DERECHO ADMINISTRATIVO 2
Unidad 2: Modalidades de la actividad administrativa
Diego Zegarra Valdivia
Profesor principal de Derecho Administrativo
Actividad ordenadora o de policía administrativa
Policía administrativa
- Intervención o limitación de la actividad de los particulares por razones de interés general, para armonizar el interés público con el privado.
https://busquedas.elperuano.pe/normaslegales/decreto-de-urgencia-que-establece-medidas-complementarias-pa-decreto-de-urgencia-n-035-2020-1865377-1/
Policía administrativa
- Las limitaciones se refieren solo a las condiciones del ejercicio del derecho, no sobre sus elementos esenciales.
https://static.legis.pe/wp-content/uploads/2019/05/ORDENANZA-N%C2%BA-518-MM-Legis.pe_.pdf
Principio de Legalidad
- Zona “reservada a la Ley”: establecimiento de condiciones al ejercicio de derechos
- Toda decisión administrativa debe sujetarse a la ley y a la Constitución.
https://busquedas.elperuano.pe/normaslegales/declaran-barrera-burocratica-ilegal-la-exigencia-de-determin-resolucion-no-0263-2019sel-indecopi-1800430-1/
Principio de Igualdad de Trato
- Fuente: principio constitucional de igualdad de trato, artículo 2.2 de la Constitución.
- Se exceptúa la garantía cuando existan razones motivadas y excepcionales.
https://www.peru.gob.pe/docs/PLANES/13649/PLAN_13649_Ley_General_de_las_Personas_con_Discapacidad_2013.pdf
Principio de Proporcionalidad
- Especial significación en la actividad de policía debido a su trascendencia frente al ejercicio de derechos individuales.
- La Administración tiene el deber de ajustar el contenido de los actos de intervención, a los motivos y fines que lo justifiquen, sin permitir el ejercicio de una conducta arbitraria.
- Tiene que realizarse el test de ponderación: a) idoneidad; b) necesidad; c) proporcionalidad en sentido estricto.
http://servicio.indecopi.gob.pe/buscadorResoluciones/getDoc?docID=workspace://SpacesStore/1b0aefd1-b90f-4b3f-87f0-bfeb9ac44955
Principio de Indemnizabilidad
- Las limitaciones constituyen una carga que su titular debe soportar por exigencias del interés público.
- Titular no tiene derecho a ningún tipo de indemnización.
https://busquedas.elperuano.pe/normaslegales/ordenanza-que-establece-un-regimen-municipal-de-regulacion-d-ordenanza-no-011-2016-mdlpal-1426083-1/
Actividad de fomento
- El Estado, por sí mismo o por terceros, mediata o inmediatamente, global o parcialmente, se apoya para el logro de un determinado comportamiento o fin.
https://busquedas.elperuano.pe/normaslegales/ley-que-crea-el-bono-de-arrendamiento-para-vivienda-ley-n-30952-1774288-2/
Actividad de fomento
- No coacción o limitaciones
- Adopción de medidas que inciden sobre particulares
- Aceptación voluntaria de particulares
- Actividad de interés público
https://infolibros.cpl.org.pe/ley-libro-peruano/
Medios directos de fomento
Concesión de prestaciones
- Subsidios o ayudas
- Indemnización
- Préstamos con intereses más favorables
- Fianzas
- Garantías
- Subvenciones reales
- Privilegios en la contratación pública
https://busquedas.elperuano.pe/normaslegales/decreto-de-urgencia-que-promueve-el-financiamiento-de-la-mip-decreto-de-urgencia-n-013-2020-1848441-1/
Prestaciones de dispensa
https://elperuano.pe/normaselperuano/2015/03/13/1211074-1.html
Medios indirectos de fomento
- Supresión de trabas burocráticas
- Supresión o revisión regular de reglamentos
- Simplificación de legislación
- Jurisprudencia que logre seguridad jurídica y coherente
- Supresión de trabas a la inversión
