaktan imtina edemzken; 90/5 i doğrudan uygulayıp çatışan kanunu ihmal edebilir.

Norm Somutlaşması

Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde düzenlenen temel hak ve özgürlüklerin kapsamı çok geniş olması sebebiyle, norm alanının belirlenmesi bakımından yoruma muhtaçtır.

Bu yorumu yapacak yargıçlar anayasada belirtildiği üzere AYM hakimleri ve AİHS'te belirtildiği üzere AİHM hakimleridir. Bireysel başvuru yolu ile anayasa ve sözleşmede yer alan temel hak ve özgürlüklerin değerlendirilmesi, o temel hak ve özgürlüğün kapsamının belirlenmesine yani normun somutlaşmasına yol açacaktır.

Norm Somutlaşması

  • Emrah Oder'e göre bireysel başvuru yoluyla hakimin önüne gelen uyuşmazlıklarda;

"Özellikle bir başka mahkemeden gelen yargısal bir karar söz konusu olduğunda, o karardaki temel hak ve özgürlük yorumu ile Anayasa Mahkemesinin aynı hak ve özgürlük alanlarına biçtiği anlam arasındaki çatışmada, Anayasa Mahkemesinin yorumunun belirleyiciliği, diğer yargı organlarının gelecekteki içtihatlarını biçimlendirecektir."

  • Ergül ise konu hakkında şunları söylemektedir;

"Anayasa ve AİSH' te geçen temel hak ve özgürlük kavramları soyut düzenlemeler olduğundan keyfiliğin önlenmesi ve kapsamının belirlenmesi açısından somutlaşmaya muhtaçtır. Yorum yoluyla AİHS ilgili maddesinde yapılacak somutlaşma sonrası temel hak ve özgürlük alanı belirginleşecektir. Bundan sonra özel çatışma normu olan AY 90/5 ek cümlesine binaen; sözleşme hükmü, çatışan kanun maddesi karşısında doğrudan uygulanabilecekitir."

  • Bu ifadelere ve AY md.90/5 hükmüne binaen söyleyebiliriz ki, temel hak ve özgürlüklere ilişkin AİHM’ de görüşülen davalarda ihlal kararı çıktığında; aynı konuya ilişkin ulusal mahkemelerde görüşülecek davalarda, ilgili AİHM hükmü emsal gösterilebilecek ve kanun üstünde yer alan sözleşme hükmü kullanılabilecektir.

  • Aksi halde AİHM’e bireysel başvuru yapıldığında AİHS md. 6 gözetilmeden verilen hükümler hakkında ihlal kararı çıkması ve Türkiye’nin tazminata mahkûm edilmesi tehlikesi ortaya çıkacaktır.

  • Teoriye ilişkin bu veriler ışığı altında önerimiz; AİHM’in Uğur Eşim ve Howald Moor hakkında verdiği kararlar, Türk yargısını yakından ilgilendirir. Sonradan ortaya çıkan zararlar bakımından AY md. 90/5 AİHS md. 6 ve AİHM kararları kapsamında mahkemeye erişim hakkının engellenmemesi doğru olacaktır.

  • Hukuk tekniği bakımından bu görüşün takip edilmesi hem içtihatlarda birliğin sağlanmasına hem de Türkiye aleyhinde çıkabilecek olası ihlallerin engellenmesine hizmet edecektir.

TBK m. 153/1 b. 6’nın yorumlanması

TBK m. 153/1 b. 6’nın yorumlanması

  • Zamanaşımına Getirilen İstisnalar
  • TBK 153/1 b.6'nın ortaya konması
  • Örtülü Boşluk Teorisi

Zamanaşımına Getirilen İstisnalar

Kanun, bazı hallerde kanun kamu düzeninden taviz vererek somut olay adaletine ağırlık verecek kurallar öngörebilir. Kanunda düzenlen bu istisnai hallerde artık kamu düzeni ve hukuki işlem güvenliği tartışması yapılamayacak bilakis kanunda düzenlenen istisnai hüküm uygulanacaktır.

Kamu düzeni ve işlem güvenliğinin temel taşlarından biri olan zamanaşımı düzenlemeleri de TBK md.153 kapsamında sınırlandırılmış, söz konusu maddenin kapsamına giren hallerde zamanaşımının duracağı kabul edilmiştir. Bu önerimizde ilgili maddeyi inceleyecek ve meseleye bu madde ile çözüm arayacağız.

