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Costumbre, doctrina y jurisprudencia
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Introduccion al derecho
Costumbre, doctrina y jurisprudencia
Libia Esther Sajonero Martínez
Edwin Manuel Barrios Fontalvo
Jaime López Rodriguez
David Fernando Villadiego Bermudez
Jurgen Barros Avila
La costumbre
- Viene el latín consuetudinarius, que significa frecuente o tradicional.
- Es el derecho que está constituido por el conjunto de costumbres, no codificadas ni establecidas legislativamente por los órganos estatales competentes, que de modo espontáneo y no litigioso observa la sociedad1.
- La costumbre jurídica es conocida como la fuente más antigua del derecho, sus referentes datan de su utilización en Roma como única forma de creación del derecho hasta antes de las Doce Tablas, elaborada durante la segunda mitad del siglo IV a de C.
1. enciclopedia juridica online
Elementos
Elemento esencial de la costumbre
Elementos
Elemento espiritual o subjetivo o psicológico, que es la conciencia de su obligatoriedad
Elemento material u objetivo, es decir repetición constante de actos uniformes.
a. Teoría romano-canónica.
b. Teoría de la escuela histórica.
c. Teoría ecléctica moderna2.
2.JOSE CASTAN TOBEÑAS (citado por Monroy, 2010)
Caracteristicas
Uniformidad
Generalidad
Constancia
Duración
La práctica debe ser común a un determinado círculo de personas independientes entre sí
La repetición del acto es constante, cuando, concurriendo las mismas circunstancias, no deja de realizarse una serie de actos uniformes
Implica que el uso se practique por un número de años suficiente, para formar el acuerdo en cuanto a su observancia
Se refiere a que los mismos hechos, a pesar de que no sean exactamente iguales, si impliquen obediencia a un mismo principio
(Monroy, 2010, Introduccion al derecho, p.236)
Fundamentos
Teoría del uso
Teoría de la convicción
Teoría de la concesión
Teoría de la voluntad social
La costumbre se basa en la conciencia o espíritu del pueblo al expresar una convicción jurídica generalizada sobre una regla de conducta social.
La fuerza obligatoria de la costumbre se funda únicamente en el uso repetido, incondicionado y general.
“La fuerza normativa de la costumbre es siempre derivada porque depende de la aprobación y reconocimiento del poder público del Estado, se produzca este de modo concreto o genérico”.
La costumbre se funda en la voluntad colectiva de que una regla manifestada como costumbre se cumpla como derecho objetivo. Su fundamento sería igual al de la ley.
Relación entre costumbre y ley
Escuela histórica
Racionalismo
Positivismo
Relacion costumbre-ley
Según SAVIGNY, el derecho no es creación del legislador sino que se manifiesta en forma directa en la costumbre, que es reflejo de la conciencia jurídica popular, del espíritu del pueblo.
Las costumbres tienen validez por mandato del legislador y en la medida en que este la admite. La decadencia de las costumbres se inician a comienzo del siglo XIX con la codificación.
En términos generales el derecho se identifica con la ley y pasa la costumbre a un lugar secundario como procedimiento de integración o cuando la ley se refiere expresamente a ella.
Monroy Cabra, Introduccion al derecho. 2010
DIFERENCIAS ENTRE DERECHO CONSUETUDINARIO Y DERECHO LEGISLADO
Cuadro comparativo
Formas del derecho consuetudinario
De acuerdo con Monroy, (Introducción al derecho, 2010, p.238, 239). Al estudiar las relaciones entre la ley y el derecho consuetudinario, existen tres formas del derecho consuetudinario:
Derecho consuetudinario delegante
Se da cuando por medio de una norma jurídica no escrito se autoriza a una determinada instancia para crear derecho escrito”. En estos casos la costumbre se halla supra ordenada a la ley.
Derecho consuetudinario delegante
Derecho consuetudinario delegado
Existe en aquellos casos en que la ley se remite expresamente a la costumbre para la solución de determinadas controversias.
Derecho consuetudinario delegado
Derecho consuetudinario derogatorio
Es el que existe toda vez que una ley carece de vigencia por obra de la costumbre.
