152

12 березня 2012 р. Туреччина стала першою країною, що ратифікувала Конвенцію, а вслід за нею — 31 інша країна з 2013 до 2018 років (Албанія, Андорра, Австрія, Бельгія, Боснія-і-Герцеговина, Грузія, Греція, Данія, Естонія, Іспанія, Ісландія, Італія, Кіпр, Македонія, Мальта, Монако, Нідерланди, Німеччина, Норвегія, Польща, Румунія, Португалія, Сан-Марино, Сербія, Словенія, Фінляндія, Франція, Хорватія, Чорногорія, Швеція, Швейцарія).

Конвенція набрала чинності 1 серпня 2014 року

Конвенція Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами, або Стамбульська конвенція (англ. Council of Europe Convention on preventing and combating violence against women and domestic violence; Istanbul Convention) — міжнародна угода Ради Європи щодо насильства проти жінок та домашнього на-сильства, відкрита для підписів 11 травня 2011 у Стамбулі, Туреччина.

Метою конвенції є попередження насильства, захист постраждалих та «покінчення з безкарністю злочинців».

"Небажання ратифікувати документ часто ґрунтується на неправильному розумінні та хибному тлумаченні застосування у тексті слова "гендер", - пояснюють у законодавчому органі ЄС.

Україна: підписала 07.11.2011 р., але не ратифікувала

Ст.3 Стамбульської Конвенції

с) «гендер» означає соціально закріплені ролі, поведінку, діяльність і ха-рактерні ознаки, які певне суспільство вважає належними для жінок та чоловіків;

Закон від 6 грудня 2017 р. № 2227-VIII як закон, який (за термінологією ч. 2 ст. 5 КК) установлює злочинність діяння, не має зворотної дії в часі, а тому повинен застосовуватись лише щодо дій, скоєних після набрання ним чинності (11 січня 2019 р.)

треба дослідити попередню ред. ст.152 КК

ЗАКОН УКРАЇНИ

Про внесення змін до КК та КПК України з метою реалізації положень Конвенції Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і дома-шньому насильству та боротьбу з цими явищами

від 6 грудня 2017 р. № 2227-VIII

(Відомості Верховної Ради (ВВР), 2018, № 5, ст.34)

II. Цей Закон набирає чинності через рік з дня його опублікування, крім підпункту 3 пункту 1 розділу I цього Закону (щодо статті 67 Кримінального кодексу України), який набирає чинності з дня, наступного за днем опублікування цього Закону

природній спосіб:

який веде до запліднення? або

певна поза (хто її санкціонує)?

раніше: ст.153 КК – насильницьке задоволення статевої пристрасті неприро-дним способом

сьогодні його прибрали, але

Стаття 155. Статеві зносини з особою, яка не досягла шістнадцятирічного віку

1. Природні або неприродні статеві зносини з особою, яка не досягла шістнадцятирічного віку, вчинені повнолітньою особою, -

з одного боку – всі способи підходять під кваліфікацію, на що їх позначати

з іншого боку – в обвинувальному акті, судовому рішенні необхідно вказати конкретно

Дудоров О.О. Злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи (основні положення кримінально-правової характеристики) : практ. порадник / О.О. Дудоров; МВС України, Луган. держ. ун-т внутр. справ ім. Е.О. Дідоренка. –Сєвєродонецьк : РВВ ЛДУВС ім. Е.О. Дідоренка, 2018. – 92с.

Світові тенденції розвитку кримінального законодавства про відповідальність за статеві злочини:

• лібералізації (проявляється, зокрема, у декриміналізації перелюбства, зваблювання, добровільного мужолозтва)

• усунення гендерної нерівності,

• посилення кримінально-правової охорони дітей від різних форм сексу-ального насильства і сексуальної експлуатації

Родовий об’єкт: статева свобода і статева недоторканість особи

• зґвалтування (ст. 152 КК);

• сексуальне насильство (ст. 153 КК);

• примушування до вступу в статевий зв’язок (ст. 154 КК);

• статеві зносини з особою, яка не досягла шістнадцятирічного віку (ст. 155 КК);

розбещення неповнолітніх (ст. 156 КК).

• злочини, вчинюваними на сексуальному ґрунті →

▪ наруга над тілом померлого,

▪ крадіжка речей фетишистом,

▪ жорстоке поводження з тваринами,

▪ ексгібіціонізм у громадському місці (хуліганство),

▪ умисне вбивство поєднане із зґвалтуванням або сексуальним насильством (п.10 ч.2 ст.115 КК тощо)

Сферу сексуальних відносин зачіпають й інші злочини (тобто, перехрещення об’єктів):

• посягання на моральність (статті 301–303 КК) →

при цьому примушування до зайняття проституцією (ч. 1 ст. 303 КК) є спорідненою з примушуванням до вступу в статевий зв’язок (ст. 154 КК) формою злочинного порушення саме статевої свободи особи, адже від цього злочину передусім страждає статева свобода особи, тоді як моральність є лише його додатковим об’єктом

• додатковий безпосередній об’єкт:

злочини, відповідальність за які встановлена іншими нормами, а не тими, що об’єднані в розділ IV Особливої частини КК (зазначене стосується, наприклад, передбаченої ст. 149 КК торгівлі людьми, вчинюваної з метою сексуальної експлуатації)

Якщо ст. 153 КК є цілком гендерно симетричною (суб'єкт злочину і потерпіла особа можуть бути будь-якої статі),

то у ст. 152 КК суб’єкт більше схиляється до особи чоловічої статі (гендерна нерівність, але у іншій бік)

Стаття 152. Зґвалтування (чинна ред.)