TBK 153/1 b.6'nın ortaya konması

TBK 153/1 b.6 bakımından kanunun amacının tespiti

Alacaklının objektif sebeplerle Türk Mahkemelerinde dava açamaması ve bu nedenle zamanaşımı süresinin durmasına imkân veren hüküm, TBK m. 153/1 b. 6’da düzenlenmiştir. Alacağın Türk Mahkemelerinde ileri sürülememesi hallerinin ne olduğu konusunda ortak bir görüş mevcut değildir. Örnekler öğretide; tabii afetler (deprem, yangın, sel vb.), isyan, borçlunun Türkiye’de yerleşim yerinin bulunmaması olarak sayılsa da uygulama alanını genel bir kuralla belirleyebilmek bakımından öncelikle hükmün teorik temelleri ortaya koyma gerekliliği doğmaktadır.

  • TBK m. 153/1 b. 6’nin uygulanabilmesi, bizce şu iki spesifik şartın bir arada bulunmasını gerektirir:

  • a. davacının etki alanı dışında kalan objektif bir durum söz konusu olmalıdır.
  • b. söz konusu objektif durum, davacının Türk mahkemeleri önünde tazminat davası açmasını imkânsız kılmalıdır.

  • Bu iki koşulun gerçekleşmesi durumunda, hâkimin TBK m. 153/1 b. 6’yi uygulamaktan imtina etmesi söz konusu olamaz. Ancak söz konusu hüküm fiilin vuku ile ortaya çıkan zararlar için düzenlenmiştir. Bizim konumuz ise fiilin vukundan 20-30 yıl sonra ortaya çıkan zararlar ile alakalıdır.

  • Bu sebeple madde lafzı bizim konumuza çözüm getirmese de yukarıda bahsettiğimiz normun amacı konumuzla alakalıdır. Bu noktada örtülü boşluk kavramını açıklamakta fayda vardır.

Örtülü Boşluk Teorisi

Kırca'ya göre ötrülü boşluk;

"Görünürde bir kanun hükmü olmasına rağmen, kanunun amacı ve negatif eşitlik ilkesi esas alındığında düzenlenmesi gereken bir nokta olarak ortaya çıkan, bir sınırlama eksikliğinden doğan boşluktur".

Makalemizin inceleme konusu olan sonradan ortaya çıkan zararlar kapsamında değerlendirdiğimizde yukarıda bahsi geçen tanım içerisinde kanunda olaya uygulanacak bir hüküm mevcuttur (TBK md.72). Ancak kanunun amacını TBK 153/1 b.6 ile değerlendirdiğimizde somut olayın istisnai özelliklerine uymamakta negatif eşitliğe aykırı sonuçlara sebep olmaktadır.

Bu noktada TMK md. 1 gereği yorum yoluyla amaca uygun sınırlama metodu ile boşluğun doldurulması gerekecektir. Bu bilgiler ışığında; TBK 153/1 b.6 hükmünü kıyasen uygulayarak TBK md. 72 hükmünün amaca uygun olarak sınırlanabileceğini savunuyoruz.

Yargıtay Büyük Genel Kurulu 11.11.1994 Tarihli Kararı

E.1994/4 K.1994/4

Genel Olarak

Genel Olarak

  • eMK m. 506'ya göre muayyen bir şeyin vasiyet edilmesi ve bu malın bölünemeyen bir nitelik taşıması durumunda, kişinin seçimlik hak kullanması durumunda mal değerinin tespiti zamanının ne zaman olduğu üzerine tartışma.

Eski Medeni Kanun m. 454 ve m.506

Eski Medeni Kanun m. 454 ve m.506

BORÇLARIN TENZİLİ : 454 - Tasarruf nisabı, terekenin vefat günündeki haline göre hesap olunur. Müteveffanın borçları, cenaze masrafı, terekeyi mühürlemek ve defter tutma masrafları, müteveffa ile bir arada yaşayan kimselerin bir aylık iaşe masrafı; terekeden tenzil olunur.

MUAYYEN BİR ŞEYİN VASİYETİ: 506 - Kıymetine noksan gelmeksizin taksimi kabil olmayan muayyen bir mal vasiyet edilip de işbu vasiyet tenkise tabi olursa; lehine vasiyet yapılan kimse, dilerse tasarruf nisabı miktarını nakden alır dilerse tenkisi lazım gelen miktarın kıymetini verip o malı talep eder.