- Medidas que faciliten la organización del fomento: creación de entes administrativos autónomos o de sociedades privadas y de órganos de crédito
https://elcomercio.pe/economia/indecopi-reduccion-barreras-burocraticas-genero-ahorro-s-127-millones-noticia-nndc-666928
https://busquedas.elperuano.pe/normaslegales/disponen-la-simplificacion-de-los-requisitos-de-veintisiete-resolucion-ministerial-no-668-2019minsa-1794093-1/
Tipos de fomento
https://larepublica.pe/deportes/2019/10/31/ipd-con-todos-los-honores-otorgaran-laureles-a-los-campeones-surf-estadio-nacional/
https://larepublica.pe/economia/2020/03/20/coronavirus-en-peru-gobierno-crea-fondo-de-ayuda-a-mypes-como-acceder-mef/
https://gestion.pe/economia/sector-minero-seguiria-operando-pero-con-menor-capacidad-durante-estado-de-emergencia-noticia/
Actividad administrativa prestacional
Servicio público
- Formas de organización y gestión:
- Gestión directa
- Gestión indirecta
- Gestión mixta
https://busquedas.elperuano.pe/normaslegales/otorgan-concesion-unica-a-telecomunicaciones-nueva-vision-s-resolucion-ministerial-no-561-2019-mtc0103-1791482-1/
A. Titularidad pública
- El Estado es el titular del servicio, pero no su exclusivo prestador (puede prestarse a través de particulares mediante la concesión).
- En todos los supuestos de gestión de los servicios públicos, el Estado es su titular, su garante y finalmente responsable de su existencia, conforme a sus características esenciales.
https://www.proyectosapp.pe/RepositorioAPS/0/0/JER/PAREDVIAL6/Contrato%20de%20Concesi%C3%B3n.pdf
B. Actividad esencial
- La noción de interés general es el fundamento del servicio público.
- El núcleo básico tiene su expresión en la satisfacción de necesidades colectivas.
https://www.proyectosapp.pe/RepositorioAPS/0/2/JER/LT_MANTARO_CARAPONGO/VF-CC_al_19-09-17__A__-_EL-06__va_19-09-17__suscrito.pdf
C. Configuración legal
- Declaración legal de la publicatio: declaración formal de asunción de la titularidad de una determinada actividad por parte del Estado, o lo que es los mismo, la transferencia de la titularidad de una actividad del sector privado al público por considerar que determinada necesidad pública debe ser satisfecha bajo el sistema de derecho público.
- Para que una actividad sea considerada como servicio público, el legislador peruano quien debe establecer dicha calidad, dependiendo de ello fundamentalmente del interés general, elemento este último cuyo carácter es evidentemente variable en el tiempo y en el espacio.
https://busquedas.elperuano.pe/normaslegales/ley-que-crea-la-autoridad-de-transporte-urbano-para-lima-y-c-ley-n-30900-1727064-7/
D. Sujetas a un régimen jurídico
Su régimen jurídico contiene:
• Fijación de objetivos de política general del servicio.
• Requisitos subjetivos de las empresas que prestarán el servicio.
• Competencia para la regulación del servicio.
• Limitaciones, prohibiciones e incompatibilidades de los actores del servicio;
• Normas sobre la calidad técnica de los servicios.
• Principios del régimen de costos, tarifas, pagos, entre otros.
https://www.dpworldcallao.com.pe/uploads/procedimientos/tarifas/tarifario-publico-2019-actualizado-al-17-08-2019-version-2019-2.pdf
E. Principios
Los principios aplicables al servicio público son los siguientes:
- Sustento de la prestación del servicio público
- Se funda en que una determinada actividad que ha recibido dicha consideración se ponga a disposición de los usuarios de forma permanente o regular para que pueda satisfacer aquellas necesidades que le puedan surgir.
