民事訴訟法學-3rd week

民事訴訟法學

訴是指原告向法院提示其與被告間之一定權利主張，要求就該權利主張之適用與否為審理、判決之訴訟行為

• 向法院求為審理、判決之聲明
• 當事人及請求

訴是一種典型的公力救濟方式

• 只能向法院提出
• 容僅限於請求保護民事利益
• 主體包括當事人各方
• 以當事人之間的民事權利義務關係發生爭議為提起原因

訴的程序內涵

• 原告就其權利主張（權利或法律關係值存在與否之主張），對法院為在法律上是否正當為審理、判決之要求。

訴的實體內涵

• 請求之特定，系依原告于訴內所表明當事人、訴訟標的及其原因事實、應受判決事項之聲明。

構成要素的種類

• 當事人
• 訴訟標的
• 訴訟理由

當事人

• 訴訟行為能力
• 訴訟權利能力
• 當事人適格（正當當事人）

訴訟理由

• 案件的事實根據
• 案件的法律根據
• 當事人的主觀認識

訴訟標的：當事人之間因發生爭議，而要求法院作出裁判的法律關係,亦即原告對被告所為之權利或法律關係等之權利主張

• 訴訟標的與標的物（關係 vs. 東西）
• 訴訟標的與訴訟請求（關係 vs. 願望)

原告将房屋租賃給被告居住，月租金1200元。現原告因被告拖欠了5个月的房租共6000元，而訴諸法院，要求被告支付6000元房租。請問，本案的訴訟標的是哪一項？

A 原告租賃被告的房子和被告欠原告的6000元

B 原告向法院提出要求被告支付6000元

C 原告提出訴訟請求所依据的原告与被告間存在的房屋租賃關係

D 原告、被告与法院之間存在的法律關係

正確識別訴訟標的的作用

• 確定法院審判的範圍
• 確定雙方當事人攻擊防禦的領域
• 確定“一事不二理”的彼此

第二四七條 當事人就已經提起訴訟的事項在訴訟過程中或者裁判生效后再次起訴，同時符合下列條件的，構成重複起訴：

• 后訴與前訴的當事人相同
• 后訴與前訴的訴訟標的相同
• 后訴與前訴的訴訟請求相同，或者后訴的訴訟請求實質上否定前訴裁判結果

訴的種類

• 確認之訴-支配權
• 給付之訴-請求權
• 形成之訴-形成權

確認之訴：原告對被告主張其與被告間之特定權利、法律關係或其基礎事實之存否，或書證之真偽，要求法院為該等主張真偽之確認判決之訴。

• 法院就確認之訴，無論為請求容認或駁回之判決，均為確定審判對象之權利或法律關係之存在或不存在，或書證真或偽之確認判決。判決確定時，該等審判對象存否或真偽之判斷，有既判力。

積極的確認之訴

• 請求確認權利、法律關係或其基礎事實之存在，或書證為真正

消極的確認之訴

• 確認金錢債務不存在之訴

2008年10月25日，集團公司收到資管公司發出的《催收函》。該函主要内容為：1995年11月19日，銀行与某公司簽署貸款合同，金額總計1200万元，由集團公司提供不可撤銷的還款担保。2005年7月8日，資管公司从銀行接收了貸款及由集團公司提供的担保。資管公司要求集團公司履行担保責任，否則將依法律通途径解决。

2008年11月26日，集團公司以其相档案未發現《催收函》中所称“不可撤銷的還款担保”為由，向某省高院提起訴訟，要求判决集團公司不承担1200万元的担保責任。

形成之訴：原告主張其有可基於一定之法定要件可使法律狀態變動之形成訴權，要求法院依其請求內容，以形成判決宣示該法律狀態之變動之訴

• 得提起形成訴訟之原告，須有形成訴權。由於形成權行使之效果，將現有法律關係或權利、義務發生變動，影響甚大，故原則上應有法律特別規定。
• 形式上的形成 之訴，因實質上是非訟事件，法院可不受當事人聲明之拘束，以自由裁量形成新的法律關係，典型如確定土地邊界之訴。

訴的合并：法院將兩個以上有關聯的訴，合并到一個訴訟程序當中審理和解決

• 訴的主體合并
• 訴的客體合并
• 訴的混合合并

訴的合并的條件

• 管轄、聯繫、經濟

訴的合并的問題

• 沒有區分不同類型訴合併的條件
• 未區分任意與強制
• 與管轄制度不協調

訴的分離條件

• 已發生訴的合并
• 導致訴訟複雜或不經濟

訴訟請求的放棄

• 與撤訴的關係

訴訟請求的變更

• 與變更訴訟標的不同

訴訟請求的增加

• 區別訴的增加

所謂反訴,係指被告利用原告所提起之訴訟程序,於言詞辯論終結前,就與本訴相牽連之事件, 向同一法院於同一訴訟程序對原告提起之訴訟。

• 提起反訴時，須本訴尚在訴訟繫屬中，即反訴須於本訴言詞辯論終結前提起。
• 反訴係由本訴之被告對於本訴之原告起訴，若必須與案外第三人為反訴之共同原告或共同被告，則不得為之。
• 反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法，須有牽連關係。