Derecho consuetudinario derogatorio
Clasificación
Clasificacion
Desde el derecho romano las costumbres se han clasificado en interpretativas, supletorias y contrarias a la ley.
Costumbre interpretativa o “secundum legem”
Es la costumbre que se forma de acuerdo con la ley y se ajusta a sus previsiones. Es el mismo derecho escrito que se ha adaptado a las prácticas sociales.
Costumbre interpretativa o “secundum legem”
Costumbre supletoria o “praeter legem”
- Es la costumbre que disciplina relaciones no contempladas en la ley y que llena las lagunas de esta.
- Son normas que no se oponen a las prescripciones del derecho escrito, sino que las contemplan.
- Tienen vigencia como fuente paralela a la ley o subsidiaria, con eficacia únicamente cuando le ley permite su aplicación.
Costumbre contraria a la ley o “contra legem”
Es la costumbre que se opone abiertamente a las normas legales. En la antigüedad, y en especial en el derecho canónico, se le dio valor a la costumbre contra legem o práctica abrogatoria, pero siempre que reuniera los elementos de verdadera costumbre y que contara con la anuencia tácita de la autoridad.
Según el territorio que abarca
Según el territorio que abarca
Generales
Locales
Nacionales
Extranjeras.
Costumbre en el derecho colombiano
Artículo 4º.- C.N La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales. Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades.
Articulo 230 - C.N. Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial.
Código civil
En la legislación colombiana no se acepta la desuetud ni la costumbre contraria a la ley, según el artículo 8 del código civil.
Asi mismo, según el Art. 13. Ley 153 de 1887- La costumbre, siendo general y conforme con la moral cristiana, constituye derecho, a falta de legislación positiva. Exequible Condicional: C-224-94.
Respecto de la costumbre civil, el artículo 189 y 190 del código de procedimiento civil contempla lo siguiente:
Art. 189.- Pruebas de usos y costumbres. Los usos y costumbres aplicables conforme a la ley sustancial, deberán acreditarse con documentos auténticos o con un conjunto de testimonios.
Art. 190.- Prueba de la costumbre mercantil. La costumbre mercantil nacional invocada por alguna de las partes, podrá probarse también por cualquiera de los medios siguientes: 1. Copia auténtica de dos decisiones judiciales, definitivas que aseveren su existencia. 2. Certificación de la cámara de comercio correspondiente al lugar donde rija.
Respecto de la costumbre civil, el artículo 189 y 190 del código de procedimiento civil contempla lo siguiente:
Art. 189.- Pruebas de usos y costumbres. Los usos y costumbres aplicables conforme a la ley sustancial, deberán acreditarse con documentos auténticos o con un conjunto de testimonios.
Art. 190.- Prueba de la costumbre mercantil. La costumbre mercantil nacional invocada por alguna de las partes, podrá probarse también por cualquiera de los medios siguientes: 1. Copia auténtica de dos decisiones judiciales, definitivas que aseveren su existencia. 2. Certificación de la cámara de comercio correspondiente al lugar donde rija.
Cuando la costumbre es mercantil, la prueba de testigos es más exigente. Porque la costumbre mercantil se probara como lo dispone el código de procedimiento civil. Sin embargo cuando se pretenda probar con testigos, estos deberán ser, por lo menos cinco comerciantes idóneos inscritos en el registro mercantil, que den cuenta razonada de los hechos y de los requisitos exigidos a los mismos en el artículo 3°, y cuando se aduzcan como prueba dos decisiones judiciales definitivas.se requerirá que estas hayan sido proferidas dentro de los 5 años anteriores al diferendo.
lo anterior , amparado en articulo 8 y 9 del código de comercio.
Código comercial
Algunas costumbres mercantiles en colombia
Costumbres mercantiles en colombia
Costumbres mercantiles en Valledupar
Artículo 246º.- C.N. Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional.