https://busquedas.elperuano.pe/normaslegales/aprueban-norma-que-establece-disposiciones-para-garantizar-l-resolucion-n-00035-2020-pdosiptel-1865029-1/
- En el ámbito de los servicios públicos, el principio de igualdad obliga a quienes los tengan a su cargo, a tratar de la misma manera a las personas que se encuentran en una misma situación de derecho o de hecho, salvo que existan exigencias de interés general relacionadas con la explotación del servicio.
https://www.osinergmin.gob.pe/seccion/centro_documental/PlantillaMarcoLegalBusqueda/Ley%20N%C2%B0%2028749%20-%20Ley%20General%20de%20Electrificaci%C3%B3n%20Rural.pdf
- El principio de mutabilidad o adaptación, impone el poder de cambiar las condiciones de intervención del servicio en base a las nuevas necesidades de interés general, justificando de esa manera el ejercicio de la autoridad administrativa, de los poderes - unilaterales - de ejecución de los contratos administrativos.
https://portal.mtc.gob.pe/comunicaciones/regulacion_internacional/regulacion/documentos/servicios_publicos/TUO_Ley_de_Telecomunicaciones.pdf
F. Otorgamiento a través de un título habilitante
- Las actividades económicas calificadas como servicios públicos pueden ser gestionadas y explotadas por los particulares a través de títulos habilitantes.
- Esto se produce en servicios de telecomunicaciones, infraestructura de transporte de uso público, gas natural, agua y energía eléctrica.
https://www.proyectosapp.pe/RepositorioAPS/0/2/JER/PC_RED_DORSAL/CONTRATO_DE_CONCESION_SUSCRITO.pdf
Actividad empresarial del Estado
http://www.pcm.gob.pe/wp-content/uploads/2013/09/Constitucion-Pol%C3%ADtica-del-Peru-1993.pdf
Régimen Jurídico
- Las Empresas del Estado se rigen por las normas de la Actividad Empresarial del Estado y de los Sistemas Administrativos del Estado, en cuanto sean aplicables, y supletoriamente por las normas que rigen la actividad empresarial privada, principalmente por la Ley General de Sociedades y el Código Civil.
https://www.mef.gob.pe/es/por-instrumento/decreto-legislativo/6558-decreto-legislativo-n-1031/file
Principio de subsidiariedad
Principio de subsidiariedad
- Solo por autorización de ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional. Asimismo, la actividad empresarial, pública o no pública, tienen el mismo tratamiento legal.
http://servicio.indecopi.gob.pe/buscadorResoluciones/getDoc?docID=workspace://SpacesStore/bb1d1528-c167-44a7-82ea-213664c9b9d3
Dimensión horizontal
- La subsidiariedad horizontal es aquella que vincula al Estado con la sociedad, específicamente con los actores económicos particulares.
- En este punto la regla consiste en que el Estado reduce su intervención al mínimo esencial, dejando libertad a las personas y empresas para actuar en la vida económica.
https://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2003/00008-2003-AI.html
Dimensión vertical
- La subsidiariedad vertical es inter gubernativa y se refiere a las relaciones que mantienen el gobierno central, regional y/o local con la economía.
- Se sostiene que es el Estado central el que debe respetar las competencias de los gobiernos regionales y locales y no interferir en ellas, en especial en materias de servicios públicos y de desarrollo
https://www.mef.gob.pe/es/normatividad-sp-9867/por-instrumento/decretos-supremos/22099-decreto-supremo-n-057-2020-ef-1/file
Formas de actividad empresarial
Empresas del Estado con accionariado único
- Empresas organizadas bajo la forma de sociedades anónimas en las que el Estado ostenta la propiedad total de las acciones y, por tanto, ejerce el control íntegro de su junta general de accionistas.
http://www.sedapal.com.pe/contenido/02650248.pdf
Empresas del Estado con accionariado privado
- Empresas organizadas bajo la forma de sociedades anónimas, en las que el estado ostenta la propiedad mayoritaria de las acciones y, por tanto, ejerce el control mayoritario de su junta general de accionistas, existiendo accionistas minoritarios no vinculados al estado.