反訴雖係利用原告之訴而提起,然而為獨立之訴,其仍須符合訴訟之合法要件(例如當事人適格、權利保護必要、法院之管轄權等)原則上並須繳納裁判費用,且反訴不因本訴之撤回而失效力。

• 當事人的特定性與訴訟地位的雙重性
• 訴訟請求的獨立性與關聯性
• 反訴的目的在於與本訴直接對抗
• 反訴須以本訴正在由法院進行審理為前提

反訴提起的條件

（1）一般條件

• 與本訴相同（起訴條件&訴訟時效）

（2）特殊條件

• 反訴須由本訴被告向本訴原告提起
• 反訴只能向受理本訴的法院提起，且不屬於其他法院專屬管轄
• 反訴與本訴必須能適用同種訴訟程序
• 反訴與本訴有事實上或法律上的牽連關係
• 在期限內提起

原告甲、被告乙共同出資購買了一套營業用房并辦理了房屋產權登記，為甲、乙两人共同共有，該房自購買到現在長期用于商業出租，由共有人收取房屋租金。10年原告甲写了一份《贈与書》給被告乙，将自己享有的該共有房屋的產權份額无償贈予被告乙，但至今仍未辦理產權過戶手序，現原告甲請求法院撤銷甲、乙之間的房屋贈与合同。被告乙提起了反訴，称：原被告原系單位同事，双方自由恋愛，之后開始同居生活。同居期間，甲、乙二人按50％的比例共同出資購買了該房。后来由于甲、乙二人解除同居關系，双方遂對同居生活期間的共同財產進行分割，其中甲原享有的該房產權份額連同乙所享有的份額一并歸乙所有。但由于乙法律意識欠缺，一直未到房屋管理部門辦理相關產權登記手續。乙認為甲故意歪曲事實，将財產分割假稱為贈与，遂請求法院确認甲、乙于10年达成并已實際履行的同居期間共同財產分割的口頭協議合法有效，責令甲協助乙辦理產權過戶登記手續。

第二百三十三條 反訴的當事人應當限於本訴的當事人的範圍。

反訴與本訴的訴訟請求基於相同的法律關係，訴訟請求之間具有因果關係，或者反訴與本訴的請求基於相同事實的，人民法院應當合併審理。

反訴應由其他人民法院專屬管轄，或者與本訴的訴訟標的及訴訟請求所依據的事實、理由無關聯的，裁定不予受理，告知另行起訴。

反訴與反駁的區別

• 當事人的地位不同
• 提出的要求不同
• 適用的前提條件不同
• 法律後果不同

2008年4月23日，原告×××建筑工程有限責任公司与被告×××房產開發有限公簽訂建筑工程施工合同，建設两幢住宅楼。該合同約定，乙方以包工包料對工程進行總承包，估算工程款總价為3588000元，總工期256天；工期如果延誤或提前，每日實際結算工程總价款的1．5‰給付違約金或獎励；工程質量應达到優良等級。如僅达到合格標准，按實際結算工程總价的3％罰款。該合同履行中原告建筑公司未按期限竣工，共延誤工期122天，且工程質量未达到優良。經建設單位、施工單位以及監驗人共同驗收該工程為合格工程。双方經對合同約定建筑工程和增項工程結算，确認該工實際結算价款為6158521．30元。此時，被告開發公司己實際支付工程款5785294．12元，与决算工程款相差373227．18元。原告建筑公司向被告開發公司催要該款。被告開發公司称根据合同約定，應扣除原告方因工程質量未达到優良的罰款114930．26元，延誤工期違約金701930．26元，两項合計816860．52元。實際上被告方已不欠原告方工程款，而原告方還欠被告方違約金443633．34元。

2011年8月18日，原告建筑公司訴被告開發公司拖欠工程款373227．18元，要求被告支付該欠款及利息。被告開發公司答辯称：原告方工程質量未达到合同約定的優良標准，且未按期竣工，按合同約定應扣除質量罰款及違約金，两相抵扣，被告不欠原告的工程款，而原告還欠被告的違約金，對此違約金，被告方保追償的權利。法院認為，被告開發公司對于工程質量問題和違約金問題的答辯意見符合反訴的特征，被告只有提起反訴，法院才能与本案一并審理。結果，被告開發公司為不使自己的合法權益被侵害，只得按法院要求，提起反訴。

英美法系與大陸法系反訴制度的差異

• 禁止再反訴與允許再反訴
• 本訴與反訴必須有牽連關係與不一定要有牽連關係
• 被告有權反訴與所有居於被告地位的當事人均有權反訴

反訴當事人的擴張

• 第三人參加反訴的問題
• 本訴被告之一提起反訴的問題

Weekly Jokes

“Great news, Dad!” shouted the excited young attorney. He had been given his father’s law practice and thought he could impress the old man.