1. Вчинення дій сексуального характеру, пов’язаних із вагінальним, анальним або оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій або будь-якого іншого предмета, без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування) -

карається позбавленням волі на строк від трьох до п’яти років.

Стамбульська конвенція

здійснення без згоди, вагінального, анального або орального проникнення сексуального характеру в тіло іншої особи з використанням будь-якої частини тіла або предмета

ч.1 ст.152 КК

Вчинення дій сексуального характеру, пов’язаних із вагінальним, анальним або оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій або будь-якого іншого предмета, без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування)

статева недоторканість особи – охоронюваний законом стан, за якого забороняється вступати в сексуальні контакти з особою, яка з певних причин (наприклад, через недосягнення відповідного віку або наявність психічної хвороби) не є носієм статевої свободи

статева недоторканість [поняття абсолютне] означає, що певні інтереси недоторканої особи за жодних умов не можуть бути порушені іншим суб’єктом, а вчинені щодо неї сексуальні дії визнаються кримінально караними

Основний безпосередній об’єкт зґвалтування

(ст. 152 КК):

[залежно від того, хто є потерпілим]

статева свобода – право особи самостійно обирати собі партнера для сексуального спілкування, форму такого спілкування і не допускати у цій сфері будь-якого примусу

доросла і психічно здорова людина сама визначає, з ким і в який спосіб вона задовольнятиме свої сексуальні потреби

доросла (у контексті КК) - особа, якій виповнилось 16 років, а не особа, яка досягла визначеного СК шлюбного віку

додатковий об’єкт:

• належний фізичний і психічний розвиток неповнолітніх,

• тілесна і психічна недоторканість,

• честь і гідність особи.

Потерпілою особою від зґвалтування може бути особа як жіночої, так і чоловічої статі

(all gender?).

Зґвалтування у шлюбних відносинах:

• шлюб не вважається автоматичним свідченням згоди особи на сексуальне спілкування за будь-яких обставин

Туреччина Термінологія обмежується поняттям сексуального насильства. Покарання — від 7 до 18 років. Сексуальне насильство у шлюбі стало протизаконним лише 2005 року. З 2004-го із законів вилучено посилання на звичаї, цнотливість, пристойність тощо. За опитуванням 2003 року, 33 % поліцейських погодилися, що «окремі жінки заслуговують зґвалтування»; суттєвий віктімблеймінг.

Сінгапур Зґвалтування у шлюбі не є злочином. Законодавче означення зґвалтування вузьке, проте покарання однакове і для «інших видів проникнення сексуального характеру» — до 20 років ув’язнення. Тільки 50 % заяв про зґвалтування завершуються вироками.

Афганістан За законом не зґвалтування є злочином, а секс поза шлюбом. Тому покарання (до 15 років ув’язнення) призначається саме за це і його може отримати і сама жертва (є реальні приклади). За місцевими звичаями статеві стосунки поза шлюбом караються смертю.

Чилі Законодавче означення зґвалтування вузьке. Покарання — від 5 до 15 років ув’язнення. До 2004 р. вік статевої згоди був 12 років. Зґвалтування у шлюбі є злочином з 1999 року. Жертви зґвалтування не мають права на аборт. На розгляді Сенату є закон про дозвіл абортів при зґвалту-ванні.

Чехія Законодавче означення зґвалтування до-сить широке. Покарання — від півроку до 18 років ув’язнення. У 2015 році третина населення підтримувала віктімблеймінг.

Мальдіви Законодавче означення зґвалтування ву-зьке. Зґвалтування у шлюбі не вважається злочином. Секс поза шлюбом заборонено, саму жертву може бути засуджено. Максимальне покарання за зґвалтування — смертна кара. Заяв про зґвалтування дуже мало, мало вироків. Через консервативні тради-ції жертви не повідомляють про зґвалтування.

Данія Законодавче означення зґвалтування вузьке. У 2013 році шлюб нарешті перестав вважатися виправданням зґвалтувань. Покарання за зґвалтування — максимум 8 років (12 за обтяжувальних обставин).

Відсутність вимоги отримати чітку згоду на секс («так») веде до виправдання злочинців і критики з боку правозахисників.

Естонія Законодавче означення зґвалтування дуже широке. Покарання за зґвалтування — від 1 до 5 років (до 15 років за обтяжувальних обставин). Жертва має довести застосування сили чи неспроможність опиратися.

Зімбабве Законодавче означення зґвалтування вузьке. Мінімального покарання не встановлено, максимальне — довічне ув’язнення. Є міф, що секс із незайманою лікує від СНІДу. Близько 70 % жертв у віці 11–16 років.

хрестоматійний приклад → вирок за зґвалтування чоловіком своєї дружини, винесений у 1992 р. у Мюнхені (ФРН) «… шлюб – це не магазин самообслуговування із задоволення сексуальних потреб; на вступ у статеві зносини потрібна згода і чоловіка, і дружини …» протилежний (сексистський) підхід:→ головними послугами, що їх у шлюбі надає жінка, є секс і народження дітей, а тому коли жінка відмовляється надати їх своєму чоловікові, вона повстає проти самої суті шлюбу

• ст. 152 КК не містить застереження про визнання зґвалтуванням лише позашлюбного сексуального проникнення, таким чином потерпілою від розглядуваного злочину може бути також особа, яка перебуває з суб'єктом злочину у шлюбі (офіційно зареєстрованому або фактичному)

• рішення від 9 червня 2009 р., постановленому у справі «Опуз проти Туреччини», ЄСПЛ наголосив на тому, що насильство в сім’ї є не приватною чи сімейною справою, а питанням, що зачіпає суспільні інтереси, що, своєю чергою, вимагає ефективних дій з боку держави