4721 Sayılı Medeni Kanun m. 564

4721 Sayılı Medeni Kanun m. 564

Bölünmez mal vasiyetinde

Madde 564- Değerinde azalma meydana gelmeksizin bölünmesine olanak bulunmayan belirli bir mal vasiyeti tenkise

tâbi olursa, vasiyet alacaklısı, dilerse tenkisi gereken kısmın değerini ödeyerek malın verilmesini, dilerse tasarruf edilebilir

kısmın değerini karşılayan parayı isteyebilir.

Tasarruf konusu malın vasiyet alacaklısında kalması durumunda, malın tenkis sebebiyle vasiyet borçlusuna verilmesi

gereken, aksi hâlde tasarruf oranı içinde kalan kısmının karar günündeki değerinin para olarak ödetilmesine karar verilir.

Bu kurallar, sağlararası kazandırmaların tenkisinde de uygulanır.

KAMU HUKUKUNDA

KARAR İNCELEMELERİ

KARAR İNCELEMELERİ

KARAR 1: 16 yaşındaki F.T. İstanbul’da cinsel saldırı sonucu hamile kalmış ancak kürtaj talebi mahkemece “Ceninin yaşam hakkı annenin ruh sağlığından önemli” denilerek talep reddedilmiştir.

Savcı, TCK da ki düzenleme doğrultusunda kürtaj talebinin kabul edilmesini istedi. Anadolu 35. Sulh Ceza Mahkemesi Hâkimi, “Ceninin yaşam hakkı annenin ruh sağlığından önemli” diyerek kürtajın yaşam ihlali sayılacağını belirtti.

TCK Madde 99/6 : ‘Kadının mağduru olduğu bir suç sonucu gebe kalması halinde, süresi yirmi haftadan fazla olmamak ve kadının rızası olmak koşuluyla, gebeliği sona erdirene ceza verilmez.’

Savcılık karara, itiraz etti. İtirazı görüşen Anadolu 6. Asliye Ceza Mahkemesi Hâkimi Gülperi Güneş, F.T.’nin tam teşekküllü hastanede kürtajına karar verdi.

Bu noktada ceninin mi yoksa annenin mi yaşam hakkının önemli olduğu konusuna da değinmek gerekmektedir , Türk Hukukunda embriyonun korunması açıkça düzenlenmiş olmayıp dolaylı da olsa çıkartılacak bazı sonuçlar çeşitli yasalarda yer almaktadır. Türk Medeni Kanununun 28. maddesine göre; “Kişilik, çocuğun sağ olarak tamamıyla doğduğu anda başlar ve ölümle sona erer.” Buna göre çocuk, tam ve sağ doğum ile birlikte Medeni Kanun bakımından hak ehliyetini kazanmaktadır ve embriyolar tam ve sağ bir doğum öncesi “kişi” dolayısıyla “insan” olarak kabul edilmemektedir. Türk Ceza Hukukunda da embriyoların veya ceninin korunmasına yönelik doğrudan bir düzenleme mevcut değildir .Öte yandan, AİHM de yaşama hakkının ne zaman başladığı sorusuna net bir cevap verememiştir.

KARAR 2 : TCK 99/2 hükmüne rağmen İstanbul Bakırköy 5. Sulh Ceza Mahkemesi on hafta dört günlük gebeliği olan 17 yaşındaki bir kız çocuğunun kürtaj olmasına izin vermemiştir. Konuya ilişkin basında çıkan haberlere göre ise hâkim kürtajın cinayet olduğunu ve kendisinin cinayete alet olamayacağını ifade etmiştir.

Elde edilen karar metninde ise , haberde ifade edilen kürtajın cinayet olduğuna ilişkin bir ifade bulunmamakta, yargıcın kararı Madde 99/2’deki, ‘Tıbbi zorunluluk bulunmadığı halde, rızaya dayalı olsa bile , gebelik süresi on haftadan fazla bir kadının çocuğunu düşürten kişi, iki yıldan dört yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.’ kuralına dayandırdığı anlaşılmaktadır.

Kadının gebeliğinin sona erdirilmesine ilişkin yasal mevzuat TCK haricinde “Nüfus Planlaması Hakkında Kanun” ile “Rahim Tahliyesi ve Sterilizasyon Hizmetlerinin Yürütülmesi ve Denetlenmesine İlişkin Tüzük’’ te de yer almaktadır.

