спецкурс КОРУПЦІЙНІ (лекція 1)

Клімова С. М. Юридична відповідальність за корупційні правопорушення: навч. посіб. / укладачі: С. М. Клімова, Т. В. Ковальова, М. О. Тучак. Харків: Вид-во ХарРІ НАДУ «Ма-гістр», 2012. – 200 с.

Коваленко В. П. Зловживання владою працівниками правоохоронних органів – Київ: Атіка, 2012. – 204 с.

Корупційні схеми: їх кримінально-правова кваліфікація і досудове розслідування / За ред. М. І. Хавронюка. Київ.: Москаленко О. М., 2019. – 464 с.

Киричко В. М. Законодавчий вірус в системі КК України: визначення і актуалізація проблеми на прикладі ст. 368-2 КК «Незаконне збагачення» // Проблеми законності. – 2016. – № 133. – С. 142-151.

Киричко В. М. Кримінальна відповідальність за корупцію: наук.-практ. комент. Харків: Право, 2013. – 424 с. Киричко В. М. Проблема визначення суб’єкта зловживання впливом (ч. 2 ст. 369-2 КК України) та її вирішення // Проблеми законності. – 2015. – № 128. – С. 38-46.

Кримінальна відповідальність за окремі злочини у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов’язаної з наданням публічних послуг: наук.-практ. посіб. / Ю. В. Ударцов, С. М. Блажівський, Н. В. Лісова та ін.; за ред. Ю. В. Ударцова. Київ: Алерта, 2013. – 180 с.

Осадчий В. І. Корупційні злочини: монографія. Київ: Вид-во Європ. унту, 2016. – 82 с.

Савченко А. В. Корупційні злочини (кримінально-правова характеристика): навч. посіб. Київ: Центр учб. літ., 2016. – 168 с.

Слуцька Т. І. Кримінальна відповідальність за злочини, вчинені у сфері службової діяль-ності: навч. посібник. Київ: КНТ, 2007. – 168 с.

Злочини у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов’язаної з наданням публічних послуг / В. І. Тютюгін, Ю. В. Гродецький, С. В. Гізимчук: навч.-практ. посіб; за ред. В. Я. Тація, В. І. Тютюгіна. Харків. Право, 2014. ‒ 232 с.

Закон України «Про запобігання корупції» від 14 жовтня 2014 р. № 1700-VII

М.В. В’юник, М.В. Карчевський, О.Д. Арланова. Кримінально-правове регулювання в Україні: реалії та перспективи (аналітичні матеріали) / М.В. В’юник, М.В. Карчевський, О.Д. Арланова ; упоряд. Ю.В. Баулін. – Харків : Право, 2020. – 212 с.

ОКРЕМА ДУМКА

судді Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України Вус С.М. у кримінальній справі щодо ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3 і ОСОБА_4 при розгляді заяви захисника Гірки П.А. про перегляд ухвали колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 26 січня 2016 року щодо ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3 і ОСОБА_4

(щодо поняття істотної шкоди)

Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням 47 народних

депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) окремих положень Закону України „Про запобігання корупції“, Кримінального кодексу України

м. К и ї в Справа № 1-24/2020(393/20)

27 жовтня 2020 року

№ 13-р/2020

неконституційність статті 366-1 КК України (Декларування недостовірної інформації)

«…Подання суб’єктом декларування завідомо недостовірних відомостей у декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, передбаченої Законом України "Про запобігання корупції", або умисне неподання суб’єктом декларування зазначеної декларації - …»

РОЗБІЖНА ДУМКА судді Сергія Головатого у справі за конституційним поданням 47 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) окремих положень Закону України "Про запобігання корупції", Кримінального кодексу України [справа № 1-24/2020(393/20)] (Рішення Конституційного Суду України від 27 жовтня 2020 року № 13-р/2020)

Стаття 364. Зловживання владою або службовим становищем

1. Зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб, -

карається арештом на строк до шести місяців або обмеженням волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на той самий строк, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, із штрафом від двохсот п’ятдесяти до семисот п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

2. Те саме діяння, якщо воно спричинило тяжкі наслідки, -

карається позбавленням волі на строк від трьох до шести років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, зі штрафом від п’ятисот до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

{Частину третю статті 364 виключено на підставі Закону № 746-VII від 21.02.2014}

→ з'явились три норми про зловживання особами владою, службовим становищем або повноваженнями, які стосуються трьох різних категорій осіб:

1) щодо службових осіб публічного права (п.п. 1, 2 примітки до ст. 364 КК).

ст. 364 КК «Зловживання владою або службовим становищем»

2) щодо службових осіб юридичних осіб приватного права

ст. 364-1 КК «Зловживання повноваженнями службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми»

3) щодо осіб, які надають публічні послуги

ст. 365-2 КК «Зловживання повноваженнями особами, які надають публічні послуги»

Стаття 364-1. Зловживання повноваженнями службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми

1. Зловживання повноваженнями, тобто умисне, з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб використання всупереч інтересам юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми службовою особою такої юридичної особи своїх повноважень, якщо це завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам або інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб, -

карається штрафом від однієї тисячі до чотирьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до трьох місяців, або обмеженням волі на строк до двох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до двох років.

.......

Стаття 365-2. Зловживання повноваженнями особами, які надають публічні послуги

1. Зловживання своїми повноваженнями аудитором, нотаріусом, оцінювачем, уповноваженою особою або службовою особою Фонду гарантування вкладів фізичних осіб, іншою особою, яка не є державним службовцем, посадовою особою місцевого самоврядування, але здійснює професійну діяльність, пов'язану з наданням публічних послуг, у тому числі послуг експерта, арбітражного керуючого, приватного виконавця, незалежного посередника, члена трудового арбітражу, третейського судді (під час виконання цих функцій), або державним реєстратором, суб’єктом державної реєстрації прав, державним виконавцем, приватним виконавцем з метою отримання неправомірної вигоди, якщо це завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам або інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам юридичних осіб, -

карається штрафом від двох тисяч до чотирьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на той самий строк з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до десяти років.

.....

Основний безпосередній об’єкт:

суспільні відносини у сфері діяльності вказаних у зазначених статтях осіб, які визнаються спеціальними суб’єктами цих злочинів, зокрема

а) за ч. 1 ст. 364 – службових осіб юридичних осіб публічного права;

б) за ч. 1 ст. 364-1 – службових осіб юридичних осіб приватного права;

в) за ч. 1 ст. 365-2 – осіб, які здійснюють професійну діяльність, пов’язану з наданням публічних послуг.

Об'єктивна сторона:

1) діяння вчинюється з використанням влади, службового становища або повноважень;

2) здійснюється у межах наданих особі влади або службових повноважень;

3) суперечить інтересам служби;

4) визнається закінченим з моменту заподіяння істотної шкоди чи спричинення тяжких наслідків;

5) знаходиться у причинному зв'язку із зазначеними наслідками.

ст.364-1 КК

Зловживання повноваженнями, тобто

умисне, з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб використання всупереч інтересам юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми … своїх повноважень, якщо це завдало істотної шкоди …

ст.364 КК

Зловживання владою або службовим становищем, тобто

умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи використання … влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди …

ст.365-2 КК

Зловживання своїми повноваженнями … з метою отримання неправомірної вигоди, якщо це завдало істотної шкоди …

[але вже є визначення зловживання і воно включає:

• опис поведінки (використання);

• мету (одержання неправомірної вигоди);

• опис наслідку (істотна шкода)]

→ або в ст.365-2 щось інше розуміється під зловживанням

→ або повтор мети і наслідку є зайвим

Об'єктивна сторона – три обов'язкові ознаки:

1) діяння — зловживання владою або службовим становищем (ст. 364 КК);

зловживання повноваженнями (статті 364-1 і 365-2 КК);

2) наслідки — завдання істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб;

3) причинний зв'язок між діянням і наслідками.

Злочини вважаються закінченими з моменту настання зазначених наслідків.

Відмінності в законодавчих формулюваннях діянь у статтях 364 та 364-1, 365-2 КК:

• у ст. 364 КК під зловживанням владою або службовим становищем з об'єктивної сторони розуміється – з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби

• у ст. 364-1 КК під зловживанням повноваженнями — з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб використання всупереч інтересам юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми службовою особою такої юридичної особи своїх повноважень

• відсутність у ст. 365-2 КК подібного визначення можна пояснити лише тими труднощами у визначенні поняття осіб, які надають публічні послуги, про які йшлося вище (тому, можливо, й зайвий повтор у визначенні зловживання)

зловживання здійснюється шляхом використання наданої їй влади або службового становища:

• діяння, яке обумовлене її службовим становищем

• і пов'язане зі здійсненням нею своїх службових (владних) повноважень.

випадки:

→ порушує свої безпосередні (прямі) службові обов'язки за місцем роботи (наприклад, віддає незаконний наказ чи розпорядження підлеглому їй працівнику),

→ використовує своє службове становище щодо працівників, які безпосередньо не підлеглі (наприклад, дає вказівки, висловлює рекомендації під час здійснення перевірок, проведення ревізій тощо).