За таких обставин дещо нелогічним виглядає віднесення (згідно із Законом від 6 грудня 2017 р. № 2227-VIII) домашнього насильства (ст. 126-1 КК) до злочинів, кримінальне провадження щодо яких здійснюється у формі приватного обвинувачення

• рішення ЄСПЛ у справі «S.W. проти Сполученого Королівства» від 22 листопада 1995 р. → зґвалтування настільки очевидно принижує люд-ську гідність, що стосунки ґвалтівника і жертви для засудження за цей злочин значення не мають

• відмова від неприйнятної ідеї подружнього імунітету проти судового переслідування за зґвалтування своєї дружини відповідає не лише ци-вілізованій концепції шлюбу, а й меті Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, суттю якої є повага до гідності і свободи людини

• більше того: зґвалтування потерпілої особи, яка перебуває з суб'єктом злочину в шлюбі, утворює кваліфікований склад злочину (ч. 2 ст. 152 КК)

не мають значення для кваліфікації вчиненого за ст. 152 КК:

• моральний аспект характеристики потерпілої особи (наприклад, вона веде безладне статеве життя),

• наявність попереднього сексуального спілкування з особою, яка вчинила зґвалтування

На сьогодні практично в усьому світі скасовано закони, згідно з якими не вважалось кримінально караним діянням зґвалтування повії чи іншої жінки «легкої» поведінки

але ще у ХХ ст. такі закони існували в Італії, США, Фінляндії

З об’єктивної сторони зґвалтування полягає

1. Вчинення дій сексуального характеру, пов’язаних із вагінальним, анальним або оральним проникненням в тіло іншої особи з використан-ням геніталій або будь-якого іншого предмета, без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування) -

карається позбавленням волі на строк від трьох до п’яти років

потенційно можливі такі конструкції:

• проникнення в тіло іншої особи;

• дії, спрямовані на проникнення;

• дії, пов’язані з проникненням.

Дії сексуального характеру –

(!) не проникнення (!), не дії ... спрямовані ...(!), але дії …, пов’язані із проникненням - вагінальним, анальним або оральним ... в тіло іншої особи (більш рання стадія злочинної поведінки)

«проникнення» - щось проникає усередину

«дії, …. з метою проникнення …» - нічого ще не проникло усередину, але вектор дій саме у цьому напрямку

«дії, пов’язані з проникненням …» - нічого ще не проникло усередину, спрямованість дій може бути будь-яка, але певні дії (які саме?) певним чином пов’язані з цим

Порівняємо:

• дії, вчинені з метою зміни меж території України (ч.1 ст.110)

• зміна меж території України

• дії, пов’язані з зміною меж території України

«зміна» - щось вже почалось відбуватися з територією України

«дії, …. з метою …» - територія ще не піддалася впливу, але спрямованість певних дій саме сюди

«дії, пов’язані …» - територія ще не піддається впливу, невідома спрямова-ність, але певні дії якось пов’язані з цим

Тобто, кримінально караним є не «використання форменого одягу», але дії, пов’язані з використанням форменого одягу або службового посвідчення

Які це дії, що пов’язані? Це - самовільне присвоєння владних повноважень або звання службової особи, поєднане із вчиненням будь-яких суспільно небезпечних діянь.

Що таке проникнення в тіло іншої особи (вагінальним, анальним або оральним), зрозуміло.

Які це дії, пов’язані з проникненням в тіло іншої особи (вагінальним, анальним або оральним)?? не є зрозумілим

Порівняємо:

Стаття 353. Самовільне присвоєння владних повноважень або звання службової особи

1. Самовільне присвоєння владних повноважень або звання службової особи, поєднане із вчиненням будь-яких суспільно небезпечних діянь, -

.....

2. Те саме діяння, пов'язане з використанням форменого одягу чи службового посвідчення працівника правоохоронного органу, -

.....

тотожні чи не тотожні ці поняття?

"проникнення", "дії з метою проникнення" та "дії, пов’язані з проникненням" - ні

чи не є такі дії ("дії, пов’язані з проникненням") певним обслуговуванням проникнення, але не ним самим?

мені здається, що вони не тотожні

але більшість науковців, в тому числі на кафедрі, вважає, що злочин є закінченим з моменту проникнення, тобто фактично ототожнюють їх

моя позиція: як це не дивно, але формально згвалтування є закінченим з моменту вчинення дій, які спрямовані на проникнення, незалежно від самого проникнення

(такий стан речей є неприйнятним і потребує змін у формулюванні ст.152 КК)

Історично-літературний приклад: «Ніс» (рос. Нос, у старій орфографії Носъ) – сатирична повість, написана Миколою Васильовичем Гоголем в 1832—1833 р.р. Надихнула Джанні Родарі на створення казки «Як збіг ніс» (Il naso che scappa); у творі Миколи Дежнева «Читаючи Гоголя» в ролі «носа» виступає чоловічий дітородний орган

спосіб: «… з використанням геніталій або будь-якого іншого предмета …»:

(але Стамбульська конвенція: «… з використанням будь-якої частини тіла або предмета …»)

1) використовувати можна певний предмет (знаряддя), відділений (-е) від цілого, або частину тіла (рука, палець, язик, статевий член;

2) геніталії людини фактично визнано самостійним предметом навколишнього світу

Q: геніталії чиї (жінки чи чоловіка?)

чи можна проникнути у тіло іншої людини, використовуючи геніталії чоловіка – так;

чи можна проникнути у тіло іншої людини, використовуючи геніталії жінки – скоріш за все – ні;

? торжество крайнього напрямку фемінізму (гендерна нерівність щодо чоловіків)?