Gebeliğin sona erdirilmesi :

Madde 5 : Gebeliğin onuncu haftası doluncaya kadar annenin sağlığı açısından tıbbi sakınca olmadığı takdirde istek üzerine rahim tahliye edilir.

Gebelik süresi, on haftadan fazla ise rahim ancak gebelik, annenin hayatını tehdit ettiği veya edeceği veya doğacak çocuk ile onu takip edecek nesiller için ağır maluliyete neden olacağı hallerde doğum ve kadın hastalıkları uzmanı ve ilgili daldan bir uzmanın objektif bulgulara dayanan gerekçeli raporları ile tahliye edilir.

Derhal müdahale edilmediği takdirde hayatı veya hayati organlardan birisini tehdit eden acil hallerde durumu tespit eden yetkili hekim tarafından gerekli müdahale yapılarak rahim tahliye edilir. Ancak, hekim bu müdahaleyi yapmadan önce veya mümkün olmadığı hallerde müdahaleden itibaren en geç yirmidört saat içinde müdahale yapılan kadının kimliği, yapılan müdahale ile müdahaleyi icab ettiren gerekçeleri illerde sağlık ve sosyal yardım müdürlüklerine, ilçelerde hükümet tabipliklerine bildirmeye zorunludur.

Acil müdahale hallerinin nelerden ibaret olduğu ve yapılacak ihbarın şekil ve mahiyeti ile sterilizasyon ve rahim tahliyesini kabul edenlerden istenilecek izin belgesinin şekli ve doldurulma esasları, bunların yapılacağı yerler, bu yerlerde bulunması gereken sağlık ve diğer koşullar ve bu yerlerin denetimi ve gözetimi ile ilgili hususlar çıkarılacak tüzükte belirtilir.

Gebeliğin sona erdirilmesinde izin :

Madde 6 : 5 inci maddede belirtilen müdahale, gebe kadının iznine, küçüklerde küçüğün rızası ile velinin iznine, vesayet altında bulunup da reşit veya mümeyyiz olmayan kişilerde reşit olmayan kişinin ve vasinin rızası ile birlikte sulh hakiminin izin vermesine bağlıdır. Ancak akıl maluliyeti nedeni ile şuur serbestisine sahip olmayan gebe kadın hakkında rahim tahliyesi için kendi rızası aranmaz.

4 üncü maddenin ikinci ve 5 inci maddenin birinci fıkralarında belirtilen ve rızaları aranılacak kişiler evli iseler, sterilizasyon veya rahim tahliyesi için eşin de rızası gerekir.

Veli veya sulh mahkemesinden izin alma zamana ihtiyaç gösterdiği ve derhal müdahale edilmediği takdirde hayatı veya hayati organlardan birisini tehdit eden acil hallerde izin şart değildir.

Örnek olarak gösterilen kararlarda bahsi geçen kürtaj için tıbbi zorunluluk bulunması kavramının açılması gerekirse eğer , konu ile ilgili olarak bilirkişi hekimlerin ifadesi ve ilgili düzenlemenin 5. Maddesinde de belirtildiği üzere ‘’ … doğum ve kadın hastalıkları uzmanı ve ilgili daldan bir uzmanın objektif bulgulara dayanan gerekçeli raporları ile tahliye edilir. ‘’ ifadesinden de anlaşıldığı üzere tıbbi zorunluluk kavramı , sadece annenin hayatını tehlikeye atması ya da bebeğin kalıtsal bir hastalık taşıması vs anlamını taşımamaktadır. İlgili daldan bir uzman yalnızca bir kadın doğum hekimi olarak anlaşılmamalı , gebe kadının uğramış olduğu fiziksel tahribatların yanında psikolojik tahribatın da rapor altına alınması için psikiyatrist ya da psikolog raporları da göz önünde bulundurulmalıdır. Sonuç olarak annenin ruhsal travması da tıbbi zorunluluk kavramının içine girmektedir.

Koşulları gerçekleştiğinde kürtaja izin vermek zorunda olan yargıç, insan hayatının kutsallığından yola çıkarak bu talebi reddetmemelidir.

Eğer yargıç burada yasal temeli bilinçli olarak değiştirmekte ise, bir tür yasaya direnme mevcuttur denilebilir. Olayda kadının mağduru olduğu bir suç ve bu durumla ilgili özel hükümler olmasaydı yargıcın kararının yasal temeli doğru olabilirdi ancak sayılan özel düzenlemelerin göz ardı edilmesi düşünülemez.