відсутній склад:

→ службова особа, домагаючись необхідного їй рішення, використовує для цього не своє службове становище, а особисті зв'язки, свій авторитет, загальновизнану важливість та впливовість посади, яку вона обіймає, дружні чи родинні стосунки з іншими службовими особами тощо

(наприклад, коли особа, використовуючи дружні стосунки зі службовою особою іншого органу, звертається до неї з проханням надати незаконне сприяння своєму родичу) → ст. 369-2 (Зловживання впливом) КК

→ за ст. 364 КК лише за умови, якщо відповідальність за його вчинення не передбачена іншими — спеціальними нормами КК, які встановлюють відповідальність за спеціальні види зловживань:

• ч. 2 ст. 149 (торгівля людьми або інша незаконна угода щодо людини),

• ст. 159 (порушення таємниці голосування ),

• ч. 2 ст. 169 (незаконні дії щодо усиновлення (удочеріння) ),

• ст. 210 (порушення законодавства про бюджетну систему України ),

• ч. 2 ст. 256 (сприяння учасникам злочинних організацій та укриття їх злочинної діяльності ),

• ч. 2 ст. 308 (викрадення, привласнення, вимагання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів чи заволодіння ними шляхом шахрайства або зловживання службовим становищем ),

• ст. 423 (зловживання військовою службовою особою владою або службовим становищем ) КК тощо.

суб'єктивна сторона:

«…умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи …»

• умисна чи

• змішана форма вини

діяння → лише з прямим умислом,

наслідки → умисел або необережність

обов'язкова ознака → мета:

одержання будь-якої неправомірної вигоди

• для самої себе чи

• іншої фізичної або юридичної особи

раніше (до внесення змін Законом України від 21 лютого 2014 р. № 746-VIІ) така мета у ст. 364 КК була відсутня, а обов’язковими ознаками суб’єктивної сторони злочину визнавались мотиви: а) корисливі; б) задоволення інших особистих інтересів або

в) задоволення інтересів третіх осіб (фізичних або юридичних).

кваліфікуючі обставини:

ч.2 ст. 364 КК → ... Те саме діяння, якщо воно спричинило тяжкі наслідки

ч.2 ст. 364-1 КК → Те саме діяння, якщо воно спричинило тяжкі наслідки

ч.2 ст. 365-1 КК → Те саме діяння, вчинене стосовно неповнолітньої чи недієздатної особи, особи похилого віку або повторно, -

в ст.ст. 364 та 364-1 КК частини третьої немає

ч.3 ст. 365-2 КК → Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, якщо вони спричинили тяжкі наслідки, -

неповнолітня особа: до 18 років

недієздатна особа:

ЦИВІЛЬНИЙ КОДЕКС УКРАЇНИ:

Стаття 30. Цивільна дієздатність фізичної особи

1. Цивільну дієздатність має фізична особа, яка усвідомлює значення своїх дій та може керувати ними.

Цивільною дієздатністю фізичної особи є її здатність своїми діями набувати для себе цивільних прав і самостійно їх здійснювати, а також здатність своїми діями створювати для себе цивільні обов'язки, самостійно їх виконувати та нести відповідальність у разі їх невиконання.

2. Обсяг цивільної дієздатності фізичної особи встановлюється цим Кодексом і може бути обмежений виключно у випадках і в порядку, встановлених законом.

Стаття 39. Визнання фізичної особи недієздатною

1. Фізична особа може бути визнана судом недієздатною, якщо вона внаслідок хронічного, стійкого психічного розладу не здатна усвідомлювати значення своїх дій та (або) керувати ними.

особа похилого віку:

«Про основні засади соціального захисту ветеранів праці та інших громадян похилого віку в Україні»

ЗУ 16 грудня 1993 року № 3721-XII

Стаття 10. Особи, які визнаються громадянами похилого віку

Громадянами похилого віку визнаються особи, які досягли пенсійного віку, встановленого статтею 26 Закону України "Про загальнообов'язкове державне пенсійне страхування", а також особи, яким до досягнення зазначеного пенсійного віку залишилося не більш як півтора року.

Про загальнообов'язкове державне пенсійне страхування

ЗУ від 9 липня 2003 року № 1058-IV

Стаття 26. Умови призначення пенсії за віком

1. Особи мають право на призначення пенсії за віком після досягнення віку 60 років за наявності страхового стажу не менше 15 років по 31 грудня 2017 року.

Починаючи з 1 січня 2018 року право на призначення пенсії за віком після досягнення віку 60 років мають особи за наявності страхового стажу:

з 1 січня 2018 року по 31 грудня 2018 року - не менше 25 років;

….

Всесвітня організація охорони здоров’я :

25 - 44 – молодий вік;

44 - 60 – середній вік;

60 - 75 – похилий вік;

75 - 90 – старечий вік;

Після 90 – довгожителі.

відмежування службового зловживання (ст. 364)

від заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем (ч. 2 ст. 191 КК):

→ за характером наслідків, способом їх заподіяння та за формою вини:

1) за ст. 364 КК наслідки у вигляді матеріальної шкоди можуть полягати як у прямих (реальних) майнових збитках, так і в упущеній вигоді, тоді як за ч.2 ст. 191 КК — лише у заподіянні реальної майнової шкоди;

2) за ч. 2 ст. 191 КК винний незаконно вилучає ввірене йому чуже майно з наявних фондів і безоплатно заволодіває ним, використовуючи для цього своє службове становище як спосіб такого заволодіння.

при службовому зловживанні (ст. 364 КК) винний хоча й одержує майнову вигоду чи позбавляється матеріальних витрат, але за рахунок: а) незаконного використання майна без заволодіння ним;

б) тимчасового його вилучення з наміром повернення чи оплати його вартості;

в) приховування раніше заподіяних збитків;

3) за ч. 2 ст. 191 КК злочин вчинюється лише шляхом активної поведінки — дії, тоді як за ст. 364 КК — може бути вчинений і шляхом бездіяльності;

4) за ч. 2 ст. 191 КК психічне ставлення винного до наслідків злочину — лише прямий умисел, а за ст. 364 КК — як умисна, так і необережна форма вини.

З-н України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодав-ства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції» від 21 лютого 2014 року № 746-VII:

замінено «… службовою особою …» на «… працівником правоохоронного органу …»

Основний безпосередній об’єкт:

до 2014 р. - суспільні відносини у сфері діяльності службових осіб публічного права

після 2014 р. – суспільні відносини у сфері діяльності працівників правоохоронних органів

Q: а як бути з відповідальністю решти службових осіб (не тільки працівників правоохоронних органів) за перевищення влади або службових повноважень? Чи можуть нести відповідальність службові особи (не тільки працівники пра-воохоронних органів) відповідальність за перевищення влади або службових повноважень?

Пропозиції:

1) давайте продовжувати кваліфікувати їх дії за ст.365 КК! – ні, там же чітко указано – тільки «… працівником правоохоронного органу …»;

2) давайте віднині кваліфікувати за ст.364 КК! – але це неможливо, адже ст.364 КК (зловживання), в той час як ст.365 КК (перевищення)

тож, з 2014 р. службові особи (не тільки працівники правоохоронних органів) не несуть відповідальність за перевищення влади або службових повноважень?

Об'єктивна сторона:

лише активна форма поведінки – дія, яка:

1) зумовлена службовим становищем працівника правоохоронного органу;

2) пов'язана з реалізацією влади, його службових прав чи повноважень;

3) явно виходить за межі цих прав або повноважень;

4) завдала істотної шкоди охоронюваним законом правам, інтересам окре-мих громадян, державним чи громадським інтересам, інтересам юриди-чних осіб;

5) перебуває у причинному зв'язку із зазначеними наслідками.

відмінність перевищення влади (ст. 365 КК) від службового зловживання (ст. 364 КК):

... винний хоча і здійснює якісь «службові» дії, проте вони не тільки не входять до його компетенції, а, навпаки, явно виходять за межі наданих прав і повноважень.

форми (способи) здійснення перевищення ...:

[п. 5 постанови ПВСУ № 5 від 26.12.2003 р.]

а) які входять до компетенції будь-якої іншої (а не цієї) службової особи (є компетенцією вищестоящої службової особи чи службової особи іншого відомства);

б) виконання яких можливе лише за наявності особливих і відсутніх у даному випадку умов — в особливих випадках, з особливого дозволу або з додержанням особливого порядку;

в) які могли бути вчинені лише колегіальне, тоді як винний здійснив їх одноособове;

г) які ніхто не має права виконувати або дозволяти.

... закінчене → при заподіянні наслідків у вигляді істотної шкоди правам, свободам та інтересам фізичних чи юридичних осіб або державним чи громадським інтересам.

суб'єктивна сторона:

• умисна чи

• змішана форма вини.

діяння → лише з прямим умислом → наявний вихід за межі наданих прав або повноважень

[наскільки він був очевидним і безперечним перш за все для самої службової особи і чи усвідомлювала вона протиправність своєї поведінки]

наслідки → умисел або необережність

Суб’єкт:

«… працівником правоохоронного органу …»

→ ст. 2 Закону України від 23 грудня 1993 р. «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» (в редакції Закону № 767-VII від 23.02.2014 р., ):

Правоохоронні органи –

• органи прокуратури,

• Національної поліції,

• служби безпеки,

• Військової служби правопорядку у Збройних Силах України,

• Національне антикорупційне бюро України,

• органи охорони державного кордону,

• органи доходів і зборів,

• органи і установи виконання покарань,

• слідчі ізолятори,

• органи державного фінансового контролю,

• рибоохорони,

• державної лісової охорони,

• інші органи, які здійснюють правозастосовні або правоохоронні функції.