“I’ve managed to settle the old Scarlotti case! What do you think of that?”

“You have settled it?!” roared his father. “I gave that case to you as a lifetime annuity!”

訴

訴的概念

訴的構成要素

訴的種類

訴的合并與分離

反訴

給付之訴：原告對被告主張有特定之給付請求權，向法院要求為給付判決之訴

• 物的給付 vs. 行為的給付
• 現在的給付 vs. 將來的給付

在法理上，起诉要件与诉讼要件存在本质的不同，而我国现行民事诉讼法就起诉条件与受理审查的规定，包含了起诉要件、诉讼的形式要件及实质要件。在立法上，将起诉要件与诉讼要件相混淆，将导致当事人的诉权与法院审判权之间的错位。民事诉讼法关于起诉条件的规定，既有诉讼形式要件上的要求，也有诉讼实质要件上的要求，体现了诉权与审判权在程序上的非对称性。强式审判权与弱式诉权的并存使得当事人的诉权在立法上无法获取应有的地位，在实践当中也无法得到应有的保障。

• 就起诉要件与诉讼系属的关系问题，我们应当恪守这样一种主导性理念，即对原告起诉的审查，是对起诉要件的审查，包括诉状所必须依法载明的事项、依法交纳诉讼费用等。这就是对原告所提起的诉讼能否作为审理对象进行审查，而并非是就原告提起的诉讼能否进行审理进行审查。在被告未应诉之前，对原告的起诉要件的审查只要在形式上能够获得满足，就应当产生诉讼系属的效果，在此之后才能够涉及对诉讼要件的查明。
• 从技术层面上讲，在相当程度上，被告的应诉或诉讼防御是认定诉讼要件的必要条件。只有在被告拒不应诉或遇有缺席判决的情形下，对原告诉讼请求所涉及诉讼要件的判定才建立在推定基础之上。因此，作为审判的对象，诉讼的审理过程是法院查明当事人所提起之诉是否具备诉讼要件的过程。是否具备诉讼要件，既涉及实体法事实，也涉及程序法事实，除在特定情形下依法由法院依职权调查收集外，都应由当事人以举证证明或采用释明方式使其明了。
• 从当事人行使诉权与法院行使审判权的角度讲，当事人行使诉权就是要求法院对其提起诉讼进行审判的权利以及争取获得胜诉的权利，对此，只要当事人提起诉讼符合起诉要件，法院就应当对该诉讼进行审理，经过审理查明该当事人所提起的诉讼符合诉讼要件就应当作出相应的裁判，以维护当事人合法权益。

我国民事诉讼法未从原理上将起诉要件与诉讼形式要件和实质要件相区别，甚至将原告为了获取胜诉结局，在诉讼终结前所必须具备的诉讼实质要件，作为起诉要件来看待。此外，针对实务上日益剧增的案件数量所带来的审理压力，审判实务界以防止当事人滥用诉权为由，有意提高起诉的门槛，将本应可通过诉讼化解的矛盾与纠纷推向社会。

• 凡当事人的起诉符合法定条件的，法院必须受理，而没有自由裁量权的余地。受理既是法院拥有的权力，也是法院所应承担的义务。当事人的诉权，实质上是一种要求国家在审判上予以司法救济的基本人权，对于特定法院而言，当事人诉权的行使就是要求特定法院的法官对其提出的诉讼请求加以审理和裁判的权利，使当事人的案件及时系属于特定的法院，即使在审理过程当中法官认为当事人欠缺必要的诉讼要件，而以判决或裁定的方式将起诉人的起诉或请求予以驳回，也是对当事人诉权的一种实际保障。否则，即使按照现行《民事诉讼法》第123条的规定，对于符合起诉条件的案件必须受理，这种规定只能是一具空文。
• 基于保障当事人诉权的考虑，当原告起诉时，法院应当暂时假定或者推定该当事人具备诉讼要件，而其是否真正具备诉讼要件或者是否会出现诉讼上的障碍，则属于在形成诉讼系属之后需要在审判上查明的对象。也就是说，基于保障当事人诉权的最大考量，只要当事人具备程序意义上的起诉要件时，法院就应当受理。如果事后经审理查明当事人所提之诉不具备诉讼要件或者出现诉讼上的障碍而无法实现胜诉权时，可据情以判决或裁定形式驳回当事人的诉讼请求，而不能够仅仅以不予受理加以应对，将当事人直接拒至于法院门外。