https://elcomercio.pe/economia/peru/petro-peru-busca-captar-capital-privado-15-accionariado-noticia-667711
Empresas del Estado con potestades públicas
- Empresas de propiedad estatal cuya ley de creación les otorga potestades de derecho público para el ejercicio de sus funciones. se organizan bajo la forma que disponga su ley de creación.
https://www.fonafe.gob.pe/pw_content/documentosgestion/Aprobacion/47/Doc/Lineamiento%20Plan%20Estratégico.pdf
Títulos habilitantes
Técnicas de limitación de la actividad privada
https://cdn.www.gob.pe/uploads/document/file/356793/RM_N__249-2019-MINEM-DM.pdf
Autorización administrativa
Autorización administrativa
- El concepto tradicional de la autorización es el de una intervención administrativa que se dirige a levantar una prohibición no absoluta establecida por el derecho positivo para el ejercicio de una actividad.
https://jampar.com.pe/web/nosotros/licencia-de-funcionamiento/
Primera Tesis
- Se define por la preexistencia de un derecho subjetivo del particular a realizar una actividad inicialmente prohibida con fines de control administrativo, cuyo ejercicio será permitido una vez obtenida la autorización que removerá los límites o condiciones establecidos por el ordenamiento.
- La autorización es un acto declarativo de derechos que confiere a su titular una situación jurídica protegida, no obstante, su necesaria adaptación al interés público.
https://www.serfor.gob.pe/archivos/lineamiento/LIN_Permiso%20manejo%20de%20FS_23.06.16%20(Rev%20DPR)_final%20para%20imprimir.pdf
Segunda Tesis
- En el concepto autorización no existe una prohibición general a desarrollar una actividad, como tampoco un derecho preexistente, dado que no hay un poder concreto tutelado por el ordenamiento.
- Frente a la discrecionalidad de la Administración no resulta posible invocar ningún tipo de derecho, por lo que en consecuencia no podemos hablar de remoción de límites, sino de imposición de limitaciones a la actividad de los particulares.
https://busquedas.elperuano.pe/normaslegales/decreto-supremo-que-aprueba-disposiciones-y-requisitos-para-decreto-supremo-n-004-2019-in-1755533-5/?fbclid=IwAR3wwLkyTPn-0BV7mizvWSRjtBHdkHZwziIQj-hTPxpbxDMmFPKLbSgbS4Y
Clases de autorización: Regladas
- La administración solo dispone de la posibilidad de verificar o constatar si concurren todos y cada uno de los requisitos exigidos por el ordenamiento para el ejercicio de un derecho o el desenvolvimiento de una actividad.
- Del cumplimiento de los requisitos derivará necesariamente el otorgamiento de la autorización.
http://www.sutran.gob.pe/wp-content/uploads/2017/05/DS-007-2016-MTC-modif-M-S.pdf
MODIFICATORIAS:
https://cdn.www.gob.pe/uploads/document/file/410649/1_0_3821.pdf
https://cdn.www.gob.pe/uploads/document/file/472454/DS_034-2019-MTC.pdf
Clases de autorización: Discrecional
- La Administración dispone de amplias posibilidades de apreciación, como valorar la oportunidad de la actividad que se pretende desde la óptica de los intereses públicos, la de someterla al cumplimiento de determinadas condiciones, o de un plazo determinado.
- Al no encontrarse previamente determinadas todas las condiciones para el ejercicio de una actividad, la ley remite a una valoración, por parte del funcionario, de la compatibilidad de la actividad que pretende ejercerse como el interés público.
https://www.mining.com/wp-content/uploads/2019/08/Peru-suspends-Southern-Coppers-licence.pdf
Clases de autorización: Operacional
- Engloba a todas aquellas autorizaciones que tienen por objeto una actuación determinada que se agota con su ejercicio y que, por tanto, no se prolonga en el tiempo.
- Su carácter consecutivo supone que una vez concedida la autorización, la relación jurídica surgida entre su titular y la Administración desaparece con su ejercicio.