чи можна здійснювати сексуальне проникнення в тіло іншої особи за допомогою не лише геніталій, а й іншої частини тіла людини? – так; чи можна іменувати «предметом» іншу частину тіла людини? – законодавець доводить, що так

тоді інші частини тіла теж слід визнавати самостійними предметами (ніс, палець тощо, напр., анальне проникнення за допомогою носа = згвалтування)

ч. 1 ст. 36 Стамбульської конвенції: «… використанням будь-якої частини тіла або предмета …» - краще вже таке формулювання взяти за основу

стара редакція ст. 152 КК: згвалтування – статеві зносини, якщо вони поєднані з застосуванням фізичного насильства, погрозою його застосуванням або з використанням безпорадного стану потерпілої особи

нова редакція ст. 152 КК: згвалтування – незалежно від того, чи поєднані із застосуванням фізичного насильства, погрозою його застосуванням або з використанням безпорадного стану потерпілої особи

стара редакція ст. 152 КК: згвалтування – статеві зносини [тільки природний (?) (гетеросексуальний) статевий акт (коїтус)]

нова редакція ст. 152 КК: згвалтування – вчинення дій сексуального характеру, пов’язаних із вагінальним, анальним або оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій або будь-якого іншого предмета, без добровільної згоди потерпілої особи, тобто не тільки статеві зносини

криміноутворююча ознака вказує (за винятком ч. 4 цієї ст.152) не на конкре-тний спосіб, як раніше, але тільки недобровільність – відсутність вільного волевиявлення потерпілої особи на проникнення в один із трьох її природних отворів

Примітка до ст.152 КК: Згода вважається добровільною, якщо вона є результатом вільного волевиявлення особи, з урахуванням супутніх обставин.

А це - інсинуа́ція (від лат. insinuatio, буквально — закрадливість, від лат. insinuo — проникаю) — навмисне повідомлення негативних, неправдивих відомостей (або навіть вигадок, наклеп)

У цьому рішенні ЄСПЛ надає тлумачення «примусу» не у вузькому значенні, але розуміє його як порушення принципу статевої автономії,

коли примушування – це відсутність:

• добровільності

• консенсуальних дій з боку потерпілої особи

такий підхід (прим. до ст.152) до визначення добровільної згоди спирається на позицію ЄСПЛ («концепція згоди» ):

для кваліфікації вчиненого як зґвалтування принциповим є не стільки застосування сили чи погрози її застосуванням, скільки встановлення відсутності згоди потерпілої особи на статевий контакт (рішення ЄСПЛ у справі «М.С. проти Болгарії» від 4 грудня 2003 р.)

«… без добровільної згоди потерпілої особи …» - відсутність консенсусу

але все ж таки залишається принцип презумпції невинуватості:

доводити відсутність згоди мусить сторона обвинувачення

У січні 2019 р. у ЗМІ з’явилися численні глузування про:

• обов’язкову наявність нотаріальної згоди на секс;

• ЄДР статевих актів або статевих згод:

зручна подача заяв через ЦНАП,

швидке внесення відомостей,

замовлення витягів про будь-яких суб‘єктів, відгуки

інтеграція з системою Прозоро,

система аукціонів,

за окрему плату - просування в top

побоювання щодо необґрунтованих заяв про відсутність згоди після

• розчарування в партнері або

• невиправданих очікуваннях

небажання потерпілої особи (за винятком ч. 4 ст.152 КК – «…вчинені щодо особи, яка не досягла чотирнадцяти років, незалежно від її добровільної згоди …») →

• більш менш чітко вираженим,

• явним,

• переконливим,

• таким, щоб одна особа зрозуміла, що інша не бажає сексуального проникнення в її тіло

крім того, тільки "так" означає так

Примітка до ст.152: Згода вважається добровільною, якщо вона є результатом вільного волевиявлення особи, з урахуванням супутніх обставин.

оцінний характер «супутніх обставин» (не дуже гарно)

згода особи на сексуальне проникнення в її тіло не може вважатись добровільною:

• під впливом застосування фізичного насильства,

• погрози його застосуванням,

• погрози іншого змісту (наприклад, погрози знищенням чи пошкодженням майна як потерпілої, так й іншої особи, погрози обмеженням прав, свобод чи законних інтересів потерпілої або іншої особи),

• обману (!! а якщо партнер застосував обман і повідомив, що він або вона є дитиною заможних батьків?),

• використання щодо особи її матеріальної чи службової залежності, безпорадного чи уразливого стану

Q: чи може відмова на словах, або певна фізична протидія свідчити про дійсне небажання особи?

• може сприйнятися як кокетство,

• загравання (елемент сексуальної гри) або

• прояв сором’язливості;

• особливо це стосується випадків, коли жінка спочатку дозволяє чоловіку роздягнути себе, пестити свої груди і статеві органи тощо, а потім повідомляє, що на сексуальне проникнення не погоджується

Q: чи може це вказувати на вибачливу фактичну помилку в діях суб’єкта злочину та, відповідно, відсутність складу злочину «зґвалтування».

Подібні проблеми, які були відсутні в період панування теорії формальних доказів, постають не лише в Україні.

Показовим у цьому сенсі є сумнозвісне рішення Палати лордів Англії у справі Моргана (1976 р.).