無訴則無裁判

• 民事訴訟，必先受理訴之提起，始能開始

立案審查制：当事人向法院提起诉讼时，法院对诉讼要件进行实质审查后，决定是否受理。其审查内容主要包括主体资格、法律关系、诉讼请求以及管辖权等。

立案登記制：法院对当事人的起诉不进行实质审查，仅仅对形式要件进行核对。除了法律明确规定不予登记立案的情形外，当事人提交的诉状一律接收，并出具书面凭证。起诉状和相关证据材料符合诉讼法规定条件的，当场登记立案。

两者的差别在于：（1）诉讼起点不同。立案审查制下，诉讼起点是法院决定立案时。立案登记制下，诉状提交给法院时，诉讼就开始了。（2）立案条件不同。立案审查制下，各级法院对当事人起诉能否立案的审查尺度存在标准不一的问题。立案登记制下，当事人只要提供符合形式要件的诉状，法院应当一律接收，并在规定期限内依法处理。（3）对当事人起诉权的保障不同。立案登记制下，法院一律接收诉状，当事人依法无障碍行使诉权，体现了对当事人起诉权的充分保护。

诉权的限制与丧失

• 已经处于诉讼系属中的（即已被合法提起诉讼或处于诉讼过程中）； 　
• 法院已经作出确定判决的（包括原告胜诉判决和败诉判决）； 　
• 我国法院已经承认或执行外国法院判决或仲裁裁决的； 　
• 已经作出具有既判力的其他法律文书的，比如法院调解书、法院支付令、仲裁裁决、仲裁调解书等； 　
• 对权利的保护超过了诉讼时效的；
• 法院按照《民事诉讼法》第一百五十一条规定终结诉讼的；
• （一）原告死亡，没有继承人，或者继承人放弃诉讼权利的；
• （二）被告死亡，没有遗产，也没有应当承担义务的人的；
• （三）离婚案件一方当事人死亡的；
• （四）追索赡养费、扶养费、抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡的。
• 撤诉后，法律规定不得再起诉的； 　
• 被执行人对第三人拥有到期债权时，在强制执行中，法院依法裁定执行该债权的，对该债权，被执行人没有诉权。

審查制與登記制的區別

• 審查強度不同
• 審查內容不同

登記制取代審查制

• 順利運行的條件
• 發揮的積極意義
• 帶來的負面影響

訴權是国家法治的晴雨表

• “起訴難”的具體表現
• 民訴法修改對“起訴難”的治理
• 立案登記制度

訴權理論的重構—以人權為核心

• 诉权被认为来自罗马法上的“Actio”，但罗马法上的诉权其实是类型化了的诉讼程序，是特定主体在特定条件下被许可运用的特权。不同的诉权是实现不同诉求的程式(仪式)。私法诉权说完成了诉权的权利化改造；公法诉权说将诉权从私人之间的关系上升为公民与国家之间的关系，实现了诉权观念的革命。二战后，新自然法学与人权理论的繁荣为诉权人权论的浮现提供了理论基础。程序正义理论，特别是法律程序主义让诉权人权论走向成熟。以诉权人权论为基础构建的司法结构，是一个要求充分尊重诉权的主体地位、包含诉权与审判权商谈机制的结构。诉权的人权性质使得诉权具有绝对性，不得为诉权的实现附加条件。诉权不可放弃，放弃诉权的契约没有诉讼法上的效力。诉权不可否定，只能经行使而消耗。在诉权人权论下，民事诉讼目的当确定为“公正解决纠纷”。

反訴與本訴的請求具有事實上的牽連

不起诉（上诉）契约的法律效力问题

• 实务上不认可，理论上有争议
• 不起诉契约是诉讼契约的下位概念，是诉前诉讼契约的一种。在我国司法实践中，当事人就纠纷达成协议并约定不向法院起诉的情形并不少见。但是，对于实践中出现的这种不起诉契约，我国的民事诉讼法及相关的司法解释并没有涉及。不起诉契约在大陆法系的德国、日本和我国台湾的判例中已经得到承认。
• 反方观点 — 不起诉契约的核心问题是诉权是否可以放弃、什么情况下被消耗的问题，单从当事人合意行为是否属于诉讼行为进行分析不足以解决问题。诉权的属性是人权，因此具有绝对性，不可放弃、不可剥夺性，因此只有法定裁判机关作出的生效裁判才能导致诉权的消耗。不起诉契约属于民事契约，只发生私法上的效力，不具有诉讼法上的效力。诉权只能经当事人依法定程序行使而消耗。公证债权文书、调解协议的司法确认裁定均不能导致诉权消耗，而撤回上诉和解协议等诉讼中契约效力亦不能遮蔽程序效力。
• 正方观点 — 根据意思自治原则的精神，在私法领域，当事人之间有约定的从约定，无约定的从法定。既然合同当事人约定放弃诉讼和仲裁权利，那么就应该得到法律的认可，应该是有效的。根据处分权原则，《民事诉讼法》亦规定当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，也就是说只要当事人在对自己的民事权利和诉讼权利进行处分时，不违反法律和行政法规的强制性规定的，那么这种处分行为是得到法律的认可的，受到法律保护的。