Відповідно до цього Закону захисту підлягають судді Конституційного Суду України, судді та працівники апаратів судів, працівники правоохоронних органів, зазначені у частині першій цього пункту, а також співробітники кадрового складу розвідувальних органів України, співробітники Служби судової охорони, працівники Антимонопольного комітету України та уповноважені особи Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку, які беруть безпосередню участь відповідно у:

а) конституційному провадженні;

б) розгляді справ у судах, кримінальному провадженні та провадженні у справах про ад-міністративні правопорушення;

в) оперативно-розшуковій та розвідувальній діяльності;

г) охороні громадського порядку і громадської безпеки;

д) виконанні вироків, рішень, ухвал і постанов судів, постанов органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, досудове розслідування, та прокурорів;

е) контролі за переміщенням людей, транспортних засобів, товарів та інших предметів чи речовин через державний і митний кордон України;

є) нагляді і контролі за виконанням законів.

ч.2 ст. 365 КК

2. Дії, передбачені частиною першою цієї статті, якщо вони супроводжувалися насильством або погрозою застосування насильства, застосуванням зброї чи спеціа-льних засобів або болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, за відсутності ознак катування, -

караються позбавленням волі на строк від трьох до восьми років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

→ дії, які супроводжувалися:

а) насильством або погрозою застосування насильства;

б) застосуванням зброї чи спеціальних засобів;

в) болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, за відсутності ознак катування.

попередня (перша) лекція:

постанова Великої Палати Верховного Суду від 05 грудня 2018 р. у справі № 301/2178/13-к провадження № 13-57кс18

наш підручник! (стор. 572 ) – у зв’язку з проблемою наслідків

(«істотна шкода» або «тяжкі наслідки» -

але там розглядається зовсім інше питання:

з яким складом є кримінальне правопорушення

за ч.2 ст.365 КК)

Як зазначає Касаційний кримінальний суд, виключна правова проблема в цій справі полягає у визначенні способу тлумачення викладених у ч.2 ст. 365 КК слів: "дії, передбачені частиною першою цієї статті" - як таких, що відсилають

• тільки до дій, які явно виходять за межі наданих службовій особі прав чи повноважень, або

• охоплюють ще й їх наслідки у виді істотної шкоди у розумінні п.3 примітки до ст. 364 КК.

… висновки … про те, що обов'язковою ознакою злочину, передбаченого ч.2 ст.365 КК, має бути істотна шкода у розумінні пункту третього примітки до ст.364 цього Кодексу, не ґрунтуються на правильному тлумаченні закону України про кримінальну відповідальність, яке б відповідало його точному змісту …

… у ч.1 ст.365 КК сформульовано склад злочину, що не передбачає обтяжуючих ознак … обов'язкову юридичну ознаку цього складу злочину становить заподіяння зазначеними вище діями істотної шкоди охоронюваним законом правам, інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, інтересам юридичних осіб.

до 04 червня 2014 р. мало місце широке значення поняття «істотна шкода»

(матеріальна, нематеріальна, зокрема порушення особистих немайнових прав людини і громадянина шляхом посягання на здоров'я, честь, гідність, фізичну недоторканність, безпеку потерпілого, порушення охоронюваних Конституцією України чи іншими законами прав та свобод людини і громадянина (право на свободу й особисту недоторканність та недоторканність житла, виборчі, трудові, житлові права тощо), підрив авторитету та престижу органів державної влади чи органів місцевого самоврядування, порушення громадської безпеки та громадського порядку, створення обстановки й умов, що утруднюють виконання підприємством, установою, організацією своїх функцій, приховування злочинів)

виходячи з такого визначення, істотна шкода, попри відсутність прямої вказівки на її заподіяння у диспозиції ч.2 ст.365 КК, по суті презюмувалася

тобто, така конструкція:

«дії, які виходять за межі» + «істотна шкода» + кваліфікуюча обставина = ч.2 ст.365 КК

… ухваленим у порядку виконання Плану дій щодо реалізації Європейським Союзом візового режиму для України Законом N 1261-VII до п.3 примітки до ст.364 КК внесено зміни і з нормативної дефініції поняття "істотна шкода" виключено словосполучення "якщо вона полягає у завданні матеріальних збитків". …

… виходячи з буквального розуміння змісту п.3 примітки до ст.364 КК, істотна шкода може мати виключно матеріальний вимір або перераховуватися в матеріальний еквівалент.

Але щодо ч.2 ст.365 КК Велика Палата дійшла висновку, що об'єктивна сторона злочину, передбаченого ч.2 ст.365 КК, вичерпується самим фактом вчинення дій, які явно виходять за межі наданих працівнику правоохоронного органу прав чи повноважень, і містять принаймні одну з ознак, визначених у ч.2 ст.365 КК, супроводжуються насильством або погрозою застосування насильства, застосуванням зброї чи спеціальних засобів або болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, за відсутності ознак катування.

Заподіяння наслідків у вигляді істотної шкоди в розумінні п.3 примітки до ст.364 КК не є обов'язковою умовою для кваліфікації дій особи за ч.2 ст.365 КК

тобто, така конструкція:

«дії, які виходять за межі» + кваліфікуюча обставина = ч.2 ст.365 КК

такими кваліфікуючими ознаками за ч.2 ст.365 КК є:

Насильство →

→ фізичне [незаконне позбавлення волі, завдання ударів або побоїв, мордування, заподіяння легких або середньої тяжкості т.у.]

→ психічне [реальна погроза фізичного насильства щодо потерпілого чи його близьких]

Застосування зброї чи спеціальних засобів → не тільки заподіяння чи спробу заподіяння за її допомогою тілесних ушкоджень або смерті, а й погрозу нею (п. 13 постанови ПВСУ від 26.12.2003р.)

!!! має протиправний характер

Якщо застосування зброї чи спеціальних засобів заподіяло тяжкі наслідки, дії винного кваліфікуються за ч.3 ст. 365 КК.

зброя - предмети, призначені для ураження живої цілі, а сама зброя може бути як вогнепальною (у тому числі і гладкоствольною), так і холодною

не є зброєю:

а) стартові, сигнальні пістолети, петарди та інші імітаційно-піротехнічні і освітлювальні засоби;

б) предмети, що мають господарсько-побутове призначення (сокира, столовий ніж, викрутка);

в) предмети, пристосовані для нанесення тілесних ушкоджень або такі, що підібрані на місці вчинення злочину (ціпок, камінь);

г) предмети, віднесені законодавством до спеціальних засобів (гумовий кийок, газовий балончик, наручники).

... якщо зброєю володіє незаконно → додатково за ст. 262 або ст. 263 КК

... якщо погрожує предметом, який лише імітує зброю

(напр., демонструє макет пістолета)

→ за ч. 1 ст. 365 КК

Болісні і такі, що ображають особисту гідність потерпілого →

→ дії, які завдають йому особливого фізичного болю чи моральних страждань

→ полягають у:

• протиправному застосуванні спеціальних заходів (наручники, гумові кийки, отруйні гази, водомети тощо),

• тривалому позбавленні людини їжі, води, тепла,

• залишенні її у шкідливих для здоров'я умовах,

• використанні вогню, електроструму, кислоти, лугу, радіоактивних речовин, отрути,

• а також у приниженні честі, гідності, заподіянні душевних переживань, глумлінні тощо (п. 9 постанови ПВСУ від 26.12.2003 р.).

за відсутності ознак катування

Стаття 127. Катування

1. Катування, тобто умисне заподіяння сильного фізичного болю або фізичного чи морального страждання шляхом нанесення побоїв, мучення або інших насильницьких дій з метою примусити потерпілого чи іншу особу вчинити дії, що суперечать їх волі, у тому числі отримати від нього або іншої особи відомості чи визнання, або з метою покарати його чи іншу особу за дії, скоєні ним або іншою особою чи у скоєнні яких він або інша особа підозрюється, а також з метою залякування чи дискримінації його або інших осіб -

Стаття 365. Перевищення влади або службових повноважень працівником правоохоронного органу

3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, якщо вони спричинили тяжкі наслідки, -

караються позбавленням волі на строк від семи до десяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

слід зауважити, що ст.365 КК – загальна норма

спеціальні види перевищення влади → напр.,

ч.2 ст.162 (Незаконне проникнення до житла чи до іншого володіння особи, незаконне проведення в них огляду чи обшуку, а так само незаконне виселення чи інші дії, що порушують недоторканність житла громадян),

ст.ст. 371-373 (Завідомо незаконні затримання, привід або арешт; Притягнення завідомо невинного до кримінальної відповідальності; Примушування давати показання).

Обов'язковою ознакою службового підроблення є його предмет – офіційний документ

Примітка до 358 КК (Підроблення документів, печаток, штампів та бланків, збут чи використання підроблених документів, печаток, штампів).

Під офіційним документом у цій статті (ст. 358 КК) та статтях 357 і 366 цього Кодексу слід розуміти документи, що містять зафіксовану на будь-яких матеріальних носіях інформацію, яка підтверджує чи посвідчує певні події, явища або факти, які спричинили чи здатні спричинити наслідки правового характеру, чи може бути використана як документи - докази у правозастосовчій діяльності, що складаються, видаються чи посвідчуються повноважними (компетентними) особами органів державної влади, місцевого самоврядування, об'єднань громадян, юридичних осіб незалежно від форми власності та організаційно-правової форми, а також окремими громадянами, у тому числі самозайнятими особами, яким законом надано право у зв'язку з їх професій-ною чи службовою діяльністю складати, видавати чи посвідчувати певні види документів, що складені з дотриманням визначених законом форм та містять передбачені законом реквізити.

Докуме́нт — базова теоретична конструкція, яка відноситься до всього, що може бути збережене або представлене, щоб служити як доказ для певної мети.