Морган та його товариші були визнані винуватими у зґвалтуванні дружини Моргана, яка вчинила ґвалтівникам відчайдушний опір. Засуджені оскаржи-ли вирок, посилаючись на те, що вони повірили Моргану, який розповів їм про те, що його дружина обожнює насильницьке примушування до сексу. Палата лордів вирішила, що засуджені добровільно помилялись, і що у них не було умислу на вчинення насильницького статевого акту, оскільки вони вважали, що жінка погоджується на статеві зносини. Таке рішення викликало лють у жіночої частини країни, на думку якої у цьому разі група суддів – чо-ловіків вирішила, що в тому разі, коли, наприклад, п’яний матрос вважає, що жінка, не дивлячись на її сльози та опір, бажає саме насильницького статевого акту, то цей суб’єкт кримінальній відповідальності не підлягатиме. Наведений приклад може розглядатись як яскравий прояв сексуальної об’єктивації, під якою розуміється процес «опредметнення» жінок, нав’язування суспільству стереотипів на кшталт «усі жінки люблять секс», «усі жінки люблять сильну руку», «жінки самі зваблюють чоловіків» .

Лейленд П. Кримінальне право: Злочин, покарання, судочинство (Англійський підхід) / Пер. з англ. П. Таращук. К. : Основи, 1996. с. 108):

між згодою та покорою є різниця: згода, відсутність якої означає зґвалтування, є покорою, однак, з цього не випливає, що покора завжди означає згоду

Два різні підходи до визначення наявності чи відсутності згоди.

Перший.

пасивна згода - не є недобровільною згодою

пасивна згода виключає кваліфікацію дій за ст. 152 КК

пасивна згода – коли особа, хоч і не бажає сексуального проникнення в її тіло, не перешкоджає цьому і не показує свою незгоду, що розцінюється іншою стороною як добровільна згода на проникнення

«Так» - це так, все інше означає «ні».

Якщо відсутнє чітке та однозначне «так», то все інше означає «ні».

Другий підхід. «Культура згоди проти культури згвалтування»

У центрі протидії сексуальному насильству висувається культура згоди. Вона виникла на противагу так званій «культурі зґвалтування», дослідженій Сьюзан Браунміллер у роботі «Проти нашої волі: чоловіки, жінки та зґвалтування» (1975).

Термін «культура зґвалтування» використовується в рамках гендерних досліджень для опису культури, в якій поширені зґвалтування й інші форми сексуального насильства (як правило, щодо жінок) і переважають правила і практики, які нормалізують сексуальне насильство.

Культура згоди пропагує девіз: «так – це так». Він передбачає, що будь-яка інша відповідь означає «ні».

Суд Швеції у 2019 р. вперше визнав чоловіка винним у зґвалтуванні за заняття сексом без явної згоди. Жінка, як стверджується у рішенні суду, була пасивною і не давала «чіткої згоди на участь у статевих актах».

Рік тому, в липні 2018 року, Швеція запровадила зміни до законодавства, згідно з якими секс без явно вираженої згоди вважається зґвалтуванням: створення двох нових злочинів – «недбале зґвалтування» (negligent rape) і недбале «сексуальне насильство» (negligent sexual abuse), максимальне покарання за які становить 4 роки тюремного ув’язнення.

Перший вирок за недбале зґвалтування був підтверджений на початку липня 2019 року Верховним Судом Швеції.

Із матеріалів суду: 27-річний чоловік був визнаний винним у недбалому зґвалтуванні жінки під час нічного перебування в її будинку. Жінка підтвердила, що дозволила йому залишитися на ніч, але ясно дала йому зрозуміти, що вона не хоче займатися сексом. Незважаючи на це, чоловік почав статевий акт. І чоловік, і жінка підтвердили, що вона була пасивною під час проникнення, і вони не розмовляли. Жінка заявила, що застигла і не знала, як реагувати, тоді як чоловік повідомив, що не був певен, що жінка прокинулася, хоча у нього склалося враження, що вона хоче займатися сексом, і він продовжував, тому що вона не сказала йому «ні».

Верховний Суд Швеції зазначив у своєму рішенні, що особа, яка піддається сексуальному втручанню проти її волі, не несе ніякої відповідальності за те, що не сказала «ні» або не висловила своє небажання іншим чином.

Як наголосив суд, той факт, що жінка і чоловік погодилися спати в одному ліжку і були одягнені лише у білизну, не означає, що жінка дала згоду на участь у статевому акті.

Призначене чоловікові покарання за недбале зґвалтування становить 8 місяців тюремного ув’язнення.

рішення ЄСПЛ «M.C. v. Bulgaria» (2003):

саме відсутність згоди, а не застосування сили, є головною ознакою сексуального насильства.

У цій справі про ймовірне зґвалтування двома чоловіками 14-річної незайманої дівчинки, суд підкреслив, що хоча у законодавчих актах європейських держав уже немає вимоги наявності доказів щодо чинення потерпілою особою фізичного опору, практика розслідування таких злочинів зводиться до того, що правоохоронці довіряють лише так званим «прямим доказам» зґвалтування (слідам насильства, покликам про допомогу тощо), а якщо таких доказів немає – особа позбавляється належного захисту та реагування з боку держави.

суд критикував органи державної влади за те, що вони не надали особливого значення уразливості осіб юного віку і особливим психологічним факторам

Адже, як свідчать психіатри та психологи, одним з різновидів реакції на зґвалтування є так званий «застиглий переляк» – психологічна реакція підкорення насильству, захисний механізм дисоціації, коли жертва відокремлює себе від власного тіла і того, що з ним відбувається

відсутність вільного волевиявлення потерпілої особи (наявність складу злочину «зґвалтування»):

• потерпіла особа не давала явної згоди на сексуальне проникнення і не чинила опір ґвалтівнику через переляк

• якщо потерпіла особа ситуацію, що склалася навколо неї (оточення її групою осіб, безлюдне місце, темна пора доби, тривале закривання в приміщенні тощо), розцінює як безвихідну та, оцінюючи свої сили, відмовляється чинити опір з тим, щоб попередити настання для себе більш тяжких наслідків

• оголошене перед початком гетеросексуального коїтусу прохання потерпілої особи використати засіб контрацепції саме по собі не може розцінюватись як свідчення добровільності її згоди на сексуальний акт.

