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DEBATE DWORKIN - HART
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DEBATE DWORKIN - HART
REALIZADO POR:
Hary Velasquez - Elio Moreno
PRESENTACIÓN
Facultad de Derecho y Ciencias Politicas, Universidad San Buenaventura de Cali
Introducción al Derecho
Profesor:
Jarvey Rincon
HART
¿EN QUÉ SENTIDO HART ES UN AUTOR POSITIVISTA?
HART
Despues de Kelsen, el autor positivista mas influyente ha sido Hart con su obra "El concepto de Derecho (1961)" Como dice César Rodríguez: “Desde entonces, la versión sociológico-analítica del positivismo propuesta por Hart fue ganando influencia frente a la versión kelseniana”
Por lo tanto, durante los años 60 y 70 del siglo XX, Hart es considerado, como dice Dworkin, la forma más poderosa del positivismo jurídico
CLASE DE POSITIVISMO
Hart había propuesto entender el derecho como “conjunto de reglas”
Genaro R. Carrió, señala que Bobbio identifica tres significados distintos de la expresión “Positivismo Jurídico”:
• EL POSITIVISMO JURÍDICO COMO ENFOQUE METODOLÓGICO
• EL POSITIVISMO JURÍDICO COMO IDEOLOGÍA
• EL POSITIVISMO JURÍDICO COMO TEORÍA
Hart tan sólo sería partidario del positivismo jurídico como enfoque metodológico. Esto significa que Hart rechaza las tesis del positivismo como ideología y del positivismo como teoría
PRIMERO
Hart es partidario del positivismo como enfoque metodológico, porque realiza una separación entre derecho y moral, lo cual será definitivo para no ser calificado como partidario del "positivismo ideologico" Al separar derecho y moral. Hart establece que algo es derecho valido aunque nos parezca o pueda parecer a alguien moralmente injusto.
En cuanto al rechazo de Hart del "Positivismo de ideologia", queda claro en su obra "El concepto de derecho" que Hart no cree que haya una obligación moral de obedecer el derecho positivo. Entre otras cosas, al ser Hart partidario del "positivismo como enfoque metodologico", anula el que exista una conexión necesaria entre derecho y moral. En el Concepto de derecho, Hart no niega que el derecho injusto sea derecho, es decir, el derecho considerado injusto puede ser derecho. Pero lo que Hart niega siempre es que porque algo sea considerado derecho se tenga el deber moral de obedecerlo o desobedecerlo
SEGUNDO
TERCERO
De acuerdo con Carrió, Hart tampoco es partidario del "positivismo juridico como teoria". En cuanto, según Bobbio, el principal elemento del positivismo jurídico como teoría está en la consideración del Estado como fuente genuina del derecho, Hart ha criticado duramente la concepción de Austin según la cual el derecho es básicamente una creación de la voluntad del soberano
1) La consideración del derecho como un sistema de reglas: crítica a la teoría del derecho como "hábito de obediencia" de John Austin
2) La caracterización del derecho como un complejo de "reglas primarias" y "reglas secundarias"
3) La inevitable discrecionalidad judicial debido a la "textura abierta del derecho".
CARACTERIZACION DE LA TEORA DEL DERECHO DE HART
John Austin formuló a mitad del siglo XIX su teoría sobre el derecho según la cual: el Derecho son órdenes del soberano que habitualmente obtienen obediencia por los ciudadanos. Para Hart, la teoría de Austin y Bentham, no consigue describir el derecho como un sistema de reglas sino como un conjunto de órdenes concretas. En cuanto Hart es partidario de entender el derecho como un “sistema de reglas”, plantea a la idea del derecho como “hábitos de obediencia” las siguientes críticas:
1. CONSIDERACIÓN DEL DERECHO COMO UN SISTEMA DE REGLAS: CRÍTICA A LA TEORÍA DEL DERECHO COMO "HÁBITO DE OBEDIENCIA" DE JOHN AUSTIN
PRIMERA
El soberano del que habla Austin es ilimitado en su poder al no estar sometido a ninguna limitación jurídica, lo que para Hart supone que no estaríamos en presencia de la noción de Estado de Derecho que presupone el sometimiento del poder al derecho
SEGUNDA
La teoría del “habito de obediencia” no genera entre la población (los súbditos) la creencia de estar actuando de acuerdo con una “regla”, pues, para Hart, la mera repetición del hábito de obediencia no da lugar al pensamiento entre los ciudadanos de que están siguiendo una regla: "Cuando un hábito es general en un grupo social -dice Hart- no es más que un hecho acerca de la conducta observable de la mayor parte de los miembros del grupo. Para que haya tal hábito no es necesario en modo
TERCERA
Hart propone sustituir la vieja teoría del "habito de obedencia"por una nueva teoría que considere al derecho como un sistema de reglas en cuanto mejor explicación de lo que es el derecho. Esto lo hace Hart mediante la llamada "regla de reconocimiento".