一直以来引导诉权理论发展的关系性视角正在逐步从“诉权—实体权利”向“诉权—诉讼权利”转换，诉讼权利在理论上成为了诉权理论突破现实困境的主要工具。因此，在权利保障的视角下，“诉权—诉讼权利”的关系性视角是发展诉权理论的必然趋势，而对诉权与诉讼权利间关系的具体思考同时应当以权利保障为视角。新诉权理论认为，诉权并不是诉讼权利的权源，因为诉讼权利主要是根据诉讼运行机制或者维持诉讼程序正常运行及实现诉讼目的而设定的，那种认为诉权是当事人的各项诉讼权利的概括和集中体现的看法是不正确的，诉权与诉讼权利既有着联系，又有着区别。

• 二者的联系是：其一，诉权的行使是当事人行使诉讼权利的前提条件，因为诉权的合法行使具有启动诉讼程序或者发生诉讼系属的效果；其二，诉权的行使要能现实地启动诉讼程序，必须通过起诉权或反诉权的行使，与之相应的，诉权的行使要件在制度上则被具体转化为法定的起诉（或反诉）要件及诉讼要件；其三，举证权、证明权或辩论权等诉讼权利的行使有助于诉权的实体内容或行使诉权目的的实现。
• 两者的区别是：第一，诉权是宪法上的基本权，而诉讼权利是诉讼法上的权利，当然这并不排斥宪法规定一些重要的诉讼权利，如辩论权等；第二，诉权是自诉讼外加以利用的权能，即诉权是存在于诉讼之外的权利。而诉讼权利基本上是在诉讼过程中加以运用的权能，即诉讼权利存在于诉讼过程中；第三，诉权是当事人的诉权，而诉讼权利不仅为当事人拥有，当事人以外的法院和其他诉讼参与人均拥有；第四，根据一事不二讼原则，就同一的纠纷或案件，其诉权通常仅可作一次行使，而许多诉讼权利（如证明权、辩论权、申请回避权等）可由双方当事人多次行使；第五，与诉权主体相对的是法院，而与诉讼权利主体相对的可能是法院、对方当事人或其他诉讼参与人。

(1)反訴與本訴源出於同一事實

(2)反訴與本訴所依賴的事實具有關聯性

与传统理论相比较，该理论在内容上显然要细致很多。从其对于诉权与诉讼权利区别的认识上来看，我们会发现诉权被从诉讼过程中剥离了出去，因此在功能与价值评判上给诉讼权利的发展提供了独立表现的舞台。但是该理论是在传统理论的逻辑框架之基础上进行的，没有试图从根本上摆脱这种理解常识化之思想的纠缠，只是试图对原有的常识性理解进行更新，构造出一种新的常识性理解，以此达到补充或再解释其背后的诉权理论的目的。

• 其优点在于：首先，就突出人的主体性地位而言，该理论把诉权上升到宪法权利的高度，并将诉讼权利的目的与行使诉权目的相联系，显示了权利的行使与权利的享有之间的差别，从而间接突出了人的权利主体性。在该理论所描绘的权利保护的画面中，权利保护不再是一种自给自足的逻辑循环，而是需要人在其中的参与作用，诉讼权利的主体就是画面里的人。其次，该理论考虑到了诉权与诉讼权利间关系上的制度性因素，是对权利保障的进一步认识。
• 其缺点在于：该理论里的人不是作为个体而存在的人，而是一种抽象意义上的人，因此其中缺少内在视角去关注人的参与并考察诉权行使上的具体问题。此外，在该理论中，诉讼过程虽然不再是一个工具，诉讼权利的行使具有了独立的意义，但是就其行使的过程以及其与实现诉权目的之间的关系而言，其仍然具有一种过于简单化的危险。从行使诉权开启民事诉讼开始，到具体诉权权利的行使，再到诉权目的的实现，权利保护的状况在其中由于作为个体的人的参与而变得不确定，该解说显然对这种不确定性预料不足。