Clases de autorización: Funcionamiento
- Hacen surgir entre la Administración y el titular de la autorización una relación jurídica por tiempo indefinido, que dura tanto como se mantengan los efectos creados por ella, lo que permite a la Administración modificar las condiciones de ejercicio inicialmente previsto.
http://apl.munlima.gob.pe/CONSULTASISLIC/ModuloLicencias/ConsultaSolicitud/frmConsultaEstadoLicencia.aspx
Clases de autorización: Operativas
- Pretenden orientar y encauzar positivamente la actividad de su titular en la dirección previamente definida por los planes o programas sectoriales o por la propia norma.
- Como la actividad se desarrolla de modo continuado, de manera que integra el régimen jurídico de realización de dicha actividad, la Administración ejerce un control no sólo inicial, sino sucesivo sobre el desarrollo de la actividad.
https://busquedas.elperuano.pe/normaslegales/otorgan-a-avianca-peru-sa-permiso-de-operacion-de-servicio-resolucion-directoral-no-611-2019-mtc12-1802877-1/
https://semanaeconomica.com/article/sectores-y-empresas/pesca/372333-tc-los-permisos-de-pesca-otorgados-por-el-poder-judicial-son-irregulares/
https://www.regionlima.gob.pe/sisresoluciones/documentos/RESOLUCION_PRODUCCION/2019/25642.pdf
Clases de autorización: Simples
- Tiene como objeto una conducta aislada y concreta que se realiza por el sujeto autorizado y que determina su extinción cuando se concreta la realización de la actividad.
- Se limita a comprobar la legalidad de la actuación con el interés público.
https://busquedas.elperuano.pe/normaslegales/ordenanza-que-regula-el-otorgamiento-de-autorizaciones-para-ordenanza-no-020-2016-mdclr-1432090-1/
Concesión administrativa
- La concesión se reserva solo a supuestos en los que la Administración no puede ceder totalmente la actividad a la libre iniciativa privada, en la medida que el interés público sobre la misma es tal que debe ser garantizado en forma permanente por el Estado.
- Sin embargo, se permite que la gestión de una actividad sea entregada temporalmente a un particular, sin perjuicio de los poderes de control que la Administración pueda ejercer.
- Este título habilitante se diferencia de la autorización, pues mientras que en ella se da una prohibición general previa que actúa sobre actividades que la norma considera propia de los particulares, las concesiones operan a partir de una previa publicatio del sector a los poderes públicos.
https://www.proyectosapp.pe/RepositorioAPS/0/0/JER/PUERTOS_NUEVOTERMINAL_DOC_CONTRATOS/Contrato_Concesion_TCC_Zona_Sur_25_07_06.pdf
Teoría clásica
- El Estado asume una doble personalidad a efectos de poder contratar con los particulares.
- El Estado actúa como una persona privada, contratando con los particulares y sometiéndose a las reglas del derecho común.
- Se niega que en el acto de concesión pueda existir algún elemento de derecho público.
https://busquedas.elperuano.pe/normaslegales/otorgan-a-redes-opticas-del-peru-sac-concesion-unica-para-resolucion-ministerial-no-731-2019-mtc0103-1804191-1/
Teoría unilateralista
- La concesión tiene como fundamento carecer de un carácter netamente contractual.
- Se considera como un acto exclusivamente de derecho público, lo que supone la subordinación del interés individual al interés general.
https://busquedas.elperuano.pe/normaslegales/otorgan-concesion-definitiva-para-desarrollar-la-actividad-d-resolucion-ministerial-no-249-2019-minemdm-1802461-1/
Teoría de doble configuración
Se conciben dos facetas del acto concesional:
- Reconoce un acto de poder público, en virtud del cual el Estado se desprende de una determinada actividad para entregarla al sector privado, pero conservando los poderes de vigilancia y control en atención al interés público.