Değinilmesi gereken başka bir husus ise , dikkate alınan kuralın doğurduğu hukuki sonuç esaslı nedenlerden dolayı üstlenilemez gözüküyorsa, yargıç ona uyma gerekliliği duymayabilir.

KARAR 3 :

Dava özeti : Sağlık güvencesi olmayan hamile bir kadın bir devlet hastanesinde doğum yapar. Doğum için kız kardeşinin sağlık karnesini kullanır. Durumu tespit eden Sosyal Güvenlik Kurumu yapılan 400 TL tutarındaki sağlık gideri nedeniyle doğum yapan kadın hakkında dolandırıcılık iddiası ile dava açar.

5510 Sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu Madde 71/2’ye göre; ‘ Bir başkasının sağlık hizmetini almak yasaktır. Bu fiili işleyenlerden Kurumun uğradığı zararın iki katı, kanuni faizi ile birlikte müştereken ve müteselsilen tahsil edilir.’

3 yıl hapis cezası istenilen kadın hakkında davanın görüldüğü Sakarya 1. Ağır Ceza Mahkemesi söz konusu kurala rağmen beraat kararı vermiştir. Kararın gerekçesi özet olarak şu şekildedir : ‘Sanık sosyal bir devlet olan Türkiye Cumhuriyeti devletinin, kendisine asgari yaşam şartlarını sağlayacak bir gelir temin edememesi ve en azından yaşama hakkını koruyacak kadar sağlık güvencesi sağlamaması karşısında zorunlu olarak söz konusu suçu işlemiştir. Devletin Anayasa ile üzerine yüklenen görevleri yerine getirmemesi ve sanığın da suçu bu nedenle işlemek zorunda kalması karşısında, sanığın işlediği eylemin haksızlık içeriğinin azlığı dikkate alınarak sanığa ceza verilmesine yer olmadığına karar vermek gerekmektedir.’

KÜRTAJIN TARİHSEL GELİŞİM SÜRECİ

Osmanlı’da hukuk “kürtajı” ya da o dönemlerin ifadesiyle “ıskat-ı cenin (cenini kovmak)” düzenlemiştir. İslamiyetin göreceli liberal hukuk okullarından olan Hanefilik ,Osmanlı hukuk sisteminin de temellerinden biri olarak kabul edilmektedir.

Hanefi hukukuna göre kürtaj iki şartla mümkündür.

1- Gebe annenin hayatının tehlikede olması.

2- İlk 120 günde aldırılması ya da düşürülmesi.

Gebe annenin hayati tehlikesi nedir, nasıl tanımlanıyor? Hanefilik oldukça “esnek” yorumlar yapmaktadır. Doğum yapması halinde bebeği emzirmesine engel olacak bir rahatsızlığı varsa koşulu bulunmaktadır , burada “bilimsel” ölçüt öne alınmış ama “sosyal ve ekonomik” ölçüte de yer vermiş. Bebeği emziremeyecek rahatsızlığı olan gebe kadın, eğer eşi bir “süt anne” tutacak gelire de sahip değilse “kürtaj” ya da “düşük” yolu açılıyor. 120 günün ne zaman başladığı ise tartışmalı bir konu, 120 günün takriben hesaplandığı düşünülmektedir. Hıristiyanlık’tan farklı olarak, İslam’ın Hanefi hukuk okulu doğacak çocuktansa annenin hayatını esas alıyor. Bu görüş “yaşamın anneden devam edeceği” varsayımına dayanmaktadır.

Daha sonraki yıllarda Osmanlı’da caydırıcı ve cezai düzenlemeler yapılmış, 1858 tarihli ceza yasasında, “rızasıyla dahi olsa” bir hamile kadına düşük yapması için ilaç içiren ya da başka vasıtalarla yardım eden kimsenin, altı aydan iki seneye kadar hapis cezası alacağı hükmü bulunmaktadır. Eğer bunu yapan kişi doktor, veya eczacı ise ona kürek cezası veriliyordu. Fazla çocuğu olanlara maaş verilmesi ve kadınların bu konuda aydınlatılması da uygulamaya konulmuş.

