FILOSOFÍA

Hans Kelsen7

(1979) basa su concepción de la ciencia jurídica en la

propuesta de lo que denomina una Teoría pura del derecho, esto es, una

explicación de la naturaleza del derecho en la que se eliminan los elementos

sociológicos, políticos y morales

La Teoría Pura del Derecho

La Teoría pura del derecho permite definir todos los conceptos jurídicos básicos a partir de las normas positivas que integran un ordenamiento jurídico, y

con independencia de sus contenidos específicos. Constituye una teoría general del derecho, pues no pretende explicar el funcionamiento de un sistema jurídico en particular, sino aquellos aspectos estructurales comunes a todos los fenómenos

normativos a los que aplicamos la expresión “derecho”.

IUSNATURALISMO

Se compromete con la creencia de que existen, por encima de las leyes creadas por el hombre, ciertos principios de derecho natural.

POSITIVISMO JURÍDICO

• DOCTRINA DEL DERECHO NATURAL

1.Existen principios de moralidad eternos y universalmente verdaderos (leyes naturales),

2.El contenido de dichos principios es cognoscible por el hombre empleando las herramientas de la razón humana y

3.Sólo se puede considerar "derecho"(leyes positivas) al conjunto de

normas dictadas por los hombres que se encuentren en concordancia con lo que establecen dichos principios

“El positivismo en los siglos XVIII y XIX significó no una filosofía sino una actitud cultural, basada en la concepción de que el saber cierto sobre las cosas únicamente puede alcanzarse por medio de la experimentación y verificable de las hipótesis. En este sentido, positivista era toda teoría que no se apoyase en la metafísica sino que viniese avalada por el método experimental, propio de las ciencias de la naturaleza.”

Los antiguos escritores del derecho natural (Iusnaturalistas), describen en general el “estado de naturaleza”, no como un concepto teórico, sino como un periodo histórico. “Así distinguen dos estados o periodos: uno primitivo (estado de naturaleza) y otro posterior (estado civil o de sociedad)”

CLASIFICACIÓN DE LAS TEORIAS IUSNATURALISTAS TRADICIONALES

Iusnaturalismo Teológico:

POSITIVISMO JURÍDICO

Representados por filósofos tomistas, creian que el origen del derecho natural es Dios y que las leyes positivas deben derivarse del mismo.

Elcristianismo aportó tres ideas fundamentales:

1) La idea de Dios súper- terreno y súper mundano, trascendente, legislador en el sentido absoluto con un mensaje de justicia y caridad.

2) La idea de la iglesia como institución encargada de la salvación de la Humanidad, funcionando paralelamente al Estado y colocado por encima de él en asuntos de la fé y la moral.

3) La idea de la persona en un sentido más profundo y con un objetivo supra-terrestre, eterno que trasciende al Estado, el Derecho la costumbre y la sociedad.

FILOSOFÍA

DEL DERECHO

Se afirma que sólo se puede considerar “derecho” (leyes positivas) al conjunto de normas dictadas por los hombres que se encuentren en concordancia con lo que establecen los principios de moralidad eternos y universalmente verdaderos cognoscibles por la razón humana (leyes naturales).

IUSNATURALISMO

POSITIVISMO

• TÉSIS DEL POSITIVISMO JURÍDICO

La identificación de un conjunto de normas como jurídicas, esto es, como constituyendo un “derecho” o formando parte del “derecho”, no requiere someter a dichas normas a ninguna prueba relacionada con el valor moral de sus contenidos. Se puede dar respuesta a la pregunta “¿Qué es el derecho?” sin necesidad de apelar a propiedades valorativas (sean estas morales o de otro tipo).

No existe relación conceptual entre derecho y moral (lo que no implica negar la existencia de otro tipo de relaciones entre ellos).

Iusnaturalismo Racionalista

Erika Escalante Ramirez

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CLASIFICACIÓN DE LAS TEORIAS DEL DEREHCO NATURAL

Positivismo escéptico: Hans Kelsen

Iusnaturalismo tradicional: John Finnis

El Iusnaturalismo racional representado por los filósofos iluministas.

Suprime la referencia a la ley divina aun que veremos un caso en el que esto no ocurre y sostiene que el “derecho natural existiría aun cuando Dios no existiese ” “según la expresión de Hugo Grocio (1625).

El fundamento de tal derecho es la propia racionalidad humana, que es capaz de descubrir en la naturaleza ciertas leyes universales e inmuables, como las tres reglas de oro de la jurisprudencia romana (dar cada uno lo suyo, vivir honestamente y no dañar a nadie) otorgando un alcance más inmanente al principio de autoridad, tan relevante y trascendente en la teología medieval.

1.El normativismo, representado por las propuestas de Hans Kelsen, quien criticó sus variantes clásicas, y de Herbert Hart, que extendió sus críticas a las formas modernas de concebirla;

2.Elrealismo, en sus variantes norteamericanas (Pound, Llewelyn, Frank, Holmes) y escandinavas (Olivecrona, Ross). Los pensadores realistas cuestionaban no sólo al iusnaturalismo, sino también al normativismo.

John Finnis defiende una versión del iusnaturalismo muy cercana a las formas tradicionales que analizamos en la primera parte del capítulo.

En Ley natural y derechos naturales (2000) toma como fuente primaria de inspiración la

obra de Tomás de Aquino, pero considera que su teoría es plenamente secular en su forma.

Fundamentos de la posición Positivista

• El escepticismo ético, esto es, la creencia de que no existen juicios morales objetivamente verdaderos, universalmente válidos y eternos (o bien que, en caso de que existieran, no podrían ser conocidos por el hombre mediante el empleo de la razón); y
• La ventaja metodológica que implica poder distinguir entre el derecho que es y el derecho que debe ser, a los efectos de permitir la crítica moral de las instituciones vigentes.

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