權利保護要件

訴訟要件

起訴要件

系屬在程序上必須適法，即為了實現訴訟目的所必須具備的某些前提條件或事項，只有具備了這些事實，法院才能作出實體判決。

• 诉讼要件是指为了实现诉讼的目的，所必须具备的某些前提条件或事项。具备起诉要件的起诉，诉讼才系属于法院。法院就诉讼请求的正确与否进行审理、裁判，其前提是其系属在程序法上必须具备诉讼要件并且适法。
• 与起诉要件所不同的是，诉讼要件并非是发生该诉讼的要件或者构成该诉讼成立的要件，而是为作出本案判决的前提条件。如果欠缺诉讼要件而不及时予以补正就会遭遇被裁定驳回起诉的后果。与权利保护要件相对应，诉讼要件又被称之为诉讼的形式要件。诉讼要件是否在适法前提下系属于法院，是法院进行审理并且作出裁判的前提条件。这些诉讼要件包括某一诉讼事件是否属于受诉法院的主管和管辖范围之内、当事人有无当事人能力、当事人有无诉讼能力等。它们作为诉讼的审理对象，属于诉讼程序上的特定事项，这些特定事项应由法院依职权进行调查。
• 但有时在被告提出抗辩而得以审理的情况下，就会存在妨碍诉讼在适法的前提下产生系属上的障碍，在学理上被称之为诉讼上的障碍。它是由被告提出抗辩而引起的，不能由法院依职权主动进行调查。例如，被告提出，当事人之间原本存在仲裁协议，从而使原告提起诉讼视为不适法的情形；再如，原告要求提供诉讼费用担保而未提供等等。对于诸如此类的情形，只有在被告提出抗辩时，才能作为法院的审理对象。一般在言词辩论终结时，有关的诉讼障碍仍未消除的，法院便可以起诉不适法为由将其驳回。按照德国学者在理论上的分类，诉讼要件被分为涉及法院（管辖权）、当事人（能力）以及诉讼标的（既判力）所应当具备的范畴。

法院對原告的請求即本案進行審理、判決，要使法院裁判原告的請求成立，必須滿足實體法上的構成要件。

• 所谓权利保护要件是指，能够使原告的诉讼请求获得法院的认同并判定其胜诉所必须具备的要件。在最后一次言词辩论终结时，只要原告的诉讼请求具备有关要件，即可由法院作出与其请求相适应的判决；如果法院认为欠缺这些被认为属于合理请求的必备要件，法院便可以原告的请求不合理为由而作出驳回其请求的判决。与诉讼要件相对应，权利保护要件可被称之为诉讼的实质要件。
• 是否具备起诉要件决定起诉行为是否产生预期诉讼系属的效果，诉讼的启动意味着诉讼系属的产生，而诉讼系属的产生意味着案件审理的进行呈持续状态，这种持续状态包括一审事实审程序和二审事实审程序所涉及的审理情形。无论这种审理继续到诉讼系属的哪一阶段，只要审理结果表明诉讼要件的欠缺，就可视为诉讼系属不适法，也就无法对案件继续进行审理并作出判决。在此情形下，应以裁定驳回起诉来终结诉讼。可见，起诉要件与诉讼要件、权利保护要件系随着诉讼的不断推进而呈逐步递进状态，前一个要件为后一个要件提供必要的前提和保障，而后一个要件又在前一个要件的基础上逐步向前推进直至实现诉讼的最终目的。这三个阶段之间的关系是，必须满足前一个阶段并使之具有充分性进而才能使其进入下一个阶段。

訴訟必須適法提起，即起訴只有符合有關起訴條件而不存在何種欠缺，才能使訴訟系屬於法院。

• 所谓诉讼系属是指，因起诉而使有关诉讼案件处于法院对其进行审理和裁判的一种状态。这种状态要持续至该诉讼作出确定判决为止，或者因当事人达成和解或当事人提出撤诉而终结诉讼为止，诉讼系属可产生包括法院管辖恒定在内的多种法律上的效果。
• 起诉要件又称起诉条件，是指发生起诉效果的必要前提。也即，诉的提起因适法所必须具备的前提条件。这些前提条件包括诉状所必须依法载明的事项、依法交纳的诉讼费用等。欠缺此要件时，即使存在起诉行为，其起诉在诉讼法上也视为不成立。一旦欠缺这些要件，即使存在起诉行为，这种起诉行为也不能产生预期的法律效果。
• 起诉只有符合有关起诉要件而不存在何种欠缺，才能够使诉讼系属于法院。但是，法律上通常会考虑到这些欠缺所产生的原因大多具有客观外在性，因此只要在事后一定期限内补正这些欠缺，仍将起诉的发生溯及至当初，如逾期不予补正的，将被裁定驳回起诉。