Se refiere a la potestad de los pueblos indígenas de recurrir a sus autoridades e instancias internas para dar solución a las controversias que se generen dentro de sus territorios, así como a la facultad de tomar decisiones, juzgar y ejecutar hechos de acuerdo con sus normas tradicionales (siempre que los derechos inherentes a todo ser humano estén garantizados)
Jurisdicción indigena
La doctrina
- La doctrina es una fuente material del derecho, tiene una indudable transcendencia en el ámbito jurídico. En el siglo XIX fue Savigny quien resaltó la importancia del trabajo y la doctrina de los juristas.
- Se entiende por doctrina todas las teorías y estudios científicos contenidos en libros, monografías, tratados, revistas, que contribuyen a la interpretación del derecho positivo y que guían las reformas de la legislación, tanto como son pauta para la aplicación del derecho1.
- La doctrina sirve como guía a los jueces y a los legisladores para la reforma de las instituciones, contribuyendo así al progreso del derecho y a su aplicación a los casos concretos, y sirve soporte para la argumentación contenida en las sentencias y en los alegatos de los litigantes ante el foro.
La doctrina
1. Monroy, 2010, p.266
Doctrina probable y precedente judicial
Doctrina probable y precedente judicial
La honorable corte constitucional en Sentencia C-621/15, ha dicho: “La Corte determinó que la doctrina probable y el precedente judicial, son dos vías distintas para darle fortaleza a la decisión judicial y con ello contribuir a la seguridad jurídica y al respeto por el principio de igualdad".
La Corte reconoció que la utilización de estas fórmulas, lejos de atentar contra el artículo 230 de la constitución vienen a reforzar el sistema jurídico nacional y son perfectamente compatibles con la jerarquización de las fuentes que establece el postulado constitucional, puesto que la jurisprudencia no crea normas sino que establece las formulas en que el juez, tanto en la parte considerativa como en la parte resolutiva, debe llevar la normatividad a los casos concretos.
Doctrina probable
Doctrina probable
- Concepto incorporado en Colombia con la Ley 169 de 1896, que abandona la referencia a lo legal, de tal manera que pierde su acepción normativa y se acerca más al concepto francés de jurisprudencia constante con autoridad ante los jueces pero sin valor obligatorio.
- El artículo 4 de la Ley 169 de 1896, aún vigente, establece: Tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema como Tribunal de Casación sobre un mismo punto de derecho constituyen doctrina probable, y los jueces podrán aplicarla en casos análogos, lo cual no obsta para que la Corte varíe la doctrina en caso de que juzgue erróneas las decisiones anteriores.
Incorporacion
- En la sentencia C-836 del 2001, la Corte Constitucional analizó la constitucionalidad del artículo 4 establece que “La fuerza normativa de la doctrina dictada por la Corte Suprema proviene (1) de la autoridad otorgada constitucionalmente al órgano encargado de establecerla y de su función como órgano encargado de unificar la jurisprudencia ordinaria; (2) de la obligación de los jueces de materializar la igualdad frente a la ley y de igualdad de trato por parte de las autoridades; (3) del principio de la buena fe, entendida como confianza legítima en la conducta de las autoridades del Estado; (4) del carácter decantado de la interpretación del ordenamiento jurídico que dicha autoridad ha construido, confrontándola continuamente con la realidad social que pretende regular.”
- Además, la Corte escoge un sistema relativo de jurisprudencia. Esto significa que los jueces pueden separarse del precedente si exponen motivos suficientes y razonables. Esta tesis impone 2 cargas:
- Transparencia. Anunciar la existencia de la doctrina probable.
- Argumentación. Exponer las razones por las cuales la nueva doctrina es jurídica y moralmente superior a la anterior.
Sentido actual en Colombia
La Corte señala que sólo es doctrina probable la ratio
decidendi. Qué es ratio decidendi?
1. La parte resolutiva.
2. El principio general de la decisión tomada.
3. Los apartes de la parte motiva que no pueden escindirse de
la parte resolutiva.
4. Se miran los hechos y la parte resolutiva. Si los hechos relevantes son los mismos, la decisión debe ser la misma. Las reglas para encontrar la ratio decidendi son:
•Apreciación de los hechos materiales y la decisión fundamentada en
ellos.