Q: проникнення куди?

"... вчинення дій ..., пов’язаних із ... проникненням в тіло іншої особи ..."

ч. 1 ст. 152 КК не конкретизовано, до тіла якої саме особи:

• потерпілої,

• суб'єкта злочину (тому що «… іншої особи …») або

• третьої

Q: якщо ґвалтівником є жінка і вона вводить у своє тіло ерегований статевий орган чоловіка?

Але тоді також згвалтування:

• проникнення язиком до рота, в т.ч. поцілунок ?

• проникнення язиком до анусу потерпілої особи?

дії сексуального характеру, пов’язані з вагінальним, анальним або оральним проникненням в тіло іншої особи:

• незалежно від їх гетеро- або гомосексуальної спрямованості

• не саме проникнення(!), а дії, пов’язані з проникненням, в один із трьох природних отворів потерпілої особи

приклади:

• введення статевого органу чоловіка (у т. ч. неерегованого) у піхву жінки,

• проникнення рукою, пальцем, ногою або певним предметом (палицею, пляшкою, телефоном, штучним фалосом тощо)

• аногенітальний контакт чоловіка з жінкою;

• аногенітальний контакт чоловіка з чоловіком,

• орогенітальний контакт чоловіка з жінкою або чоловіка з чоловіком тощо

Втім, пальцем до рота може потрапити стоматолог, тому →

ч.1 ст.152 КК: вчинення дій сексуального характеру

дія «сексуального характеру» –

- акт, який має сексуальну конотацію (підтекст);

- не поширюється на акти, яким бракує такої конотації або відтінку (п. 190 Пояснювальної доповіді до Стамбульської конвенції)

але це – оціночне поняття

на жаль, не доводиться стверджувати про однаковість кримінально-правової охорони сфери сексуального життя чоловіків і жінок (!):

адже караність сексуального насильства поступається караності зґвалтування (ст. 152 і ст. 153 КК)

Аналіз диспозицій ст.ст. 152, 153 КК вказує на те, що сексуальні дії, вчинювані жінками щодо чоловіків, вже не визнаються зґвалтуванням - це є проявом невиправданої гендерної асиметрії (чи захищена статева свобода чоловіків нарівні зі статевою свободою жінок?)

Насильницькі дії сексуального характеру, не пов’язані з проникненням в тіло потерпілої особи, визнаються відмінним від зґвалтування сексуальним насильством (ст. 153 КК, ч. 1 ст. 36 Стамбульської конвенції)

Це стосується випадків, які за попередньою редакцією ст. 152 КК могли розцінюватись як зґвалтування чоловіка жінкою.

Ідеться про:

• сексуальне збудження чоловіка і виникнення стану ерекції його статевого органу під впливом тактильної, слухової, зорової, нюхової або смакової стимуляції з подальшим введенням ерегованого статевого органу чоловіка у піхву жінки;

• введення статевого органу чоловіка у піхву жінки шляхом його фіксації до предмета продовженої форми або шляхом здавлювання біля кореня тощо

Тобто, ще більше рання стадія, ніж проникнення (!)

Або якісь паралельні дії (які, можливо, лише обслуговують проникнення), адже, з одного боку

є 1) проникнення,

але, з іншого боку, передбачено не воно -

2) дії, пов’язані з ним

момент закінчення злочину:

наша кафедра, інші науковці (Дудоров О.О. Злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи, 2018.):

зґвалтування визнається закінченим з моменту проникнення статевого органу чоловіка, іншого органу людини (наприклад, руки чи пальця) або певного предмета в один із природних отворів потерпілої особи незалежно від того, чи вдалося винуватому збудити та (чи) задовольнити свою статеву пристрасть.

але (!), не проникнення - ч.1 ст.152:

1. Вчинення дій сексуального характеру, пов’язаних із вагінальним, анальним або оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій або будь-якого іншого предмета, без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування) -

Наприклад, потерпіла жінка в конкретній ситуації добросовісно вважала, що чоловік, з яким вона вступила в природні статеві зносини, є її власним чоловіком або коханцем, з яким вона вважала за можливе вчинити коїтус

(так сталося з Брюнгільдою (Brynhildr, Brunhild) в епосі «Пісня про Нібелунгів»)

обман (як спосіб)

попередня редакція (КК 1960 р., КК 2001 р. до 11.01.2019 р.):

• освідчення в коханні,

• обіцянка – укласти шлюб, згодом сплатити за сексуальну послугу, передати цінний подарунок тощо,→ не утворювали складу «зґвалтування».

Вважалось, що кримінальний закон може і повинен захистити особу від посягань на її статеву свободу або статеву недоторканість, однак він не здатен відгородити людину від наслідків її власної легковажності з питань особистого життя

чинна редакція: конкретний спосіб (в т.ч. обман) не передбачений, тобто - згвалтування

Так само, у міфі про народження Геракла: Зевс, шукаючи смертну жінку, гідну бути матір’ю майбутнього героя, зупинив свій вибір на Алкмені – дружині царя Амфітріона. Однак та палко кохала свого чоловіка й думати не хотіла ні про кого іншого. Тоді Зевс вдався до хитрощів: одного разу він прибрав подобу Амфітріона і так увійшов до Алкмени. У результаті спілкування між могутнім богом і введеною в оману смертною жінкою і народився Геракл

Крім того, не мають значення (за відсутність добровільної згоди) способи, що мали значення раніше:

• застосування фізичного насильства,

• погрози його застосуванням,

• використання безпорадного стану.