牽連性研究

指本訴与反訴的請求權在訴訟標的（法律關系）或者攻擊防御方法或者事實三者之一上具有聯系

• 本訴與反訴的訴訟請求或訴訟標的或訴訟理由（攻擊防禦方法）存在著法律上或事實上的牽連關係。

“中國特色”的立案登記制

• 有案必立不等於絕對沒有審查，法院仍然需要對起訴進行必要的審查
• 當事人仍需先證明自己符合條件，才能獲得登記立案

登記立案的審查步驟

• 登記（起訴）要件的審查：形式主義
• 審理（訴訟）要件的審查：實質審核

反訴請求與本訴請求中的攻擊防禦方法具有關聯性

（1）本訴或反訴中以其中以請求作為另一請求的先決條件

（2）作為本訴或反訴標的的形成權在目的上同一

诉讼时效，是指在法定期间内，权利人不行使权利，则产生相应法律后果的制度。

• 民法时效，分为取得时效与诉讼时效。取得时效以占有之事实状态为要件，诉讼时效以权利不行使之事实状态为要件；取得时效为权利取得之根据，诉讼时效为权利消灭之原因。
• 诉讼时效制度属于民法上限制民事主体民事权利的制度。而民事权利的内容，为法律上的自由；权利的外形，为法律上之力；权利的目标，是服务于权利人特定利益的实现或维持。因而，民事权利就是服务于民事主体特定利益的实现或维持，由法律上之力保证实现的自由。在这种意义上，诉讼时效制度的价值目标就是对民事主体的自由进行限制。
• 是法律事實
• 是期間經過
• 是時效效果
• 有强制性

民事诉权的性质

民事诉权的宪法命题：私权的公力救济

反訴與本訴的請求具有法律上的牽連

作为法治社会国家干预民事纠纷的产物，国家基于民事纠纷的事实基础赋予民事主体的权利，诉权在本质上即为私权的公力救济，并由此决定了它在形式上兼具公权和私权的特征。

• 民事诉权是私权上的派生权 — 当民事实体立法的分配正义遭遇倾斜或者倾斜的威胁时，对分配正义的恢复与维持的需求转化为对矫正正义的需要，民事诉权的产生与成立即是通过消除对权利义务配置的争议来维持民事私权的分配，它体现了矫正正义价值。从矫正正义相对于分配正义的价值可以认为，民事诉权作为私权的维护手段，具有派生性，它是通过直接启动诉讼程序的方式来有效实现实体权利义务的二次分配。民事诉权相对于民事私权的派生性可证之于程序法与实体法的关系，尽管学者强调程序法相对于实体法的独立价值。但这种独立价值不应当脱离对实体法的关照而独立自为。因此，民事诉权是民事实体权利延伸保护的需要，是民事私权上的派生权。
• 民事诉权是公权上的程序选择权 — 诉权首先通过民事个体的直接承担和行使，经由每个个案的微观正义得以在整体上编织出宏观有序的法制秩序，在这一过程中，私权转变为公权，公权则可以逆向还原为私权。进一步而言，民事诉权作为公权的表现形态，它是一种程序上的选择权，而程序选择权的享有不仅在于更加有利地实现当事人的实体利益，而且能够为当事人带来程序上的边际效益；它不仅关涉当事人程序主导权和程序自治权，而且也涉及对当事人根本人权的保障。为促进当事人程序权的享有，有识之士已经倡导诉讼的契约化进程 — 提出民事诉讼契约化意味着我们应当以一种尊重当事人合意的契约理念为指导，有意识地使民事纠纷的解决在制度层面植入当事人的主导性因素，使得民事诉讼程序因为当事人的主导性和自治性的增加而具有时代的契合性，与实体法律关系的内在精神具有同构性。
• 民事诉权作为沟通公权和私权的桥梁，在本质上可看作为国家权力向民间私权空间的涉入，其是否应当涉入以及涉入的程度如何显然地归属于宪法的范畴，民事诉权的宪法命题赋予了它内在的张力结构，在冲突与协调之间，民事诉权的内涵及其外延在不断地变化，并致力于公力救济与私力救济之间的平衡。

民事诉权的正当性：私权公力救济的必要性

民事诉权的正当性源于私权公力救济的必要性，私权公力救济的必要性则缘于私权私力救济的有限性。可以认为，民事诉权是国家通过立法赋予民事主体启动并援引国家公权力对私权纠纷予以救济的权利，也是国家公权力进入民间私权空间的合法入口。民事诉权在私权领域导入了公权力，其正当性在于：