•Son materiales los que el juez diga.
•Si el juez no distingue, todos deben ser materiales.
•Los hechos son porque el juez lo indica en la sentencia y no
dependen de la verificación del expediente.
Identificación
Razones para no aplicarla
Finalmente la Sentencia C-836 de 2001 consagró también la posibilidad de que la Corte Suprema de Justicia se aparte de su doctrina probable, (precedente horizontal) en tres supuestos:
1) cambios sociales que hagan necesario un ajuste en la jurisprudencia.
2) cuando encuentre que su jurisprudencia contradice “valores, objetivos, principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico”
3) cuando exista un cambio relevante en el ordenamiento jurídico legal o constitucional.
La jurisprudencia
Etimologicamente, Jurisprudencia es un vocablo de origen latino proveniente de “iuris” (Derecho) y “prudentia” (conocimiento o sabiduría). El jurista romano Ulpiano definía la jurisprudencia como el conocimiento de las cosas tanto divinas como humanas, y también como la ciencia de lo justo y lo injusto.
Para los siguientes autores (citados por Monroy, 2010), La jurisprudencia se puede interpretar de la siguiente manera (p.267):
- Para GARCÍA MÁYNEZ, la jurisprudencia “es el conjunto de principios y doctrinas contenidos en las decisiones de los tribunales”.
- Según DU PASQUIER, es el derecho (objetivo) que se desprende de los fallos pronunciados por los tribunales.
Según la Corte Constitucional mediante Sentencia C-284-15 dice: “La jurisprudencia comprende el conjunto de decisiones adoptadas por las autoridades a quienes les ha sido atribuido el ejercicio de la función judicial. A pesar de su calificación como criterio auxiliar, este Tribunal ha concluido “que nuestro sistema normativo ha avanzado significativamente en este campo, al punto de superar las apreciaciones que consideraban de manera categórica a toda la jurisprudencia como criterio auxiliar de interpretación, para reconocer ahora, la fuerza vinculante de ciertas decisiones judiciales.”
Caracteristicas
Caracteristicas
De acuerdo con (Monroy, 2010, p.267) la palabra jurisprudencia se emplea en tres sentidos.
a). como sinónima de ciencia del derecho;
b). como conjunto de sentencias o fallos dictados por los jueces u órganos jurisdiccionales;
c). como conjunto de sentencias dictadas sobre un mismo punto y orientadas en un mismo sentido.
Asi mismo, la jurisprudencia se caracterizan por ser:
a) Explicativa, en cuanto que aclara y fija el alcance de la ley cuando ésta es oscura.
b) Supletoria, en cuanto da solución a los casos no previstos por la ley.
c) Diferencial, adapta la ley al caso concreto, evitando que su aplicación indiferenciada consagre injusticias.
d) Renovadora, la ley envejece rápidamente, pero merced a la acción de la jurisprudencia, se prolonga su vigencia en el tiempo, haciéndose más flexibles y duraderos sus preceptos”.
La jurisprudencia como fuente
La jurisprudencia como fuente
De acuerdo con (Monroy, 2010, p.267), La jurisprudencia se nos presenta como fuente formal, ya que constituye un conjunto de normas emanadas de los jueces y que van a regir un número indefinido de casos semejantes.
Según ABELARDO TORRÉ, (citado por Monroy, 2010, p.268. 269). Hay tres tendencias para determinar si la actividad judicial es “creadora” de derecho, o simplemente “declarativa” del derecho establecido en la ley, estas son:
a). La jurisprudencia es “creadora” de derecho. En el derecho angloamericano se ha sostenido que toda sentencia judicial crea derecho.
b). La jurisprudencia es “declarativa”. Esta opinión sostiene que el juez no crea, sino que declara, el derecho que se encuentra contenido en el texto de la ley. El juez en la sentencia ejerce una función de silogismo: la ley es la premisa mayor, y el caso es la premisa menor, y la sentencia es la conclusión o subsunción del caso dentro del tipo legal.
c). La jurisprudencia solo es creadora cuando el juez llena una laguna de la ley. Esto, por cuanto frente a un vacío legal el juez llena dicho vacío mediante procedimientos de integración creando una verdadera norma.