Є засобом закріплення різними способами на відповідному матеріалі інформації про:

• факти,

• події,

• явища об'єктивної дійсності та

• розумову діяльність людини.

Документ

(Закон «Про інформацію» від 02.10.1992 № 2657-XII) –

→ матеріальний носій, що містить інформацію, основними функціями якого є її

• збереження та

• передавання у часі та просторі

ЗАТВЕРДЖЕНО:

постановою Кабінету Міністрів України від 17 січня 2018 р. № 55

ТИПОВА ІНСТРУКЦІЯ

з діловодства в міністерствах, інших центральних та місцевих органах виконавчої влади

для ст.ст. 357, 358, 366 КК України офіційний документ повинен мати ознаки:

1) матеріальний носій (папір, магнітна, кіно-, відео- або фотоплівка, дискета, диск, електронний накопичувач тощо);

2) цей матеріальний носій, не пустий, а містить певну інформацію;

3) ця інформація за своїм змістом:

• підтверджує чи посвідчує певні події, явища або факти, які спричинили чи здатні спричинити наслідки правового характеру, або

• може бути використана як документи - докази у правозастосовчій діяльності;

4) складений з дотриманням визначених законом форм (письмова, цифрова, знакова тощо);

5) містить передбачені законом реквізити (бланк, печатку, штамп, голограму тощо);

6) складений, виданий або посвідчений певною особою (а не будь-ким):

• повноважними (компетентними) особами органів державної влади, місцевого самоврядування, об'єднань громадян, юридичних осіб незалежно від форми власності та організаційно-правової форми,

• окремими громадянами, у тому числі самозайнятими особами, яким законом надано право у зв'язку з їх професійною чи службовою діяльністю складати, видавати чи посвідчувати певні види документів.

Соціальний зміст кримінального правопорушення за ст. 366 КК:

перекручення істини в офіційних документах, яке вчинюється службовою особою шляхом використанням для цього свого службового становища.

Об'єктивна сторона:

підроблення здійснюється лише шляхом активної поведінки і полягає в однієї з таких, альтернативно передбачених у ч. 1 ст. 366 КК дій:

а) складання завідомо неправдивих офіційних документів;

б) видача завідомо неправдивих офіційних документів;

в) внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей;

г) інше підроблення документів.

Складання неправдивих документів – це повне виготовлення документа, що містить інформацію, яка не відповідає дійсності. При цьому форма та реквізити документа відповідають необхідним вимогам.

Видача неправдивих документів – надання фізичним або юридичним особам документа, зміст якого повністю або частково не відповідає дійсності.

Видача неправдивого документа буде мати місце й у тому випадку, якщо документ був складений приватною особою, але потім був засвідчений службовою особою і виданий нею іншим фізичним чи юридичним особам від імені тієї організації, яку представляє ця службова особа.

Внесення до документів неправдивих відомостей – включення до справжнього офіційного документа, який зберігає належну форму та реквізити, інформації, яка повністю або частково не відповідає дійсності.

Інше підроблення документів – повна або часткова зміна змісту документа чи його реквізитів, проте не за рахунок внесення до нього неправдивих відомостей, а шляхом їх виправлень, підчищень, дописок, витравлювань тощо.

Інше підроблення документів є своєрідним антиподом внесення до документа неправдивих відомостей, бо неправдиві відомості у цьому випадку до документа не вносяться, а виправляються або знищуються відомості, що вже є у документі та відповідають дійсності.

За способом вчинення службове підроблення може бути:

- матеріальним (внесення різних змін у дійсний документ)

- інтелектуальним (складання неправдивого за змістом, але дійсного за формою документа)

за ч. 1 ст. 366 КК визнається закінченим моменту вчинення однієї з зазначених у законі дій, незалежно від того, чи спричинили вони наслідки і чи було використано підроблений документ.

Стаття 366. Службове підроблення

2. Ті самі діяння, якщо вони спричинили тяжкі наслідки, -

караються позбавленням волі на строк від двох до п'яти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, зі штрафом від двохсот п’ятдесяти до семисот п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Примітка 4 до ст.364 КК. Тяжкими наслідками у статтях 364-367 вважаються такі наслідки, які у двісті п’ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян

Суб'єктивна сторона:

ч. 1 ст. 366 КК → лише прямий умисел

винна особа усвідомлює завідомо неправдивий характер тих відомостей, що вносяться ним до офіційних документів чи містяться у виданому нею документі

ч. 2 ст. 366 КК → до наслідків - як умисел, так й необережність

мотиви та мета м.б. різними і на кваліфікацію не впливають

у цілому кримінальне правопорушення, передбачене ст. 366 КК, є умисним

Внесення до документів відомостей, неправдивий характер яких

службова особа не усвідомлює, виключає склад підроблення і за

наявності умов, зазначених у ст. 367 КК, може потягти за собою

відповідальність за службову недбалість.

Суб'єкт службового підроблення – лише службова особа.

Приватна особа, яка умисно сприяє службовій особі у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 366 КК, підлягає відповідальності за співучасть (ст. 27 КК) у службовому підробленні.

Соціальний зміст кримінального правопорушення:

несумлінне ставлення службової особи до покладених на неї службових обов'язків, що виявляється в

"... невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обо-в'язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюва-ним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи гро-мадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб ..."

Об'єктивна сторона:

• невиконання (бездіяльність) або

• неналежне виконання (дія) службовою особою своїх службових обов'язків

через несумлінне ставлення до них,

• що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб (ч.1 ст.367 КК),

• … тяжкі наслідки … (ч.2 ст.367 КК)

Несумлінне ставлення (типове визначення) – за наявності реальної можливості діяти так, як того вимагають інтереси служби, винна особа

- або взагалі не діє (не виконує службові обов'язки),

- або хоча і діє, але неналежним чином (не відповідно до закону та умов, що склалися, або відповідно до них, але неякісно, неточно, неповно, несвоєчасно, поверхово, у протиріччі з встановленим порядком тощо).

Тому для наявності об'єктивної сторони недбалості необхідно встановити:

– нормативний акт, яким визначається компетенція службової особи і коло службових обов'язків, покладених на неї цим актом;

– які саме обов'язки, в якому обсязі та порядку службова особа має виконувати у відповідних умовах і чи мала вона реальну можливість належним чином виконати ці обов'язки в умовах, що склалися;

– у чому саме виявилися допущені особою порушення службових обов'язків і які наслідки вони спричинили;

– чи знаходилися службові порушення у причинному зв'язку з наслідками, що настали.

діяння службової особи обов'язково має бути зумовлене її службовим становищем

тому невиконання або неналежне виконання не службових, а інших (наприклад, суто професійних) обов'язків не може розглядатися як службова недбалість і кваліфікується за наявності до того підстав за іншими нормами:

• ст. 131 (неналежне виконання проф. обов’язків, що спричинило зараження особи ВІЛ чи іншої невиліковної інфекційної хвороби),

• ст. 135 (залишення в небезпеці),

• ст. 137 (неналежне виконання обов’язків щодо охорони життя та здоров’я дітей),

• ст. 139 (ненадання допомоги хворому медичним працівником),

• ст. 140 (неналежне виконання проф. обов’язків медичним або фармацевтичним працівником) тощо

Не застосовується ст. 367 КК й тоді, коли несумлінне ставлення службової особи до виконання своїх службових обов'язків передбачено як самостійний склад в спеціальній нормі КК:

• ст. 271 (порушення вимог законодавства про охорону праці),

• ст. 275 (порушення правил, що стосуються безпечного використання промислової продукції або безпечної експлуатації будівель і споруд),

• ст. 287 (випуск в експлуатацію технічно несправних транспортних засобів або інше порушення їх експлуатації),

• ст. 382 (невиконання судового рішення) тощо

Указівка закону на несумлінне ставлення службової особи до виконання службових обов'язків виключає можливість кваліфікації діяння як недбалість у випадках, коли істотна шкода була заподіяна внаслідок

• недосвідченості,

• недостатньої кваліфікації,

• відсутності належних навичок або

• з інших обставин, що не залежать від службової особи і виключають реальну можливість належного виконання покладених на неї службових обов'язків

Виключається відповідальність за недбалість і тоді, коли

службова особа хоча і діє неналежним чином, але за

обставин, передбачених статтями 39 (крайня необхідність)

та 40 (фізичний або психічний примус) КК.

Недбалість належить до злочинів з матеріальним складом, який визнається закінченим із моменту заподіяння істотної шкоди (ч. 1 ст. 367 КК) або спричинення тяжких наслідків (ч. 2 ст. 367 КК).

Відсутність таких наслідків може свідчити про вчинення службовою особою лише дисциплінарного проступку

Суб'єктивна сторона: найчастіше … в необережній формі вини

можлива й змішана форма вини – умисел до діяння і необережність до наслідків

Суб'єкт: службова особа

це кримінальне правопорушення відноситься до корупційних:

Стаття 45. Звільнення від кримінальної відповідальності у зв'язку з дійовим каяттям

Особа, яка вперше вчинила кримінальний проступок або необережний нетяжкий злочин, крім корупційних кримінальних правопорушень, звільняється від кримінальної відповідальності, якщо вона після вчинення кримінального правопорушення щиро покаялася, активно сприяла розкриттю кримінального правопорушення і повністю відшкодувала завдані нею збитки або усунула заподіяну шкоду.