Натомість обман чітко зафіксований у законодавстві багатьох країн саме як спосіб зґвалтування.

Під обманом у цьому сенсі розуміють:

• будь-який обман (зокрема, Албанія, Бельгія, Люксембург, Польща, Сан-Марино);

• обман, який виключає будь-яку добровільність з боку потерпілого (Франція);

• введення в оману щодо суб’єкта вчинення зґвалтування (якщо потерпіла добросовісно вважала, що чоловік є її власним чоловіком – Бруней, Данія, Індія, Кенія, Нігерія, Пакистан тощо, або чоловіком, з яким вона вважала за можливе вчинити статевий акт – Італія, Таїланд, Уругвай);

• введення в оману щодо природи вчинюваного акту (Замбія, Кенія, Нігерія) або особи того, з ким вступають у статеві зносини (Велика Британія, Ізраїль).

У Законі Великої Британії 2003 р. про статеві злочини зазначено, що людина буде визнана такою, котра не погодилась на статеві зносини у випадку, якщо вона була цілеспрямовано обманута щодо природи чи мети статевого акту, або якщо обвинувачений цілеспрямовано спонукає особу до згоди, виконуючи роль людини, особисто відомої жертві.

фізичне насильство (як спосіб):

• посягання на зовнішні органи і тканини тіла людини

• посягання на внутрішні органи і тканини тіла людини – застосування без згоди потерпілої особи з метою викликати її безпорадний стан наркотичних засобів, психотропних, отруйних або сильнодіючих речовин (наприклад, клофеліну або димедролу в поєднанні з міцними алкогольними напоями)

Якщо відповідні речовини або засоби вживались особою добровільно (за власною волею), а згодом безпорадний стан такої особи був використаний суб'єктом злочину для вчинення сексуального проникнення, то його дії також є підстави розглядати як зґвалтування , оскільки згода на них відсутня

Чи має місце згвалтування, коли відбувається стимулювання згоди вступити у статеві відносини (подолати незгоду «ми займалися цим на минулому тижні (місяці, у минулому році»), адже→ відбувається певний вплив

• погроза («не підемо у кіно»)

• обман («куплю тобі новий iPhone»)?

погроза (як спосіб) означає відсутність добровільної згоди:

• [чим?] залякування застосуванням фізичного насильства – вбивством, заподіянням тілесних ушкоджень, зараженням хворобою, зґвалтуван-ням близької особи; знищення чи пошкодження майна; розголошення відомостей … тощо

• [форма] висловлювання, жести, інших дій, демонстрація зброї або предметів, що імітують зброю

• [адресат] потерпіла особа, а й інші особи, наприклад, її близькі родичі (діти, батьки тощо), або сторонні особи

• [?] погрози заподіяти самій собі тілесні ушкодження, накласти на себе руки, або знайти собі когось для сексуального спілкування (наприклад, завести «службовий роман»), якщо інша особа не погодиться на сексуальне проникнення в її тіло

Причини психічної безпорадності:

• психічне захворювання,

• перебування у гіпнотичному стані або

• у стані медикаментозного сну.

Для інкримінування ст. 152 КК потрібно, щоб су'єкт, вчиняючи сексуальне проникнення в тіло психічно хворої особи, усвідомлював такий її стан.

безпорадний стан [був прямо вказаний у попередніх редакціях] →

сьогодні означає відсутність добровільної згоди:

коли потерпіла особа за своїм фізичним або психічним станом не могла розуміти характер і значення вчинюваних з нею дій (психічна безпорадність) або, усвідомлюючи це, не могла чинити опір ґвалтівникові (фізична безпорадність)

не охоплюється:

• вкрай несприятливе майнове становище особи,

• потреба в засобах до існування.

У деяких психічно хворих періодично спостерігається стан посиленої сексуальності, перебуваючи в якому вони можуть виступати ініціаторами статевих зносин;

якщо чоловік, не знаючи про психічне захворювання жінки, сприймає її згоду на природний статевий акт або інше сексуальне проникнення як дійсне (вільне) волевиявлення, то його відповідальність за ст. 152 КК має виключатись.

Причини фізичної безпорадності:

• фізичні вади (наприклад, відсутність кінцівок або їхній параліч, сліпота),

• похилий вік,

• тяжке захворювання, яке не є психічним,

• виснаження організму,

• серйозне поранення,

• сильне сп’яніння.

Фізично безпорадні особи

• можуть дати добровільну згоду на сексуальне проникнення у своє тіло, що виключає інкримінування ст. 152, однак,

• не спроможні захистити власне рішення вступити або не вступити в сексуальне спілкування з іншими особами

→ безпосереднім об’єктом цього злочину виступає, скоріш за все, статева свобода, а не статева недоторканість особи.

З кримінально-правової точки зору це означає, що жінка, яка залишилась наодинці з чоловіком у «романтичній» обстановці та очікування якої цей чоловік з тієї чи іншої причини не виправдав, може й не дати добровільну згоду на сексуальне проникнення в її тіло; як наслідок, наявність складу злочину «зґвалтування» у цьому разі не виключається.

Стан сп’яніння може бути визнаний безпорадним станом лише в тому разі, коли внаслідок вживання алкоголю, наркотичних засобів або токсичних речовин особа не усвідомлювала навколишню обстановку або була позбав-лена фізичної можливості протидіяти ґвалтівникові.

