Participación Indígena y Derecho a la Consulta

El Convenio 169

sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales

“El objetivo del Convenio es superar las prácticas discriminatorias que afectan a estos pueblos y hacer posible que participen en la adopción de decisiones que afectan a sus vidas”

(OIT, 2013)

“(...) el deber de los Estados de celebrar consultas con los pueblos indígenas y los principios conexos ha surgido para poner fin a modelos históricos de decisiones que se han impuesto a los pueblos indígenas y a condiciones de vida que han amenazado su supervivencia.”

(Relator Especial James Anaya)

Marco Normativo Internacional

• CONVENIO 169 SOBRE LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES (AÑO 1989)

• DECLARACIÓN DE LA NACIONES UNIDAS SOBRE LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS (AÑO 2007)

• DECLARACIÓN AMERICANA SOBRE LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS (AÑO 2016)

Paradigmas

Hasta el Convenio 107, predecesor del actual convenio, el paradigma fue la 'asimilación' de los Pueblos Indígenas.

La corriente internacional actual cambia dicho paradigma al considerar a los Pueblos Indígenas como 'sujetos colectivos de derecho'.

“enfoque integracionista del Convenio 107 estaba obsoleto y que su aplicación era perjudicial en el mundo moderno”.

Nueva Conceptualización

• Pueblos

• Autoidentificación

• Autodeterminación

• Consulta y Participación

• Susceptibilidad de Afectación Directa

• Territorio indígena

• Derechos Consuetudinarios

Características del Instrumento

• El Convenio 169 es un tratado internacional que reconoce derechos tanto individuales como colectivos de los pueblos indígenas.

• De esta manera fomenta el respeto a la cultura y forma de vida de los pueblos indígenas.

• Su objetivo principal es evitar la discriminación de estos pueblos y hacer posible que ellos sean agentes de su propio desarrollo para lo cual cuenta con dos principios fundamentales: la Participación y la Consulta.

• También cubre otros temas relativos a los pueblos indígenas como: el empleo, la formación profesional, la educación, la seguridad social, la salud, las tradiciones, las lenguas y las creencias religiosas entre otras.

“Las aspiraciones de esos pueblos a asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida y de su desarrollo económico y a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones, dentro del marco de los Estados en que viven”

La Piedra Angular del Convenio

“(los gobiernos deberán) consultar a los pueblos interesados, mediante

procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones

representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”

Art. 6:1 (a)

"el establecimiento de mecanismos apropiados y eficaces para la consulta y participación de los pueblos indígenas y tribales en relación con las cuestiones que les conciernen es la piedra angular del Convenio..." (CEACR, 2009)

Estándares

1. La consulta se debe realizar de manera previa.

2. La consulta no se agota con la mera información.

3. La consulta debe ser de buena fe, dentro de un procedimiento que genere confianza entre partes.

4. La consulta debe ser adecuada a las circunstancias.

5. La consulta se debe realizar a través de las instituciones representativas indígenas.

6. La consulta debe ser sistemática y transparente.

7. La consulta busca alcanzar acuerdos y/o el consentimiento de los consultados.

Ordenamiento Interno

Tienen la misma jerarquía interna que una ley, pero además gozan de protección constitucional: son inderogables y su aplicación es obligatoria

El Estado al suscribir un tratado de derechos humanos constituye al mismo tiempo una limitación a su soberanía (Art. 5° CPR)

El Decreto Supremo N° 66, publicado con fecha 4 de marzo de 2014, viene a reemplazar el DS 124 que regulaba transitoriamente el artículo 34 de la Ley N°19.253

El Decreto Supremo N° 40, publicado el 30 de octubre de 2012, establece las disposiciones por las cuales se regirá el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental y la Participación de la Comunidad en el proceso de Evaluación de Impacto Ambiental.