Примітка. Корупційними кримінальними правопорушеннями відповідно до цього Кодексу вважаються кримінальні правопорушення, передбачені статтями 191, 262, 308, 312, 313, 320, 357, 410, у випадку їх вчинення шляхом зловживання службовим становищем, а також кримінальні правопорушення, передбачені статтями 210, 354, 364, 364-1, 365-2, 368, 368-3-369, 369-2, 369-3 цього Кодексу.

предмет: неправомірна вигода (розглянули в лекції № 1)

об’єктивна сторона:

1. Прийняття пропозиції, обіцянки або одержання службовою особою неправомірної вигоди, а так само прохання надати таку вигоду для себе чи третьої особи за вчинення чи невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища -

такий самий опис об’єктивної сторони (відмінність за суб’єктом):

ч. 3 ст. 354

3. Прийняття пропозиції, обіцянки або одержання працівником підприємства, установи чи організації, який не є службовою особою, або особою, яка працює на користь підприємства, установи чи організації, неправомірної вигоди, а так само прохання надати таку вигоду для себе чи третьої особи за вчинення чи невчинення будь-яких дій з використанням становища, яке займає працівник на підприємстві, в установі чи організації, або у зв’язку з діяльністю особи на користь підприємства, установи чи організації, в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду, або в інтересах третьої особи

прохання відсутнє:

ч. 3 ст. 368-3

3. Прийняття пропозиції, обіцянки або одержання службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вчинення дій або бездіяльність з використанням наданих їй повноважень в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду, або в інтересах третьої особи

прохання відсутнє:

ч. 3 ст. 368-4

3. Прийняття пропозиції, обіцянки або одержання аудитором, нотаріусом, приватним виконавцем, експертом, оцінювачем, третейським суддею або іншою особою, яка провадить професійну діяльність, пов’язану з наданням публічних послуг, а також незалежним посередником чи арбітром під час розгляду колективних трудових спорів неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вчинення дій або бездіяльність з використанням наданих їй повноважень в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду, або в інтересах третьої особи -

Поняття пропозиції та обіцянки:

Примітка 3 до ст.354 (Підкуп працівника підприємства, установи чи організації) КК.

Під пропозицією у статтях 354, 368, 368-3 - 370 слід розуміти висловлення працівнику підприємства, установи чи організації, особі, яка надає публічні послуги, або службовій особі наміру про надання неправомірної вигоди, а під обіцянкою - висловлення такого наміру з повідомленням про час, місце, спосіб надання неправомірної вигоди.

Прийняття особою

• пропозиції чи

• обіцянки неправомірної вигоди,

а так само

прохання надати таку вигоду для себе чи третьої особи за вчинення чи невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища

– згода отримати неправомірну вигоду у майбутньому, яка має бути виражена в чіткій недвозначній формі

про наявність згоди можуть свідчити:

– усне чи письмове погодження;

– початок вчинення дій, які обумовлені згодою (« … за вчинення чи невчинення … будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища …») ?

не може бути визнане прийняттям пропозиції чи обіцянки:

– мовчання, відсутність заперечень.

Пам’ятаєте?

Одержання особою неправомірної вигоди - дві основні форми:

а) проста (відкрита) і

б) завуальована (прихована).

Проста форма одержання неправомірної вигоди здійснюється без будь-якого прикриття і припускає:

1) безпосереднє вручення службовій особі предмета неправомірної вигоди,

2) передачу його через посередників чи прийняття родичами і близькими винного

3) спрямована на адресу службової особи й одержана нею шляхом використання для цього діяльності юридичних осіб (бандероль чи посилка поштою, переказ коштів через установи банку тощо) або через фізичних (третіх) осіб (родичів, знайомих, товаришів за службою), не обізнаних про те, що матеріальні цінності, які їм вручають і які вони передають, є предметом неправомірної вигоди.

Сутність завуальованої форми полягає у тому, що неправомірна вигода маскується під зовні законну угоду і має вигляд цілком правомірної операції:

- начебто законні виплати, премії,

- отримання зарплати, кредиту, погашення боргу,

- договір позики, купівлі-продажу,

- нееквівалентна оплата послуг, консультацій, експертиз тощо (п. 8 пост. ПВСУ від 26.04.02 р.).

Для кваліфікації діяння за ст. 368 КК не має значення, як саме фактично було використаю предмет неправомірної вигоди (майно продане, загублене, гроші розтрачені, путівка не використана тощо).

Тому склад злочину наявний не лише тоді, коли службова особа одержала хабар для себе особисто, а й тоді, коли це вчинене в інтересах близьких їй осіб, наприклад, родичів, знайомих тощо (п. 5 пост. ПВСУ від 26.04.02 р.; Рішення 2005. – Вип. 2(9). – С. 108-110)).

Відповідальність настає, якщо одержання неправомірної вигоди було зумовлене вчиненням чи невчиненням будь-якої дії в інтересах того, хто дає, чи в інтересах або третьої особи

… будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища

тобто → з використанням владних, організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій (діяння, вчинене за неправомірну вигоду, має бути зумовлене службовим становищем суб'єкта і пов'язане з його владними чи службовими повноваженнями)

Дії особи, обумовлені хабаром неправомірною вигодою, знаходяться поза межами об'єктивної сторони прийняття чи одержання

для кваліфікації не має значення, чи одержана неправомірна вигода за виконання (невиконання) правомірних або протиправних дій

проте, якщо дія (бездіяльність), які службова особа виконала за хабар неправомірну вигоду, містять ознаки складу іншого злочину (наприклад, службового зловживання, перевищення влади, службового підроблення), вчинене кваліфікується за сукупністю цих злочинів (п. 3 пост. від 26.04.02 р.).

Інтереси того, хто дає, або третіх осіб можуть мати:

- матеріальний (одержання майна, пільг з оподаткування) і

- нематеріальний (підвищення за службою, одержання квартири),

- законний або протиправний характер.

→ з формальним складом і визнається закінченим із моменту

прийняття службовою особою

• пропозиції,

• обіцянки

або

одержання службовою особою неправомірної вигоди,

а так само

прохання надати таку вигоду для себе чи третьої особи за вчинення чи невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища

кваліфікуючі обставини

Стаття 368. Прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою

2. Діяння, передбачене частиною першою цієї статті, предметом якого була неправомірна вигода у значному розмірі, -

3. Діяння, передбачене частиною першою або другою цієї статті, предметом якого була неправомірна вигода у великому розмірі або вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище, або за попередньою змовою групою осіб, або повторно, або поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, -

4. Діяння, передбачене частинами першою, другою або третьою цієї статті, предметом якого була неправомірна вигода в особливо великому розмірі, або вчинене службовою особою, яка займає особливо відповідальне становище, -

ч.4 ст.368-3 (Підкуп службової особи юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми) КК:

4. Дії, передбачені частиною третьою цієї статті, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб чи поєднані з вимаганням неправомірної вигоди, -

ч.4 ст.368-4 КК (Підкуп особи, яка надає публічні послуги):

4. Дії, передбачені частиною третьою цієї статті, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб чи поєднані з вимаганням неправомірної вигоди, -

В ст.ст. 368-3 та 368-4 КК відсутні такі кваліфікуючи обставини, як

• «відповідальне становище» або «особливо відповідальне становище» [які притаманні для ст.368 КК] це зрозуміло – яке там відповідальне становище у аудитора чи директора приватного підприємства

• розмір неправомірної вигоди – значний, великий або особливо великий [які притаманні для ст.368 КК] чому це не має значення для цих суб’єктів (працівників, … приватного права і … публічних послуг)?

розглянемо ці кваліфікуючі ознаки

розмір:

ч.2 ст.368 – неправомірна вигода у значному розмірі,

ч.3 ст.368 – неправомірна вигода у великому розмірі

ч.4 ст.368 – неправомірна вигода в особливо великому розмірі

Примітка. 1 до ст. 368 КК. Неправомірною вигодою в значному розмірі вважається вигода, що в 100 і більше разів перевищує н.м.д.г., у великому розмірі - така, що у 200 і більше разів перевищує н.м.д.г., в особливо великому розмірі - така, що у 500 і більше разів перевищує н.м.д.г.

особливе становище суб’єкта кримінального правопорушення:

ч.3 ст.368 – вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище,

ч.4 ст.368 – вчинене службовою особою, яка займає особливо відповідальне становище

Примітка. 2 та 3 до ст. 368 КК

2. Службовими особами, які займають відповідальне становище, у статтях 368, 368-5, 369 та 382 цього Кодексу є особи, зазначені у пункті 1 примітки до статті 364 цього Кодексу, посади яких згідно із статтею 6 Закону України "Про державну службу" належать до категорії "Б", судді, прокурори, слідчі і дізнавачі, а також інші, крім зазначених у пункті 3 примітки до цієї статті, керівники і заступники керівників органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць.

3. Службовими особами, які займають особливо відповідальне становище, у статтях 368, 368-5, 369 та 382 цього Кодексу є:

1) Президент України, Прем’єр-міністр України, члени Кабінету Міністрів України, перші заступники та заступники міністрів, члени Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення, Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послуг, Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку, Антимонопольного комітету України, Голова Державного комітету телебачення і радіомовлення України, Голова Фонду державного майна України, його перший заступник та заступники, члени Центральної виборчої комісії, народні депутати України, Уповноважений Верховної Ради України з прав людини, Директор Національного антикорупційного бюро України, Генеральний прокурор, його перший заступник та заступники, Голова Конституційного Суду України, його заступники та судді Конституційного Суду України, Голова Верховного Суду України, його перший заступник, заступники та судді Верховного Суду України, голови вищих спеціалізованих судів, їх заступники та судді вищих спеціалізованих судів, Голова Національного банку України, його перший заступник та заступники, Секретар Ради національної безпеки і оборони України, його перший заступник та заступники, Постійний Представник Президента України в Автономній Республіці Крим, його перший заступник та заступники, радники та помічники Президента України, Голови Верховної Ради України, Прем’єр-міністра України;

2) особи, посади яких згідно із статтею 6 Закону України "Про державну службу" належать до категорії "А";

3) особи, посади яких згідно із статтею 14 Закону України "Про службу в органах місцевого самоврядування" віднесені до першої та другої категорій посад в органах місцевого самоврядування.

