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Reseña histórica. La mediación es una institución muy antigua que venía siendo practicada desde tiempos inmemoriales así tenemos, por ejemplo, que en la China milenaria, la filosofía de Confucio dictaminaba que la principal forma de resolver conflictos no era la violencia o coacción sino la mediación que ayudaba a la persuasión moral y a una armónica vida entre las personas.
También era conocida por las culturas griega, como lo dejamos explicado, y en la cultura romana en donde existían una amplia gama de personajes que se ocupaban de la solución de las divergencias como los internuncius, intercessor, philantropus, interpolator, conciliator, interlocutor, interpres, y el mediator.
las definiciones de mediación son muchas debido a que se aplica en distintos niveles, desde los conflictos internaciones hasta las relaciones más íntimas y familiares, y en diversas materias (escolar, comunitaria, limítrofe, penal, civil, comercial, etc.), razón por la cual no existe consenso entre los distintos autores respecto de la naturaleza, los fines, el contenido y sobre todo del establecimiento de un “procedimiento” de mediación.
“Mediación es el proceso de comunicación entre partes en conflicto con la ayuda de un mediador imparcial, que procurara que las personas implicadas en una disputa puedan llegar, por ellas mismas, a establecer un acuerdo que permita recomponer la buena relación y dar por acabado, o al menos mitigado, el conflicto, que actúe preventivamente o de cara a mejorar las relaciones con los demás”.
“La mediación, con su capacidad para promover el crecimiento moral a través de la revalorización y el reconocimiento, representa una oportunidad de expresar en concreto esta nueva visión relacional. Ciertamente, este potencial es lo que desde el principio atrajo a muchos individuos. La mediación era atractiva, no porque la resolución e el arreglo fuesen buenos intrínsecamente y el conflicto fuese malo, sino a causa del modo en que la mediación permitía que las partes en disputa se comprendiesen a sí mismas y se relacionasen una con otra a través y en el marco del conflicto”.
La doctrina ha establecido distintas clases de mediación, más o menos complejas y estructuradas, no obstante aquello realizaremos una clasificación en función de la regulación existente en nuestro país, sin desconocer por supuesto la utilidad de las otras clasificaciones.
Para ello tomamos en cuenta la existencia de un conflicto judicializado, esto es un conflicto que ha sido sometido a la decisión de los jueces de la jurisdicción ordinaria.
Se toma en cuenta para efectos de esta clasificación el Principio de Voluntariedad, es decir si existe un relajamiento a dicho principio y en consecuencia si la mediación se torna o no en obligatoria:
En esta categoría se toma en cuenta la materia de la disputa a ser resuelta y en consecuencia tenemos:
Para este efecto se toma en cuenta si la mediación es realizada por una persona como mediador independiente o por una institución, pública o privada, autorizada para el efecto, y en tal virtud tenemos:
En los estados constitucionales pasamos del paradigma positivista al paradigma postpositivista, del impero de la ley al impero de la constitución, por esa razón el derecho está configurado por principios y por reglas.
La mediación es un procedimiento voluntario. En este punto la doctrina es uniforme y coincidente, salvo cuando se refiere a la aplicación de la mediación penal.
En consecuencia, como hablamos del principio de voluntariedad en mediación hablamos de una manifestación de la voluntad, libre y espontánea, no coaccionada de las partes en disputa, para utilizar dicho mecanismo y someter su conflicto a conocimiento de un mediador.
En la mediación este principio se manifiesta en varios momentos:
• Un primer momento es la posibilidad cierta y real de escoger el mecanismo de solución de disputas, es decir cada persona tiene la posibilidad de solucionar sus diferencias utilizando la mediación, cualquier otro MASC o también la jurisdicción ordinaria.
• Un segundo momento constituye la facultad que tienen los contendientes a elegir el mediador que los asista en la resolución de sus diferencias. En nuestro país, aunque se ha vuelto una práctica recurrente por parte de los centros de mediación el hecho de que sea este ente quien designe al mediador que ayudará a la gestión del conflicto, la posibilidad de que la o las partes lo designen no está prohibida por norma alguna, por manera que debe permitirse, cuando así se lo requiera, la selección del mediador.