En efecto, en El concepto de derecho, Hart va a distinguir entre dos tipos de reglas; reglas primarias y reglas secundarias. Esta distinción es fundamental para Hart: "Es verdad que la idea de regla no es en modo alguno simple para hacer justicia a la complejidad de un sistema jurídico, es necesario distinguir entre dos tipos diferentes, aunque relacionadas, de reglas.
2. LA CARACTERIZACIÓN DEL DERECHO COMO UN COMPLEJO DE "REGLAS PRIMARIAS" Y "REGLAS SECUNDARIAS"
REGLAS PRIMARIAS
Puede ser considerado el tipo básico o primario, se prescribe que los seres humanos u omitan ciertas acciones, lo quieran o no
- Las reglas del primer tipo imponen deberes
- Las reglas del primer tipo se refieren a acciones que implican movimiento o cambios físicos
Ejemplo: una comunidad primitiva en la que exclusivamente existieran reglas primarias, es decir, reglas que prescriben que los miembros de tal comunidad hagan u omitan ciertas acciones que implican movimiento o cambios físicos
REGLAS SECUNDARIAS
Las reglas del segundo tipo establecen que los seres humanos pueden, haciendo o diciendo ciertas cosas, introducir nuevas reglas del tipo primario, extinguir o modificar reglas anteriores, o determinar de diversas maneras el efecto de ellas o controlar su actuación. las del segundo tipo confieren potestades, públicas o privadas. las del segundo tipo prevén actos que conducen no simplemente a movimiento o cambio físico, sino a la creación o modificación de deberes u obligaciones
Se resuelve el problema principal del derecho, es decir, el del criterio para identificar las normas jurídicas
REGLAS DE RECONOCIMIENTO
REGLAS DE CAMBIO
La forma más simple de tales reglas de cambio es aquella que confiere un poder o facultad a una persona o cuerpo de personas para introducir nuevas reglas primarias o dejar sin efecto reglas primarias
Consisten en facultar a determinados individuos para juzgar, con carácter de autoridad, sobre si una regla primaria ha sido o no transgredida. También, normalmente, establecen el procedimiento a seguir en la tarea de juzgar los casos de transgresión de las reglas. En las reglas de adjudicación se definen un grupo importante de conceptos jurídicos: “el concepto de juez y tribunal, jurisdicción y sentencia"
REGLAS DE ADJUDICACIÓN
3. LA INEVITABLE DISCRECIONALIDAD JUDICIAL DEBIDO A LA "TEXTURA ABIERTA DEL DERECHO"
En toda su obra, Hart va a distinguir entre "casos faciles o claros", es decir, cuando el caso de que se trate cae sin duda dentro del núcleo de significado establecido en los términos empleados en la regla a aplicar, y "casos de penumbra o dificiles", cuando resulta dudoso si el significado establecido en la regla a aplicar comprende o no el caso que se presenta
Casos fáciles o claros
Hart señala que se trata de aquellos casos familiares respecto de los cuales existe un acuerdo general sobre la aplicabilidad de los términos contenidos en la regla en que se subsumen
En estos casos de penumbra, al no estar clara la norma a aplicar, el juez se convierte en legislador para el caso concreto: “La reaparición de "cuestion de penumbra" nos demuestra que las normas legales son esencialmente incompletas, y que, cuando éstas no dan soluciones, los jueces han de legislar y ejercitar así una opción creativa entre varios fallos posibles” Así, cuando un juez se encuentra ante un caso difícil o de penumbra, dice Hart: “El ámbito discrecional que le deja el lenguaje puede ser muy amplio; de modo que si bien la conclusión puede no ser arbitraria o irracional, es, en realidad, una elección”. Pero, para realizar esta elección, el juez cuenta con mucho material jurídico relevante al que acudir
CASOS DE PENUMBRA O DIFÍCILES
RONALD DWORKIN
1. Primera crítica de Dworkin a Hart: el Derecho es un sistema compuesto
no sólo por reglas sino también por principios
DWORKIN
Impulsa el no positivismo principialista con su obra "los derechos en serio (1978)". La Tesis esencial del no positivimos principialista podría expresarse así: Si existe principios en el derecho, entonces es inviable una concepción positivista del derecho.
Dworkin elige la teoría del derecho de Hart para sus criticas al positivismo jurídico porque iba en contra de como Dworkin definía el derecho que es "conjunto de principios"
Dos son las críticas
fundamentales de Ronald Dworkin a la obra de Hart.