ч.3 ст. 368 КК: … за попередньою змовою групою осіб, або повторно

Примітка № 4 ст.354 КК: Повторним у статтях

354, 368, 368-3, 368-4 і 369 цього Кодексу

визнається злочин, вчинений особою, яка раніше

вчинила будь-який із злочинів, передбачених

зазначеними статтями.

→ тобто: спеціальна повторність

ч.3 ст. 368 КК: Діяння, передбачене частиною першою або другою цієї статті, …. поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, -

Примітка 5 до ст.354 КК:

5. У статтях 354, 368, 368-3 і 368-4 цього Кодексу під вимаганням неправомірної вигоди слід розуміти вимогу щодо надання неправомірної вигоди з погрозою вчинення дій або бездіяльності з використанням свого становища, наданих повноважень, влади, службового становища стосовно особи, яка надає неправомірну вигоду, або умисне створення умов, за яких особа вимушена надати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

1) ініціатором давання-одержання неправомірної вигоди є службова особа – одержувач;

2) пропозиція про давання неправомірної вигоди має характер вимоги (примусу), що підкріплюється:

а) або відкритою погрозою вчинення дій або бездіяльності з використанням свого становища, наданих повноважень, влади, службового становища стосовно особи, яка надає неправомірну вигоду,

б) або створенням таких умов, які переконують хабародавця про наявність реальної небезпеки (прихована погроза) його правам та законним інтересам, що змушує його погодитися з вимогою хабароодержувача («…умисне створення умов, за яких особа вимушена надати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів …»);

3) дії, виконанням (невиконанням) яких погрожує вимагач: а) обумовлені його службовим становищем, б) мають протиправний характер (це вже не обов'язково), в) спрямовані на заподіяння шкоди лише правам та законним інтересам хабародавця (ВВСУ. – 1998. — № 1. – С. 28-29; 1999. – № 2. – С. 21-22).

постанова № 5-124 кс15 від 21.01.2016 р. – Судова палата у кримінальних справах Верховного Суду України:

Правильне визначення меж вимагання хабара пролягає через зміст прав та інтересів особи (їх законність чи незаконність), можливість реалізації (захисту) цих прав та інтересів за допомогою хабара, законність чи незаконність дій службової особи, якими вона погрожує, у разі відмови від давання хабара, а також через спрямованість погроз службової особи на заподіяння шкоди правам та законним інтересам хабародавця.

Правова позиція з цього питання раніше неодноразово висловлювалась Верховним Судом України у постановах: №№ 5-14кс12, 5-13кс13, 5-14кс13, 5-28кс13, 5-14кс15, 5-47кс13, 5- 43кс13.

Верховний Суд України констатував, що вимагання хабара виключається, якщо хабародавець зацікавлений у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, установлену процедуру вирішення того чи іншого питання, досягти задоволення своїх незаконних інтересів, одержати незаконні пільги, переваги, уникнути заслуженої відповідальності, тощо.

постанова № 5-124 кс15 від 21.01.2016 р. – Судова палата у кримінальних справах Верховного Суду України:

...

На відміну від цього, у разі, якщо винна особа з метою одержання хабара погрожує вчиненням або не вчиненням дій, які можуть завдати шкоди, що є визначальним, правам чи законним інтересам того, хто дає хабар, або створює такі умови, за яких особа не повинна була, але вимушена дати хабар із метою запобігання шкідливим наслідкам для своїх прав та законних інтересів, дії одержувача хабара слід розглядати як такі, що поєднані з вимаганням останнього.

Тобто законність прав та інтересів, які хабародавець захищає шляхом дачі хабара, є однією із основних і обов’язкових ознак вимагання.

У контексті конкретних обставин справи належить зробити такий висновок:

Якщо винна особа з метою одержання хабара погрожує вчиненням або не вчиненням дій, які можуть завдати шкоди правам чи законним інтересам того, хто дає хабар, або створює такі умови, за яких особа не повинна була, але вимушена дати хабар із метою запобігання шкідливим наслідкам для своїх прав та законних інтересів, дії одержувача хабара слід розглядати як такі, що поєднані з вимаганням останнього.

постанова № 5-124 кс15 від 21.01.2016 р. – Судова палата у кримінальних справах Верховного Суду України:

...

На відміну від цього, вимагання хабара виключається, якщо хабародавець зацікавлений у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, установлену процедуру вирішення того чи іншого питання, досягти задоволення своїх незаконних інтересів, одержати незаконні пільги, переваги тощо.

"... Діяння, передбачене частиною першою або другою цієї статті ..." поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, визнається закінченим не з моменту 1) пред'явлення вимоги, або 2) створення умов,

а з моменту

прийняття службовою особою

• пропозиції,

• обіцянки

«…поєднане з вимаганням неправомірної вигоди …»

або

одержання службовою особою неправомірної вигоди,

«…поєднане з вимаганням неправомірної вигоди …»

Два зустрічних вектора корупції:

• пропозиція чи обіцянка … надати … неправомірну вигоду, а так само надання такої вигоди … ч.1 ст. 354, ч.1 ст. 368-3, ч.1 ст. 368-4, ст.369 КК

• прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою (ч.1 ст. 354, ст.368 КК, ч.3 ст.368-3, ч.3 ст.368-4)

справжнє ставлення у суспільстві до проблеми корупції є вельми неоднозначним

складність полягає у захворюванні вітчизняного суспільства саме на другий різновид корупції:

1) “римський тип” (сплатити за те, щоб отримати надмірне або заборонене);

2) “візантійський тип” (сплатити за те, щоб отримати належне, гарантоване законами).

Gorky Look. Сорта “того-самого”, або Каррумба! (парт оне). Коррумба, або Дай сюда, иди отсюда (парт тво). – Режим доступу : http://gorky-look.livejournal.com/71734.html

Але ж корупція існує повсюди.

Скандали щодо її першого ("римського") різновиду періодично спалахують у всіх благополучних країнах Європи та Америки. Тому є зрозумілим їх презирство та обурення в адресу суб’єктів міжнародного права, на території яких не подолано корупцію другого, "візантійського" типу (Україна, Камерун, Іран, Непал, Нікарагуа, Парагвай тощо).

Але не слід забувати, що в останніх корупція виступає своєрідним соціальним клапаном, який дозволяє ледве дотягнутися до мінімального рівня забезпечення і реалізації прав людини, що тільки на папері проголошені міжнародними та місцевими нормативними актами в якості найвищих цінностей держави і суспільства.

Радутний О.Е. Корупція – інформаційний образ ворога у кримінальному праві України / Інформація і право: науковий журнал / редкол.: В.Г.Пилипчук та ін. – К.: Науково-дослідний інститут інформатики і права Національної академії правових наук України, 2016. – № 4 (19). – с. 100 – 106

ст.ст. 368, 369 КК – окремі статті

в ст.ст. 368-3, 368-4 КК – самостійні склади:

ч.1 ст. 368-3, ч.1 ст. 368-4 КК – пропонують, обіцяють та надають;

ч.3 ст.368-3, ч.3 ст.368-4 КК – приймають та одержують)

Стаття 368-3. Підкуп службової особи юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми

1. Пропозиція чи обіцянка службовій особі юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми надати їй або третій особі неправомірну вигоду, а так само надання такої вигоди або прохання її надати (?!) за вчинення зазначеною службовою особою дій чи її бездіяльність з використанням наданих їй повноважень в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду, або в інтересах третьої особи -

Стаття 368-4. Підкуп особи, яка надає публічні послуги

1. Пропозиція чи обіцянка аудитору, нотаріусу, оцінювачу, іншій особі, яка не є державним службовцем, посадовою особою місцевого самоврядування, але провадить професійну діяльність, пов’язану з наданням публічних послуг, у тому числі послуг експерта, арбітражного керуючого, приватного виконавця, незалежного посередника, члена трудового арбітражу, третейського судді (під час виконання цих функцій), надати йому/їй або третій особі неправомірну вигоду, а так само надання такої вигоди або прохання її надати (?!) за вчинення особою, яка надає публічні послуги, дій або її бездіяльність з використанням наданих їй повноважень в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду, або в інтересах третьої особи

Стаття 369. Пропозиція, обіцянка або надання неправомірної вигоди службовій особі

1. Пропозиція чи обіцянка службовій особі надати їй або третій особі неправомірну вигоду, а так само надання такої вигоди за вчинення чи невчинення службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища -

Відрізняються:

1) назвою (ст.ст. 368-3, 368-4 КК – «підкуп», ст.369 КК – розкриває зміст поняття «підкуп» - пропозиція, обіцянка або надання);

2) об’єктивна сторона (ст.ст. 368-3, 368-4 КК – пропозиція, обіцянка або надання, прохання) є ширшою за (ст. 369 КК – пропозиція, обіцянка або надання).