При цьому згода на спільне вживання алкоголю чи інших речовин, на знаходження в інтимній, еротично налаштованій обстановці, що сприяє фізичному зближенню, ще не є добровільною згодою на сексуальне проникнення, яка виключає кваліфікацію вчиненого за ст. 152.

У сексуальній поведінці жінки, за загальним правилом, превалюють психологічні, а не фізіологічні чинники. Тому будь-яка психологічна перешкода (грубість чоловіка його безцеремонність, несподіваний шум тощо) може зупинити зліт жіночого лібідо, зірвати його.

Суб’єкт: фізична, осудна особа чоловічої або жіночої статі, яка досягла 14-річного віку

опосередковане вчинення злочину:

використання особи, яка не підлягає кримінальній відповідаль-ності (наприклад, неосудної особи)

Суб’єктивна сторона: прямий умисел

Мотиви, не впливаючи на кваліфікацію за ст. 152 КК, можуть бути різними:

• задоволення статевої пристрасті, або

автономні відносно сексуального мотиву спонукання –

• помста,

• бажання принизити потерпілу особу або

• копіювати поведінку інших учасників групи,

• прагнення сексуального само ствердження,

• хуліганські спонукання,

• ревнощі,

• бажання примусити потерпілу особу одружитись,

• національна, релігійна ненависть чи ворожнеча тощо.

загальна повторність – «… повторно ...»

спеціальна повторність – «… особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених статтями 153-155 цього Кодексу …»

• щодо особи у зв’язку з виконанням цією особою службового, професійного чи громадського обов’язку, або

• щодо жінки, яка завідомо для винного перебувала у стані вагітності

«… вчинення таких діянь щодо подружжя чи колишнього подружжя або іншої особи, з якою винний перебуває (перебував) у сімейних або близьких відносинах, або …»

зареєстрований шлюб

Q: змість та обсяг поняття «близькі відносини» (?)

1) раніше вступали в сексуальні відносини;

2) близькі друзі;

3) наставник та його учень (учениця).

ч.3 ст.152.

Зґвалтування, вчинене групою осіб, або зґвалтування неповнолітньої особи -

карається позбавленням волі на строк від семи до дванадцяти років.

(–) п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України від 30 березня 2008 р. № 5 «Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканності особи»): допускається «необережність» – коли він міг і повинен був це усвідомлювати

(+) у складі умисного злочину кожна його об’єктивна ознака (у т. ч. вік потерпілої особи як невід’ємна характеристика об’єкта посягання) має усвідомлюватися суб’єктом злочину, у зв’язку з чим змішаного психічного ставлення тут бути не може

ч.5 ст.152.

Дії, передбачені частинами першою, другою або третьою цієї статті, що спричинили тяжкі наслідки, -

караються позбавленням волі на строк від десяти до п’ятнадцяти років.

ч.4 ст.152.

Дії, передбачені частиною першою цієї статті, вчинені щодо особи, яка не досягла чотирнадцяти років, незалежно від її добровільної згоди -

караються позбавленням волі на строк від восьми до п’ятнадцяти ро-ків.

не є тяжкими наслідками (?!):

• дефлорація,

• вагітність (за винятком вагітності малолітньої і випадків, коли завідомо для ґвалтівника існували медичні протипоказання до пологів).

тяжкі наслідки – оціночне поняття, а тому перелік не є вичерпним

тяжкі наслідки:

• смерть,

• самогубство потерпілої особи

крім випадків, коли не передбачав, не міг і не повинен був передбачати, що потерпіла особа накладе на себе руки або спробує це зробити;

 • втрата будь-якого органу чи його функцій,

• психічна хвороба або інший розлад здоров’я, поєднаний зі стійкою втратою працездатності не менше ніж на одну третину,

• переривання вагітності,

• втрата репродуктивної функції,

• зараження вірусом імунодефіциту людини або іншої невиліковної інфекційної хвороби тощо.

ч.6 ст.152.

Дії, передбачені частиною четвертою цієї статті, вчинені повторно або особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених частинами четвертою або п’ятою статті 153, статтею 155 або частиною другою статті 156 цього Кодексу, -

караються позбавленням волі на строк п’ятнадцять років або довічним позбавленням волі.

загальна повторність:

– «… вчинення повторно дій, передбачених ч. 4 цієї статті …»

спеціальна повторність:

– «… особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених ч.ч. 4, 5 ст. 153, ст. 155, або ч.2 ст.156 цього Кодексу …»

якщо сексуальне проникнення відбувається за згодою сторін, однак у його процесі один із партнерів (будучи, напр., схильним до садизму) засто-совує до іншого фізичне насильство, то кваліфікація за ст. 152 КК повинна виключатись, а вчинене може розглядатись як злочин проти здоров’я особи

сукупність:

• умисне вбивство ч. 5 або ч.6 ст. 152 КК не охоплюється (а чому?)

• поєднане із зґвалтуванням посягання на здоров’я людей під приводом проповідування релігійних віровчень чи виконання релігійних обрядів

- ст. 152 і ст. 181 КК

• зґвалтування, поєднане з незаконним проникненням до житла чи до іншого володіння особи - ст. 152 і ст. 162 КК

• примушування до участі у створенні порнографічних творів і зображень, якщо при цьому вчиняється зґвалтування акторів - ст. 152 і ст. 301

• заволодіння майном особи, потерпілої від зґвалтування, потребує додаткової кваліфікації за нормами КК про відповідальність за злочини проти власності.

Дякую за увагу!

До нових зустрічей!