Osmanlı Devleti, “kürtaj” olayını “büyük nüfus = büyük devlet” ilkesi doğrultusunda yasalarla düzenlemiş. Yerleşim birimlerinde sık sık “İslam nüfusunun , Hıristiyan nüfusun altında kaldığı” gözlemlenmiş ve çocuk doğurmak, neredeyse milli bir görev olarak görülmeye başlanmıştır.

Atatürk gibi yeni siyasal rejimin önderleri açısından nüfus meselesi son derece merkezi bir yer işgal ediyordu. Nüfus büyük, zengin ve güçlü bir devlet olmanın birincil şartı gibi algılanmakta, Türk neslinin bekası için elzem görünmekteydi. Bu nedenle ilk önce 1927 yılında bir nüfus sayımı gerçekleştirildi. Çok çocuklu ailelere özendirici mali ve manevi teşvikler getirildi. 1938'de evlenme yaşı erkeklerde 17'ye, kadınlarda 15'e çekildi. Rejimin propaganda organlarında aile, çocuk, evlilik gibi kavramların artık devletin doğrudan ilgi alanına girdiği vurgulanıp bunların sadece ve sadece özel alanla sınırlandırılamayacağının altı çizildi. Bu vesileyle devlet gebeliği önleyici alet ve ilaçların satılmasını önlediği gibi Osmanlı'dan beri olan kürtaj yasağını da perçinledi. Doğum kontrolü, kürtaj gibi konularda propaganda yapmak bile cezaya tabi hale geldi. 1 Mart 1926'da gündeme gelen 765 sayılı Ceza Yasası'ndaki Kasten Çocuk Düşürmek ve Düşürtmek Cürümleri bölümü "hayat ve vücut bütünlüğü hakkı" gerekçe gösterilerek ilaç ve alet kullanılarak çocuk düşürmeyi yasakladı.

İkinci Dünya Savaşı sonrası Amerika Brleşik Devletleri (ABD) önderliğinde azgelişmiş ülkelerin nüfusunun azaltılması politikalarının da küresel bazda nüfus meselesine bakış açısını değiştirdiği gözleniyordu. Yasak olmasına rağmen kürtajın inanılmaz boyutlarda gerçekleşiyor olması 1950'li yılların sonlarına doğru artık bu konuda birşeyler yapılmasını dayattı. Bu nedenle 1965 yılında kabul edilen Nüfus Planlaması Hakkında Kanun ile nüfusu artırıcı politikalar terk edilerek, gebeliği önleyici alet ve ilaçların ithali, dağıtımı ve kullanımı yasak olmaktan çıkartıldı.Bu kanunu ilga eden 2827 sayılı NPHK 1983 tarihinde yürürlüğe girmiş ve bu kanunda, yasal süreye uyulmak kaydıyla rızaya dayalı çocuk düşürtme ve düşürme eylemleri tanınmıştır. Buna göre gebeliğe, isteğe bağlı durumlarda yahut tıbbi zaruret halinde son verilebilecektir.

Dünya ve Türkiye'de kürtaj olgusuna bakışın değişmesinin altında yatan en büyük etken hiç kuşkusuz yasak olmasına rağmen kürtajın yaygın olarak milyonlarca kadın tarafından yapılmasıydı.

Türkiye, Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi tarafından 11 Mayıs 2011 tarihinde İstanbul’da imzaya açılan “Kadına Yönelik Şiddetin ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye Dair Sözleşme” yi ( İstanbul Sözleşmesi ) ilk imzalayan ülkelerden olmuştur. Bu sözleşmeyle Avrupa Konseyi tarafından kadına yönelik şiddetle mücadele konusunda kararlı bir adım atılmıştır. Uluslararası hukukta kadına karşı şiddet ve aile içi şiddet konusunda yaptırım gücü olan ilk sözleşme niteliğindeki bu sözleşme Türkiye tarafından imzalanmış olmasına rağmen, iç hukukta bununla uyumlu yasal değişiklikler yapılmamış, eksiklikler giderilmemiştir.

TEŞEKKÜRLER

Muhammed Berat BERDİBEK

Muhammed Mansur KARADAĞ

Can YILDIRIM

Mesut Özdemir

Ayça ÜSTEL

Beyza AKŞİT

Ekin Melis ERTAN

Güneş ZENCİR

Özge ÖZPOLAT

Sena BAŞLAR

Ayşe Özlem UĞURLU

Learn more about creating dynamic, engaging presentations with Prezi