- Primera, la crítica a entender el derecho solamente como un complejo de reglas, sin atender a otras pautas jurídicas presentes en el derecho que no son reglas sino "principios"
- Segunda, la crítica de Dworkin sobre la idea de Hart respecto del razonamiento judicial en los "casos difíciles", es decir, la admisión por parte de Hart de una textura abierta del derecho que permite la “discrecionalidad judicial”, posición que también critica Dworkin porque es propia de una idea del derecho tan sólo constituida por reglas, mientras que si se ve el derecho compuesto también por "principios", entiende Dworkin, que no habría lugar para discrecionalidad judicial alguna, pues cuando no hay regla aplicable al caso, siempre habrá un principio jurídico para aplicar.
Lo que Dworkin considera el "primer dogma del positivismo jurídico" es aquel según el cual todo el derecho puede ser identificado a través de una regla, que en el caso de Hart sabemos que se denomina "regla de reconocimiento". Pues bien, esto sería correcto para Dworkin siempre que el derecho fuese reducible a solamente reglas Conviene reiterar que
para Dworkin, la concepción del derecho como un conjunto de reglas, ignora la existencia de otros estándares normativos diversos que genéricamente denomina principios. Así que, como el derecho, según Dworkin, también se compone, y fundamentalmente, de principios, la tesis positivista consistente en considerar que todo el derecho es identificable como reglas sería falsa
Reglas
Para Dworkin, la idea de la "regla de reconocimiento", y las demás reglas secundarias, tienen sentido solamente para la identificación de las reglas del sistema jurídico, pero no para los principios. La razón fundamental, según Dworkin, está en que el reconocimiento de las reglas que plantea Hart es de naturaleza formal, basado en algún requisito que no atiende a su contenido, sino atendiendo a algún criterio meramente formal.
No se puede reunir todo para formar una única "norma", por completa que fuese, y si se pudiera, tal resultado no tendría mucha relación con la imagen que presenta Hart de una regla de reconocimiento
Dworkin considera que para hacer que un principio pase a ser un principio jurídico, “hay que luchar a brazo partido con todo un conjunto de estándares cambiantes, que evolucionan e interactúan”, por lo tanto se trata
de un “criterio material o de contenido”. Siguiendo a Dworkin, resulta claro que los principios no son identificables a través de ninguna regla maestra determinada, como puede ser la “Regla de Reconocimiento” de Hart
PRINCIPIO
CONCLUSIÓN
La razón fundamental del rechazo de la regla de reconocimiento por Dworkin es, claramente, su carácter formal. Siendo los principios jurídicos elementos materiales, la regla de reconocimiento, y el resto de reglas ideadas por Hart, quedan invalidados para describir
lo que es el Derecho
En el análisis de la obra de Hart afirmaba que, en los "casos difíciles", debemos admitir la discrecionalidad judicial para decidir sobre el caso. Para Hart discrecionalidad significa arbitrariedad, es decir, total "ausencia de limitaciones Jurídicas". Sin embargo, cuando Dworkin analiza la tesis de Hart sobre los "casos difíciles", más bien parece indicar que cuando Hart habla de "discreción judicial" se refiere a la toma de una decisión con total ausencia de limitaciones jurídicas
2. Segunda crítica de Dworkin a Hart: el rechazo de la discrecionalidad
judicial en los “casos difíciles” y la tesis de Dworkin sobre la “única respuesta
correcta”
PRIMERO
¿Qué significa para Dworkin que, en Derecho, siempre existe una única
respuesta correcta?
Que cuando el juez no encuentra una regla aplicable a un caso, entonces no crea realmente una nueva regla por su cuenta, sino que dispone de principios preexistentes en el propio ordenamiento jurídico que tan sólo debe descubrir
y aplicarlos.
En todo momento, también en los "casos difíciles", el juez queda sometido a la ley y al Derecho. Pues si no hay una regla aplicable a un caso, siempre habrá un principio aplicable
SEGUNDO
TERCERO
Lo más polémico de la tesis de Dworkin, consiste en afirmar que en el ordenamiento jurídico siempre hay una única respuesta correcta
Una visión cerrada del ordenamiento jurídico, compuesto para Dworkin por reglas y principios
A
El juez debe descubrir "la versión verdadera o única verdadera" de los principios: "la dictada por la mejor teoría justificatoria de todo el material jurídico vigente". Para conseguir esta mejor teoría
B
Revista de Estudios Jurídicos nº 10/2010 (Segunda Época). PRINCIPIOS Y REGLAS:
EXAMEN DEL DEBATE ENTRE R. DWORKIN Y H.L.A. HART