• Un tercer momento tiene que ver con la posibilidad de comparecer o no a las sesiones de mediación y de retirarse en cualquier momento de la mediación si así lo desea la o las partes en disputa, sin que ello implique perjuicio alguno para quien abandona el procedimiento.
Bajo este principio se enfatiza de que en la mediación no pueden dejarse de respetar los derechos fundamentales, garantías básicas ni el orden público, que se encuentran previstos y regulados expresamente por el sistema jurídico.
Este principio lo encontramos regulado en las Resoluciones 138-2014 y 209-2013 dictadas por el Consejo de la Judicatura, lo cual evidentemente implica un parámetro de acción del mediador y un avance en materia de protección de los derechos y garantías de las partes en conflictos que debería ser emulada por el resto de entidades que aplican este mecanismo.
Es importante indicar que los centros de mediación prestan a la colectividad una forma de servicio público por expresa disposición del Art. 17 del COFJ, lo cual configura un sistema de mediación mucho más complejo debido a la aplicación de los principios constitucionales informadores del servicio público previstos en el Artículo 227: obligatoriedad, generalidad, uniformidad, eficiencia, responsabilidad, universalidad, accesibilidad, regularidad, continuidad y calidad.
El nuevo paradigma de funcionamiento de los centros de arbitraje y mediación, es necesario que las responsabilidades de dichos centros estén completamente determinadas ya que las funciones que cumplen son importantísimas sobre todo si consideramos que su actuación tiende a resolver la conflictividad social y corregir la desintegración social, como parte integrante de un sistema complejo de administración de justicia.
Está regulada en el artículo 54 de la Ley de Arbitraje y Mediación.
La confidencialidad es una condición sine qua non para el adecuado funcionamiento del sistema de mediación, pues gracias a ella se puede obtener un grado alto de confianza entre las partes y como consecuencia de ello una comunicación sincera y franca que facilite la solución de los desacuerdos, pues confían en que el mediador no podrá ser llamado como testigo en un eventual proceso en la jurisdicción ordinaria.
Ahora bien la confidencialidad no puede predicarse respecto del Acta de Mediación, en la que constan los acuerdos construidos por la partes, y ello obedece a que dicho documento configura, desde el punto de vista de la protección jurídica de los acuerdos, un título ejecutivo o título de ejecución que eventualmente puede ser sometido a la vía de ejecución en la que se pondrá en funcionamiento el derecho a la tutela judicial efectiva de la parte perjudicada por el incumplimiento.
La confidencialidad, por otro lado, es un derecho que puede ser renunciado, pero para que proceda dicha renuncia se ha de contar con el acuerdo de las partes en conflicto. Para dicho efecto consideramos necesario que se suscriba el correspondiente acuerdo de confidencialidad, o de renuncia a este, a fin de establecer los aspectos que se han consignado en este epígrafe, en salvaguarda del mediador y las partes que intervienen en el procedimiento de mediación.
El sistema de mediación, por el contrario, aunque posee una elemental estructura normativamente diseñada, tiene una capacidad adaptativa que responde a las particularidades de cada caso llegando al punto mismo de adecuar su procedimiento a las necesidades de las partes en disputa, quienes pueden diseñar el mismo en aras de conseguir la solución al conflicto, puesto que ni la Ley de Arbitraje y Mediación vigente, ni ninguna otra, han diseñado procedimiento alguno para la mediación, en tal virtud, las partes son libres de la configuración procedimental.
Hace relación estricta al mediador. Según este principio el mediador debe actuar sin prejuicios ni favoritismos personales que puedan afectar a los mediados, de manera que a lo largo del procedimiento de mediación el mediador debe verificar en todo momento el derecho fundamental a la igualdad de los mediados.
También tiene que ver con el mediador, aunque desde este principio se valora la inactividad de aquel permitiendo que sean los mediados los que construyan directamente su propio acuerdo, los que lleven adelante su composición del conflicto, según su criterio de justicia, en base a su autonomía de la voluntad; y, que, en consecuencia, el actuar del mediador se limite exclusivamente a conducir el procedimiento de mediación, a facilitar el diálogo y la comunicación, pero no a inducir a los acuerdos ni mucho menos a desarrollar una actuación propositiva.