Адресат пропозиції, обіцянки або надання, та прохання:

… службовій особі юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми …

… аудитору, нотаріусу, оцінювачу, іншій особі, яка не є державним службовцем, посадовою особою місцевого самоврядування, але провадить професійну діяльність, пов’язану з наданням публічних послуг, у тому числі послуг експерта, арбітражного керуючого, приватного виконавця, незалежного посередника, члена трудового арбітражу, третейського судді (під час виконання цих функцій) ….

… службовій особі …

Стаття 368-3. Підкуп службової особи юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми

Стаття 368-4. Підкуп особи, яка надає публічні послуги

Стаття 369. Пропозиція, обіцянка або надання неправомірної вигоди службовій особі

Кому надається або буде надана неправомірна вигода:

… надати

1) їй (тобто, службовій особі юридичної особи приватного права) або

2) третій особі … (?)

… надати

1) йому/їй або

2) третій особі … (?)

… надати

1) їй (службовій особі) або

2) третій особі … (?)

Стаття 368-3. Підкуп службової особи юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми

Стаття 368-4. Підкуп особи, яка надає публічні послуги

Стаття 369. Пропозиція, обіцянка або надання неправомірної вигоди службовій особі

За що (за вчинення яких дій або утримання):

Стаття 368-3. Підкуп службової особи юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми

Стаття 368-4. Підкуп особи, яка надає публічні послуги

Стаття 369. Пропозиція, обіцянка або надання неправомірної вигоди службовій особі

… за вчинення зазначеною службовою особою дій чи її бездіяльність з використанням наданих їй повноважень в інтересах

1) того, хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду, або

2) в інтересах третьої особи

… за вчинення особою, яка надає публічні послуги, дій або її бездіяльність з використанням наданих їй повноважень в інтересах

1) того, хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду, або

2) в інтересах третьої особи

… за вчинення чи невчинення службовою особою в інтересах

1) того, хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду, чи

2) в інтересах третьої особи

будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища

(?) випадок:

• ось прийде до тебе … якийсь старий (третя особа),

• ти працюй як слід в її(його) інтересах, в тому числі дій строго по закону (вчинення чи невчинення працівником будь-яких дій з використанням становища)

• то я віддячу (надам неправомірну вигоду) … жебракові коло церкви (третій особі) (?!)

Поняття пропозиції та обіцянки:

Примітка 3 до ст.354 (Підкуп працівника підприємства, установи чи організації) КК. Під пропозицією у статтях 354, 368, 368-3 - 370 слід розуміти висловлення працівнику підприємства, установи чи організації, особі, яка надає публічні послуги, або службовій особі наміру про надання неправомірної вигоди, а під обіцянкою - висловлення такого наміру з повідомленням про час, місце, спосіб надання неправомірної вигоди.

Поняття підкупу ("... пропозиція чи обіцянка … надати … неправомірну вигоду, а так само надання такої вигоди …") вказує на характер взаємодії суб’єктів зазначених корупційних діянь:

• та особа, яка здійснює підкуп, своєю пропозицією, обіцянкою або наданням неправомірної вигоди схиляє службову особу або особу, яка надає публічні послуги, або працівника підприємства, установи чи організації до протиправний дій (одержання неправомірної вигоди) шляхом (не тільки протиправного?) використання свого службового становища або повноважень при вчиненні чи невчиненні певного діяння.

Інша ситуація:

(в цьому головна небезпека корупції! на мій погляд)

при одержанні неправомірної вигоди шляхом вимагання має місце протилежний за напрямком вплив – особа (службова особа або особа, яка надає публічні послуги, або працівник підприємства, установи чи організації) схиляє іншу особу до надання неправомірної вигоди, погрожуючи заподіяти шкоду її правам та/або законним інтересам.

Примітка 5 до ст.354 КК. У статтях 354, 368, 368-3 і 368-4 цього Кодексу під вимаганням неправомірної вигоди слід розуміти вимогу щодо надання неправомірної вигоди з погрозою вчинення дій або бездіяльності з використанням свого становища, наданих повноважень, влади, службового становища стосовно особи, яка надає неправомірну вигоду, або умисне створення умов, за яких особа вимушена надати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

Тому остання особа, яка надає неправомірну вигоду за таких обставин, цими діями захищає свої права та/або законні інтереси.

Вона не звільняється від кримінальної відповідальності тільки на підставі вимагання (ч.5 ст. 354 КК):

5. Особа, яка запропонувала, пообіцяла або надала неправомірну вигоду, звільняється від кримінальної відповідальності за злочини, передбачені статтями 354, 368-3, 368-4, 369, 369-2 цього Кодексу, якщо після пропозиції, обіцянки чи надання неправомірної вигоди вона - до отримання з інших джерел інформації про цей злочин органом, службова особа якого згідно із законом наділена правом повідомляти про підозру, - добровільно заявила про те, що сталося, такому органу та активно сприяла розкриттю злочину, вчиненого особою, яка одержала неправомірну вигоду або прийняла її пропозицію чи обіцянку. (?) Зазначене звільнення не застосовується у разі, якщо пропозиція, обіцянка чи надання неправомірної вигоди були вчинені по відношенню до осіб, визначених у частині четвертій статті 18 цього Кодексу.

(!) Але діяла в стані крайньої необхідності:

Стаття 39. Крайня необхідність

1. Не є злочином заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам у стані крайньої необхідності, тобто для усунення небезпеки, що безпосередньо загрожує особі чи охоронюваним законом правам цієї людини або інших осіб, а також суспільним інтересам чи інтересам держави, якщо цю небезпеку в даній обстановці не можна було усунути іншими засобами і якщо при цьому не було допущено перевищення меж крайньої необхідності.

2. Перевищенням меж крайньої необхідності є умисне заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам, якщо така шкода є більш значною, ніж відвернена шкода.

3. Особа не підлягає кримінальній відповідальності за перевищення меж крайньої необхідності, якщо внаслідок сильного душевного хвилювання, викликаного небезпекою, що загрожувала, вона не могла оцінити відповідність заподіяної шкоди цій небезпеці.

Таким чином, 2 варіанта звільнення від відповідальності (для того, хто пропонує, обіцяє, надає):

• на підставі положень ч.5 ст. 354 КК (до отримання з інших джерел інформації про цей злочин органом, службова особа якого згідно із законом наділена правом повідомляти про підозру, - добровільно заявила про те, що сталося, такому органу та активно сприяла розкриттю злочину, вчиненого особою, яка одержала неправомірну вигоду або прийняла її пропозицію чи обіцянку)

• на підставі положень ст.ст. 39, 40 КК (якщо відносно неї було вимагання, визначення кого надане у примітка 5 до ст.354 КК)

Стаття 40. Фізичний або психічний примус

1. Не є злочином дія або бездіяльність особи, яка заподіяла шкоду правоохоронюваним інтересам, вчинена під безпосереднім впливом фізичного примусу, внаслідок якого особа не могла керувати своїми вчинками.

2. Питання про кримінальну відповідальність особи за заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам, якщо ця особа зазнала фізичного примусу, внаслідок якого вона зберігала можливість керувати своїми діями, а також психічного примусу, вирішується відповідно до положень статті 39 цього Кодексу.

кваліфікуючі обставини (такі самі):

Стаття 368-3. Підкуп службової особи юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми

2. Ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб чи організованою групою, - …

Стаття 368-4. Підкуп особи, яка надає публічні послуги

2. Ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб чи організованою групою, - …

Стаття 369. Пропозиція, обіцянка або надання неправомірної вигоди службовій особі

2. Діяння, передбачені частиною першою цієї статті, вчинені повторно, - …

3. Діяння, передбачені частиною першою або другою цієї статті, якщо неправомірна вигода надавалася службовій особі, яка займає відповідальне становище, або вчинені за попередньою змовою групою осіб, - …

4. Діяння, передбачені частиною першою, другою або третьою цієї статті, якщо неправомірна вигода надавалася службовій особі, яка займає особливо відповідальне становище, або вчинені організованою групою осіб чи її учасником, - …

Соціальна обумовленість:

1) провокація означає штучний виклик вчинення зазначених у ч. 1 ст. 370 КК дій (пропонування, обіцянка, надання ↔ прийняття пропозиції, обіцянки, одержання неправомірної вигоди), яких не було б у разі відсутності провокації;

2) службова особа здійснює такий штучний виклик:

а) за початковою редакцією ст. 370 КК – шляхом створення обставин і умов, які існують зовні і зумовлюють вчинення іншою особою злочинних дій після і внаслідок усвідомлення нею цих обставин і умов (об’єктивних факторів);

б) за ст. 370 КК в редакції Закону України від 12 лютого 2015 р. № 198-VIII – шляхом підбурення іншої особи;

3) обов’язковою ознакою суб’єктивної сторони провокації є мета – потім викрити злочинні дії спровокованої особи.