- Una faz contractual que se refiere a los deberes que fijan el concedente y el concesionario por medio del contrato de concesión administrativa.
https://busquedas.elperuano.pe/normaslegales/otorgan-a-la-empresa-gases-del-norte-del-peru-sac-la-conc-resolucion-suprema-n-007-2019-em-1798197-1/
Elementos de la concesión
Concesionario
Concedente
Usuario
https://www.proyectosapp.pe/RepositorioAPS/0/2/JER/PC_ENERGIA_LT_PIURA/01_-_VF_CC_-_EL-10-LN-P_-_Suscrito__28-02-20_.pdf
Prerrogativas: control
- Ejercicio de policía sobre el servicio concedido.
- El Estado debe velar por el correcto ejercicio de la gestión del concesionario y para estos efectos podrá mantener inspectores encargados de supervisar y fiscalizar constantemente la prestación del servicio concedido.
https://www.ositran.gob.pe/wp-content/uploads/2017/12/Texto-Actualizado_FETRANSA.pdf
Prerrogativas: sustitución
- La autoridad puede, en circunstancias excepcionales, tomar a su cargo la explotación del servicio, cuando por razones de interés general así se requiera.
https://busquedas.elperuano.pe/download/url/declaran-caducidad-de-contrato-de-concesion-para-la-mejora-resolucion-ministerial-n-374-2018-vivienda-1709533-1
Prerrogativas: intervención en la gestión económica del servicio
- Todo aspecto económico del servicio concedido aparece directamente intervenido por la acción de la Administración (regula tarifas, limita el margen de utilidades, otorga bonificaciones económicas excepcionales, entre otras).
https://busquedas.elperuano.pe/normaslegales/establecen-tarifas-tope-del-servicio-de-acceso-a-internet-pa-resolucion-no-148-2018-cdosiptel-1663177-2/
Prerrogativas: reglamentación
- La Administración fija y reglamenta todas las condiciones y requisitos a los que la gestión privada del servicio público deberá someterse.
- Queda facultada para modificar las condiciones o cláusulas de la concesión, en cualquier momento por razones de interés general.
https://portal.mtc.gob.pe/transportes/concesiones/documentos/primer_grupo/ADENDA%201%20ADP.pdf
Prerrogativas: Terminación
- Si la concesión no se realiza en condiciones convenientes al interés general, aun cuando el concesionario esté cumpliendo con los requisitos que se establecieron, la autoridad estará siempre facultada para poner término anticipado a la concesión.
https://busquedas.elperuano.pe/normaslegales/declaran-caducidad-de-contrato-de-concesion-para-la-mejora-resolucion-ministerial-n-374-2018-vivienda-1709533-1/
Visión crítica sobre la concesión
- Debe replantearse el esquema bajo el cual se encomienda la gestión de los servicios públicos a los particulares.
- La prestación deberá realizarse en un mercado liberalizado y bajo reglas de competencia.
https://busquedas.elperuano.pe/normaslegales/otorgan-a-sctv-sac-concesion-unica-para-la-prestacion-de-resolucion-ministerial-no-657-2019-mtc0103-1800214-1/
https://gestion.pe/economia/concesion-de-hospital-militar-sera-adjudicada-en-segunda-mitad-del-2020-noticia/
Mecanismos de acceso abierto
Comunicaciones previas
- El particular deberá informar, en forma previa a la Administración competente sobre el inicio del desarrollo de una actividad concreta.
- Se impone a los sujetos privados el deber de comunicar el acaecimiento de determinados hechos o circunstancias referidos al ejercicio de la actividad.
http://www.munlima.gob.pe/images/tupa-03-01-2019.pdf
Registros administrativos
- Se encuentran relacionados a los deberes de identificación establecidos por el ordenamiento jurídico, mediante la creación de registros.
- Hay dos tipos de registros:
- De alcance general, en los que los sujetos se encuentran obligados a inscribirse con independencia de la actividad que realicen.
- De alcance sectorial, en los que han de inscribirse determinados tipos de personas en razón de la actividad concreta que desarrollan.
http://portal.mtc.gob.pe/comunicaciones/concesiones/registros/documentos/portal/Valor_A%C3%B1adido.pdf