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Se considera un movimiento doctrinal en el cual existe una tendencia específica y reiterada de sus autores y obras.
Esta tesis se encuentra en el Tratado de Derecho
Romano, escrita por Savigny en 1840, la cual postula
lo siguiente:
Si las fuentes resultan insuficientes para resolver
una cuestión jurídica, debemos colmar la laguna.
La dificultad consiste en saber cómo habremos de proceder, ya que hay diversas doctrinas, las cuales pueden reducirse a dos;
Por lo tanto las lagunas se llenan analógicamente
Sostuvierón que en aquellos casos en que las fuentes formales sean impotentes para dar una solución, el interprete tiene derecho y el deber de consultar la naturaleza de las cosas.
Asi como la sumisión incondicional del juez a los textos legales
a) Repudiación de la suficiencia absoluta de la ley.
b) Afirmación de que el juez debe realizar una labor personal y creadora.
c) Sostiene que la función del juzgador ha de aproximarse a la actividad legislativa.
La primera (1840-1900) considerada como el preludio del movimiento.
La segunda (1900-1906) de la organización de las ideas.
La tercera (1906-1914) corresponde a la fijación de ideas y balance de conclusiones.
Adickes (1872).- "La fuente verdadera y
fundamental del derecho positivo es la razón...
en su ausencia..la apreciación personal del juez".
Schlosmann.- "Toda solución jurídica depende esencialmente del sentimiento del derecho".
O. Bülow (1885).- Las fuentes formales son insuficientes para resolver una controversia, por lo que se necesita que el juez actue de forma independiente basado en los hechos y la lógica.
Ehrlich.- "Los conceptos jurídicos generales permiten al interprete ejercer una actividad
creadora.
Zitelman (1902).- Busca demostrar la insuficiencia del método tradicional y asentúa la necesidad de conceder al juez un papel creador, no sólo en la labor interpretativa, sino en los casos en que la ley presenta vacios.
Kantorowicz (1906).- Afirma que el derecho libre es una especie de "derecho natural rejuvenecido". La ciencia del derecho debe tener un papel creador y su última finalidad debe ser la realizacin de la justicia.
A partir de 1906 los partidarios de la escuela aumentan, sin embargo, los nuevos trabajos no aportan puntos de vista originales. En ellos se vuelve a insistir en la insuficiencia de las fuentes y se combaten los métodos puramente lógicos de interpretación y contrucción, a la vez que se subraya la necesidad de dar al juez un campo de acción más amplio.
En 1914 el movimiento sigue desarrollándose en Alemania y en 1933 adquiere enorme importancia ya que trajo una completa renovación de las ideas dominantes en ese país, sobre el derecho y la misión del juez.
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RECASENS SICHES, Luis, Introducción al Estudio del Derecho, 16a ed., Porrúa, México, 2009.
ZERTUCHE GARCIA, Héctor, La Jurisprudencia en el
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