Об’єктивна сторона:

лише активна форма поведінки – дія 

 дії службової особи з підбурення особи на

• пропонування, обіцянку, надання неправомірної вигоди або

• прийняття пропозиції, обіцянки чи одержання такої вигоди

вважається закінченим:

з моменту вчинення зазначеного у ст. 370 КК діяння

(за чинною редакцією –

з моменту вчинення дій з підбурення)

Відмінності:

провокація підкупу (ст.370 КК) ↔

↔

Стаття 368. Прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою

Стаття 368-3. Підкуп службової особи юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми

Стаття 368-4. Підкуп особи, яка надає публічні послуги

Стаття 369. Пропозиція, обіцянка або надання неправомірної вигоди службовій особі

За попередньою редакцією ст. 370 КК відмінності виглядали наступним чином:

1) провокація підкупу може вчинюватися щодо будь-якої особи, в тому числі тієї, у якої вже виник умисел на вчинення злочинних дій, однак є перешкоди в його реалізації;

2) вплив на іншу особу здійснюється виключно шляхом створення умов і обставин як зовні існуючих факторів впливу;

3) відсутність взаємної поінформованості щодо спільної участі у вчиненні злочину (так званого двостороннього суб’єктивного зв’язку), обов’язкової для співучасті;

4) визнання злочину закінченим незалежно від того, чи вчинила спровокована особа злочинні дії.

За редакцію ст.370 КК згідно до Закону України від 12 лютого 2015 р. № 198-VIII відмінності виглядають наступним чином:

1) «підбурювання» ≠ різновид співучасті (ч. 5 ст. 27 КК), а окремий вид дій, які утворить об’єктивну сторону закінченого злочину

пояснення:

при співучасті дії підбурювача є результативними, оскільки в ч. 4 ст. 27 КК йдеться про дії, якими підбурювач схилив іншого співучасника до вчинення злочину

2) за наявності у вчиненому особою діянні ще й ознак співучасті вчинене додатково кваліфікується за ст. 27 та статтею 368, 368-3, 368-4 або 369 КК

(див. також п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про хабарництво» від 26 квітня 2002 р. № 5).

Суб’єктивна сторона:

прямий умисел +

+ мета (викрити того, хто пропонував, обіцяв, надав неправомірну вигоду або прийняв пропозицію, обіцянку чи одержав таку вигоду)

Суб’єкт — спеціальний - службова особа як публічного, так і приватного права (частини 3 і 4 ст. 18 КК),

за ч. 2 ст. 370 КК:

2. Те саме діяння, вчинене службовою особою правоохоронних органів, -

розглядали щодо ст. 365 КК

Закон України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» від 23 грудня 1993 року № 3781-ХІІ

Відмежування:

провокація підкупу (ст.370 КК) ↔

↔

від правомірних дій щодо викриття одержання службовою особою або особою, яка надає публічні послуги, неправомірної вигоди шляхом вимагання

1) відсутній склад злочину у діях особи, яка у зв’язку з вимаганням у неї неправомірної вигоди, перш ніж її надати, звернулась до органів влади з метою викрити того, хто вимагає (див. п. 22 ППВСУ «Про судову практику у справах про хабарництво» від 26 квітня 2002 р. № 5); але чи не було це вірним тоді, коли звільнення пов’язувалося з вимаганням?

2) здійснення самих дій щодо викриття вимагача повинно відбуватися з дотриманням вимог Конституції України та приписів КПК України (у межах слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій).

Кримінально-правова оцінка дій особи, спровокованої на вчинення підкупу працівником правоохоронного органу:

1) особа, яка запропонувала, пообіцяла чи надала неправомірну вигоду, або яка прийняла пропозицію, обіцянку чи одержала неправомірну вигоду внаслідок провокації зі сторони іншої особи, підлягає кримінальній відповідальності, тобто

вчинення злочинних дій особою, спровокованою на це іншою особою, не виключає кримінальної відповідальності спровокованої особи;

2) однак, якщо особа була спровокована працівником правоохоронного органу, то це унеможливлює відповідальність спровокованої особи у зв’язку з порушенням працівником правоохоронного органу →

• ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (тобто права особи на справедливий суд)

• приписів ч 2 ст. 19 Конституції України (Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України)

• ч. 3 ст. 271 КПК України

ст.271 КПК України:

3. Під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття,

допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв,

або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем.

Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Що стосується порушення положень ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (тобто права особи на справедливий суд)

Порушення у формі «Використання доказів, отриманих незаконно або у порушення прав, що надаються Конвенцією»

1. Конвенція не визначає правил щодо належності та допустимості доказів → відсилає до національного законодавства

• Шенк проти Швейцарії (Schenk v. Switzerland), п.п. 45–46 (Application no. 10862/84,12 July 1988)

• Хеглас проти Чешської Республіки (Heglas v. the Czech Republic), п. 84 (1 березня 2007 р.)

Порушення Конвенції у формі «Провокація»

1. Суд визнає, що органам влади необхідно використовувати особливі методи розслідування, особливо у справах щодо організованої злочинності та корупції.

У зв’язку з цим Суд визнає, що використання таких особливих методів розслідування, як агентурні методи, само по собі не порушує право на справедливе судове розслідування.

Але через наявність ризику підбурювання з боку поліції під час використання таких методів, їх використання повинно бути обмежено чіткими рамками

Раманаускас проти Литви [БП] (Ramanauskas v. Lithuania [GC]), п.51, Application no. 74420/01, 5 February 2008)

2. Право на справедливе відправлення правосуддя займає настільки тверду позицію в демократичному суспільстві, що його неможливо приносити в жертву заради доцільності

Раманаускас проти Литви [БП] (Ramanauskas v. Lithuania [GC]), п.53, Application no. 74420/01, 5 February 2008)

У зв’язку з цим Суд підкреслив, що поліція має право діяти під прикриттям, але не має права підбурювати до вчинення злочину

Худобин проти Росії (Khudobin v. Russia),

п. 128 (Application no. 59696/00,

26 October 2006, FINAL 26/01/2007)

3. Для того, щоб переконатися, чи було реалізоване право на справедливе судове розслідування у справі з участю секретних агентів, Суд у першу чергу розглядає питання, чи мала місце провокація («тест підбурювання по суті») і у випадку позитивної відповіді, чи міг би заявник отримати захист від провокацій у національних судах

Банникова против России (Bannikova v. Russia), п.п. 37 та 51, Application no. 18757/06, 4 November 2010, FINAL 04/02/2011

Якщо дії агента, незалежно від того, чи був він найнятий державою або приватною особою, яка надає допомогу органам влади, являють собою провокацію та доказ, отриманий внаслідок таких дій, було використано проти заявника у кримінальному провадження, Суд визнає порушення п.1 ст.6 Конвенції

Раманаускас проти Литви [БП] (Ramanauskas v. Lithuania [GC]), п.73, Application no. 74420/01, 5 February 2008)

Незалежна оцінка факту підбурювання

Суд визнав підбурювання

(терміни «провокація», «підбурювання з боку поліції» та «агенти-провокатори» вживаються як взаємозамінні у практиці Суду)

у противагу законному розслідуванню під прикриттям

як ситуацію, коли співробітники поліції або сил безпеки або інші особи, які діють на підставі наданих їм вказівок, не обмежуються тільки розслідуванням кримінально-караних діянь переважно у пасивній формі, але здійснюють вплив на суб’єкта з метою спровокувати його на вчинення злочину, який не міг бути вчиненим у протилежному випадку, з метою встановити можливість вчинення правопорушення і, таким чином, надати докази та почати кримінальне переслідування

Раманаускас проти Литви [БП] (Ramanauskas v. Lithuania [GC]), п.55, Application no. 74420/01, 5 February 2008)

Тейшейра де Кастро проти Португалії (Teixeira de Castro v. Portugal) (44/1997/828/1034) 9 June 1998

• заявник раніше не мав судимостей

• раніше він не був відомий органам поліції

• кількість вилучених наркотиків не перевищувала кількості, яку запросили у нього співробітники поліції під прикриттям

→ дії агентів виходили за межі діяльності таємних агентів, так як вони підбурювали до вчинення правопорушення

→ ні що не вказувало на те, що без їх втручання все рівно було би вчинене певне правопорушення

Чи не було примушено особу до вчинення правопорушення?

Поведінка, яка розглядається в якості примушування:

• прояв ініціативи щодо встановлення контакту за відсутності будь-якої попередньої підозри (Барк Хун против Турции (Burak Hun v. Turkey), пункт 44) (Requête no 17570/04)15 décembre 2009 DÉFINITIF 15/03/2010

• повторювання пропозиції, не зважаючи на повну відмову особи

• настирливе підбурювання (Раманаускас проти Литви [БП] (Ramanauskas v. Lithuania [GC]), п.55, Application no. 74420/01, 5 February 2008)

• пропозиція збільшення ціни проти звичайної середньої (Малининас против Литвы (Malininas v. Lithuania), пункт 37 (Application no. 10071/04), 1 July 2008)

•

• звернення до співчуття шляхом згадування симптомів наркотичної абстиненції (Ваньян против России (Vanyan v. Russia), пункты 11 и 49) (Application no. 53203/99), 15 December 2005 FINAL 15/03/2006

Чи є представники держави такими, що приєдналися або проникли у злочинну діяльність, на противагу ініціюванню останньої?

• Милиниене против Литвы (Miliniene v. Lithuania) (Application no. 74355/01)

24 June 2008 FINAL 24/09/2008

• Секвейра против Португалии (Sequieira v. Portugal (dec.)), 73557/01, 06/05/2003

• Компания «Еврофинаком» против Франции (Eurofinacom v. France (dec.) 58753/00, 07/09/2004

Спосіб, в який була почата та здійснена поліцейська операція під прикриттям, має значення під час оцінки того факту, чи мала місце провокація по відношенню до заявника.

Відсутність чіткої та передбачуваної процедури видачі дозволу, використання та контролю застосування слідчого метода сприяють висновку про те, що вказані дії являють собою провокацію

Тейшейра де Кастро проти Португалії (Teixeira de Castro v. Portugal) (44/1997/828/1034) 9 June 1998