Implica por lo tanto que la particular visión del conflicto que tiene el mediador, no le está permitido imponer, sugerir o proponer fórmulas de solución al desacuerdo, pues son las partes mediadas las que deben llegar a construir por sí mismas, si su voluntad así lo determina, los acuerdos. Es decir, su participación, es menos activa con respecto a la conciliación, en la cual el facilitador o conciliador si puede proponer fórmulas de solución al diferendo.
La mediación ha alcanzado un nivel muy alto llegando a constituirse actualmente en un mecanismo disciplinante de la sociedad tendiente a evitar disonancia generada por el conflicto y, adicionalmente, en un mecanismo de control social destinado a preservar el orden en la sociedad.
Este trasuntar amplio y complejo de la mediación requiere de la implementación normas mínimas de calidad que nos den a conocer cómo se desarrolla el sistema, en la práctica cotidiana, y si el diseño normativo responde a las necesidades y requerimientos sociales, pues la eficacia y eficiencia son elementos claves a la hora de valorar el servicio prestado.
Por ello se requiere tomar muy en cuenta aspectos como el debate contradictorio; la legalidad; la independencia o imparcialidad; la transparencia; el respeto del derecho; la libertad; y, la representación por un defensor técnico o asistencia letrada, que son cuestiones muy importantes que deben ser adecuadamente estudiadas.
Adicionalmente a ello debe tomarse en cuenta otros aspectos como son: el trato al usuario, la puntualidad en la realización de audiencias, la capacitación continua y evaluación de los mediadores, la capacitación a los terceros que apoyan el proceso de mediación, las instalaciones, la preparación académica de los mediadores, las prácticas empleadas por los mediadores (a los procesos de comunicación, participativo y resolutivo), etc., los cuales contribuyen a una adecuada eficacia y eficiencia del sistema.
En el proceso de mediación se utilizan varias técnicas para resolver los conflictos así tenemos las siguientes:
Es una técnica de negociación, no de mediación, desarrollada por Robert Fisher, William Ury y Bruce Patton en 1996, en su famosa obra “Sí... ¡de acuerdo! Cómo negociar sin ceder”, la cual ha sido utilizada para solucionar los conflictos con gran éxito. La razón por la que se ha puesto especial énfasis en un libro de negociación se debe a que la mediación, palabras más, palabras menos, es un proceso de negociación asistida por un mediador. De allí que el impacto que tuvo la obra de los autores en referencia haya marcado un antes y un después en la mediación y por supuesto también en el área de las negociaciones.
Esta técnica se basa en la negociación por principios o méritos y no en la negociación por posiciones, para ello ha de prestarse atención a cuatro cuestiones fundamentales:
a.- Las personas;
b.- Los intereses;
c.- Las opciones; y,
d.- Los criterios.
En cuanto al primero, la técnica dice que es importante separar a las personas del conflicto, pues ellas siempre tienen una visión subjetiva del mismo, de allí que es importante tomar en cuenta la comunicación, los sentimientos y las emociones de las partes. En tratándose de la segunda cuestión, se establece que la negociación debe fundamentarse en los intereses, en el por qué del conflicto. En cuanto a la tercera cuestión, es importante la imaginación para aumentar las opciones de solución al diferendo, es lo que se conoce como “agrandar el pastel” para que las opciones no se vean mermadas; y, finalmente, la cuarta cuestión, refiere a la existencia de criterios objetivos que sustenten el acuerdo.
Fue desarrollado por los autores Bush y Folger y tiene como objetivo transformar el conflicto para que las partes mediadas puedan vivir él. Se trata de una visión positivista del conflicto pues este genera nuevas oportunidades. La transformación se la consigue mediante la revalorización o reconocimiento (empowerment) de la otra parte a quien se considera también como un igual, como una persona o prójimo, es decir que recobra especial interés el protagonismo que tienen las partes en conflicto, que son en definitiva los titulares del mismo y los responsables de su actuar, por ello la disputa es considerada como una oportunidad para la transformación y cohesión de la sociedad.
Creado por la autora Sara Cobb en el cual se compagina la técnica de Harvard y de la negociación transformativa con aportes de la psicología, la teoría de sistemas y la cibernética. En esta se procura abiertamente el diálogo para establecer las verdaderas causas del conflicto, por ello es importante analizar y valorar las expresiones, verbales y no verbales, de los mediados pero también otorgar un lugar legítimo a los mediados quienes deben reflexionar sobre el diferendo.