La función del juez
El juez como órgano de la actividad jurisprudencial del estado, desempeña su función de administrar justicia principalmente en tres formas:
a). aplicando la norma jurídica al caso concreto;
b). interpretando el sentido, alcance y finalidad de la norma que aplica,
c). integrando el orden jurídico cuando se encuentre una laguna o vacío de la ley.
La función del juez
Jurisprudencia y doctrina
Jurisprudencia y docrina
De acuerdo con el artículo 48 de la ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, y la sentencia C-037 de 1996 de la Corte Constitucional, se puede hacer este resumen:
a) La interpretación legislativa y la interpretación que por vía de autoridad hace la Corte Constitucional tienen carácter obligatorio general;
b) La doctrina constitucional sobre los derechos fundamentales unifica y orienta la interpretación de la constitución;
c) La Corte Constitucional expresó que si las normas que van a aplicarse han sido interpretadas por la Corte Constitucional, de ese modo deben aplicarse, lo que constituye una razonable exigencia en guarda de la seguridad jurídica. (Sentencia C-131 de 1993).
d) La sentencia C-083 del 1 de marzo de 1995 distinguió entre jurisprudencia constitucional y doctrina constitucional. En sentencia C-037 de 1996 se ratificó la fuerza vinculante de la doctrina constitucional. En esta sentencia se afirmó imperativo de las “sentencias integrativas” en caso de vacío legal y en que la Constitución actúa como fuente formal de derecho, es decir, en el caso previsto en el artículo 8 de la ley 153 de 1887.
e) Las sentencias de la Corte Constitucional se han clasificado así: 1) sentencias interpretativas que mantienen la eficacia normativa; 2) sentencias aditivas o integradoras, en que se declara la constitucionalidad, pero se agrega un contenido, y 3) sentencias sustitutivas, en que se declara la inconstitucionalidad pero se sustituye el vacío de la regulación con un nuevo mandato.
f) Estas clases de sentencias han sido aceptadas en derecho comparado por los tribunales constitucionales.
Cosa Juzgada constitucional
Cosa juzgada constitucional
Monroy Cabra al respecto: para precisar la cosa juzgada constitucional, hay que tener en cuenta estas observaciones:
a) La cosa juzgada explícita está en la parte resolutiva de la sentencias (Const. Pol; art. 243). Las sentencias de la Corte Constitucional, tanto de exequibilidad como de inexequibilidad, no pueden ser objeto nuevamente de controversia. Esto porque la Corte Constitucional debe confrontar de oficio la norma acusada con toda la constitución. Todos los operadores jurídicos quedan obligados por el efecto de la cosa juzgada material de las sentencias de la Corte Constitucional;
b) La cosa juzgada implícita está en los conceptos de la parte motiva que guarden conexión con la parte dispositiva de la sentencia (Corte Constitucional C-131/93- SV-T-180.650-SV-640/98)
c) Hay que tener en cuenta estas partes de la sentencia: 1) el decisum, que es la resolución; 2) la ratio decidendi, que es la razón que constituye la base de la decisión judicial específica; 3) el obitier dicta o dictum, que son las razones no necesarias para la decisión. El decisum hace tránsito a cosa juzgada. No constituye precedente porque los jueces deciden otros casos no idénticos. El precedente se vincula a la ratio decidendi o al principio o razón fundamental base de la decisión. Los obitiers dicta tienen solo fuerza persuasiva o son criterios auxiliares no obligatorios (C-037 de 1996), y por lo cual pueden cambiar sin afectar la cosa juzgada. La argumentación jurídica se hace en la ratio decidendi, porque toda sentencia debe estar motivada;
d) Los efectos de la tutela son relativos (inter partes) (decre. 2591 DE 1991, art. 36) y no erga omnes. Sin embargo, la jurisprudencia constitucional ha creado la doctrina de “los efectos inter pares” para casos análogos (sent. ICC-235 de 27 febrero de 2001)