La Coyuntura Legislativa

"nuestro compromiso es seguir avanzando con hechos concretos en nuestra política indígena. Y eso se manifiesta, por ejemplo, en avanzar en los proyectos de ley y en concretar la existencia de un Consejo de Pueblos Indígenas que legitime la participación de los pueblos y de sus intereses a través de órganos colegiados"

El proceso en la práctica: críticas de forma

• Bajo el marco normativo vigente, la consulta debe ajustar sus procedimientos a lo dispuesto en el Decreto Supremo N° 66 cuyo origen es de dudosa legitimidad, cuestión denunciada por los propios pueblos indígenas y advertidas por diversos sectores como el INDH y organismos de DD.HH. a nivel internacional.

• La información proporcionada por la autoridad responsable del proceso, siendo en la mayoría de los casos compleja o excesivamente técnica, no contempla la asistencia o apoyo profesional adecuado como para considerar que dicha información es debidamente interiorizada por los consultados.

• El exceso de formalismos de los procesos tiende a limitar la manifestación libre de la voluntad de los consultados y, en no pocos casos, dirigir un proceso que debería ser una clara expresión de la autonomía de los pueblos.

El proceso en la práctica: críticas de forma

• La diversidad de grupos, subgrupos y niveles en que se estructura la participación, no hace más que evidenciar discontinuidad en el proceso, mientras que el contenido sustantivo de las propuestas se diluye y no se reconoce al término de la participación.

• Una implementación simultánea de dos o más procesos consultivos genera una sobre carga indebida sobre las organizaciones y comunidades, además de confundir y le restarle seriedad al mecanismo.

El proceso en la práctica: críticas de fondo

Primera Crítica de Fondo:

Los resultados de los procesos consultivos terminan siendo meros insumos o fuentes para la elaboración de la medida administrativa o legislativa que se busca implementar pero cuyo texto final NO es objeto de consulta.

El problema estriba en que la propuesta o medida específica, en estricto rigor, no es consultada y menos es objeto de negociación con los Pueblos Indígenas, siendo su contenido final el resultado de la elaboración y decisión 'unilateral' de la autoridad.

El proceso en la práctica: críticas de fondo

Segunda Crítica de Fondo:

Se instala la idea de 'supuestos acuerdos' a los que se arriban en los procesos consultivos los que son utilizados como antecedentes que buscan legitimar la medida propuesta.

Ejemplo de lo anterior son los actuales proyectos de ley sobre Consejo Nacional y Consejos de Pueblos Indígenas y el Ministerio de Pueblos Indígenas, que se tramitan en el Congreso, ‘medida’ legislativa que crea ambas institucionalidades.

El proceso en la práctica: críticas de fondo

Tercera Crítica de Fondo:

El objeto final de un proceso de consulta es alcanzar acuerdos, lo que no significa una suerte de veto por parte de los Pueblos Indígenas consultados, sino más bien la búsqueda sincera, de ambas partes, de lograr puntos de encuentro.

En los proyectos de ley citados, habría que preguntarse si todas y cada una de las disposiciones contenidas en los respectivos proyectos son conocidas y acordadas por los pueblos o más bien están referidas a ideas, opiniones y aspiraciones de los Pueblos Originarios, resumidas en un ‘documento final’ o insumo.

“Instalados en la ramada del gobernador, “Presentó el Lengua General al Cacique Gobernador de la Mission de Sta. Fee don Ygnacio Levigueque, que habia elegido al cacique Gobernador de Colque don Christoval Cheuquelemu, y los demas Caciques de su Butalmapu, perteneciente al Sargento Maior, para que hablase a nombre de todos, y obtenida la licencia que pidio para poderlo hacer, segun sus ritos y ceremonias, “Puesta la mano derecha sobre los bastones empezo a aconsejar en su idioma a cada uno de los caciques de los cuatro Butalmapus, haciendoles entender que todas las capitulaciones de que se les habia enterado prolixamente el dia antecedente manifestaba sin razon de dudas que solo se trataba de su bien, que de admitirlos y cumplirlos resultaria que mejorasen de fortuna…”

“Acta del Parlamento de Tapihue, 1774”

Archivo General de Indias, Audiencia de Chile, Legajo 189