Esta técnica se basa en el fortalecimiento de las diferencias pues los mediados llegan con un desorden que debe ser incrementado hasta un grado determinado, pues el caos existente en la percepción individual del conflicto generaría alternativas de solución al mismo. El mediador, por su parte, debe lograr que las partes, legitimadas con su actuar protagonista en la escena negociadora, construyan una historia alternativa del conflicto presentado, para que ellas puedan apreciar otros puntos de vista y puedan consensuar una respuesta al mismo. Se prioriza las relaciones intersubjetivas de las partes y la respuesta al conflicto no es lo fundamental
A la re-mediación se la puede definir como un nuevo procedimiento de mediación, que recae sobre los acuerdos existentes en un Acta de Mediación, o sobre determinadas circunstancias que hacen necesario una nueva intervención del mediador, de manera que los acuerdos logrados en la primera Acta de Mediación pueden ser modificados o consignados en una nueva acta
Su existencia se hace necesaria por cuanto los mediadores y las partes, igual que los jueces, son seres humanos que pueden cometer errores en la construcción de los acuerdos, sobre todo si desconocen el campo jurídico, de allí la necesidad de dotar al sistema de una posibilidad de corrección de las incongruencias que puedan aparecer; y, aún más, configura una vía adicional tendiente a evitar la judicialización del cumplimiento del acuerdo, cuando.
La Ley de Arbitraje y Mediación[90] ecuatoriana ha dispuesto que sean los centros de mediación los encargados de emitir la autorización para habilitarse como mediador previo el cumplimiento a los requisitos consignados en sus reglamentos de funcionamiento, los cuales deben prever cursos de formación teórico prácticos de al menos 120 horas (incluidas 40 horas prácticas o diez casos) o pasantías recibidas por el aspirante.
La preparación profesional del mediador responde además al régimen de responsabilidades a las que se ve sometido pues su actuar no es libre: también, al igual que al juez, le corresponde dar cumplimiento a las normas jurídicas que regulan su actuación, está sometido a códigos de conducta o normas deontológicas que le imponen el cumplimiento de valores morales y éticos; deben ser evaluados para verificar la calidad de sus intervenciones y deben recibir capacitación continua para actualizar sus conocimientos con el fin de que el sistema sea un servicio público eficiente, eficaz y de calidad.
Debemos considerar en primer lugar la actuación de esa tercera persona que es el conciliador o facilitador y el mediador: mientras la labor del primero es mucho más activa, pues a él le está permitido intentar fórmulas de solución al conflicto sin que ello implique el cometimiento de prevaricato o constituya causal de recusación o falta disciplinaria, es decir conduce la gestión del conflicto, al mediador solamente le está permitido, por definición conceptual, que su participación sea tendiente al restablecimiento de la comunicación errada o defectuosa entre los contrincantes y a la transformación del conflicto visto desde una nueva óptica que incluye el reconocimiento de su adversario como prójimo, sin que pueda proponer fórmulas de arreglo so pena de romper su imparcialidad, es decir su labor consiste en inducir a la solución, pues la solución en sí misma es construida por los mediadores.
Una vez que las partes han decido comparecer a la reunión, se dará lugar a la mediación que es la parte medular del procedimiento, pues es en esta fase se realiza la intervención del conflicto donde el mediador va utilizar toda su preparación profesional para conseguir una comunicación funcional tendiente a que las partes puedan construir acuerdo.
Una vez instalados en la sala de reuniones dispuesta para el efecto, donde se llevará la mediación, el mediador debe realizar lo siguiente:
Se refiere a la construcción de los acuerdos que las partes realizan voluntariamente, cuando a su juicio y luego de la negociación correspondiente se ha satisfecho y maximizado sus intereses. Si recordamos que el modelo Harvard de negociación establece el principio de que las partes deben ganar – ganar, la construcción del acuerdo se realizará cuando cada una de las partes sienta este “ganar”
La construcción de los acuerdos amerita una delicadísima labor pues los mismos han de ser redactados de forma clara y comprensible, estableciendo las forma en que han de cumplirse con la especificación del modo, los plazos, las fechas, el lugar donde deban cumplirse, etc., y deben ser consignados de tal forma en que se establezca la existencia de un equilibrio de las partes.