• 公力救济能提升私权争议的排解效率 — 公力救济能整合全社会的力量，优化资源配置，以有组织的国家力量保障私权争议的快速解决。私力救济凭借的是个体或者某些社会组织的有限力量解决争议，尤其是在需要采取强制执行措施的时候，私力救济模式几乎无能为力。
• 公力救济能塑造稳定协调的宏观社会秩序 — 公力救济通过国家公权力介入私权空间，在救济过程中颁定并推行统一适用的裁判标准，保证私权争议获得一致的裁决，从而在宏观上塑造出协调有序的社会秩序。私力救济更强调救济主体属己的裁判标准，由于私力救济主体的多元化必然导致私权争议评断标准的多元化，并最终导致私权争议处理结果的多元分歧，个案的微观无序必将瓦解宏观秩序的稳定，并反过来加剧私权空间的无序状态。
• 私力救济存在较大的负社会效应性 — 一方面，私力救济当事人可能过度关注争议解决的效率和速度，沉溺于成本效益的斤斤计较，而忽视争议承载正义的维度及其对社会产生的示范作用。相反，以诉讼为手段的公力救济所追求的目标则不仅仅是私力救济所看重的经济目标。另一方面，私力救济很可能导致正义观念的主观化，从而促使社会秩序的倾斜。由于英雄等侠义人士作为私力救济的主体，极易导致正义观念的主观化，并以此种倾斜的正义观念付诸实践，从而促使正统秩序的颠覆。可以认为，个性色彩极其昂扬的游侠在致力于解构正统秩序的同时也破坏了社会的有序局面，缺乏公力救济的捏合作用，风雨飘摇的社会局面必将陷入崩溃的结局。这是私力救济的盲目性和微观性特征所决定的。
• 由于私力救济的局限性必然要求公力救济通过一定的制度安排介入私权空间，凭借公力救济的有效性和独特优势，私权秩序达致宏观协调有序、正义效益兼得之效果，而民事诉权作为公力救济介入私权空间的制度安排，其正当性在这一基础上得以生成。

（1）反訴與本訴源出於同一法律關係

（2）雖然反訴與本訴源出於同一法律關係，但二者對這一法律關係的認識存在矛盾

民事诉权的限度：私权公力救济的有限性

民事诉权的合理性源于它与仲裁等私力救济权利的互补结构，在私力救济有效的地方，且在当事人自治的情况下，民事诉权应当自我设限，而不应转变为程序霸权。私权公力救济具有局限性，公力救济并不能保证私权争议的化解能够得到符合当事人意志的效果，在很多情况下公力救济的结果往往导致两败俱伤。更为负面的影响是通过诉讼程序，往往意味着当事人彼此之间亲密和谐关系的决裂，为社会关系的协调造成不可逆转的伤害。

• 私权公力救济难以有效兼顾效率的需求 — 私权公力救济或许在更大程度上也丧失了争议解决的效率维度。公平与效率价值的二律背反在诉讼实践中促成了诉讼与其他争议解决方式的并立，诉讼通常意味着公平价值得到了重视，但它往往是建立在复杂的程序架构和冗长的程序进程的基础之上。在权衡争议解决方式的成本和效益时，同样重要的是应当关注争议解决方式的隐性成本。很多纠纷当事人，尤其是涉及名誉权、隐私权、商业秘密争议的当事人可能更愿意容忍处理结果的不公，接受一个赔偿额较低，但更能维护他们自身声誉或者商业秘密的争议解决方案。
• 私权公力救济难以保障和谐关系的恢复 — 民事诉讼是一种对抗式的争议解决方式，经过剑拔弩张的庭审过程，当事人之间的往日温情丧失殆尽。这种同归于尽的争议解决模式对于商界中人而言更是一种致命的打击，而诉讼的对抗性特征则从根本上切断了当事人之间和谐关系的养成。正是由于诉讼“创伤性”救济模式的局限性，为诸如仲裁之类的争议解决方式预留了广阔的生存和发展空间。
• 私权公力救济难以彻底根除社会冲突 — 会冲突的根本消解并不必然以争议的裁决为终点，有时诉讼裁决反而可能是重启二次或多次争议的导火索。究其根源在于，私权公力救济的价值判断与当事人之间的内心判断过分悬殊，从而激化争议的负面发展。私权公力救济在以作出裁决为目的的审判过程中，可能并不重视在和谐气氛中理顺争议，这种结构性缺陷难以有效地消除当事人心中难以消解的情绪对立，反而因庭审过程的直接交锋而剧烈化，一旦这种情绪占据了支配地位，解决争议的难度将大幅提高，即便法院作出具有强制执行力的裁决，也只能抑制但不能彻底消除冲突的根源。

传统诉权理论的弊端突出体现在其对诉权与诉讼权利联系的理解上

• 其认为诉权与诉讼权利的联系主要表现在以下两个方面：一是诉权是诉讼权利的基础，诉权决定诉讼权利。也就是说，诉权是当事人享有诉讼权利的前提条件，只有享有诉权的人才能成为民事当事人，享有具体的诉讼权利；不享有诉权的人不能成为民事诉讼当事人，也就谈不到享有诉讼权利。二是诉讼权利由诉权派生，以诉权为核心，是诉权在各个不同诉讼阶段的不同表现形态。也就是说，一方面诉权是一种抽象的权利，它必须通过当事人行使各种诉讼权利来实现，使之具体化；另一方面，诉权是一种根本性权利，当事人的各种诉讼权利都是从中派生出来的。
• 首先，也是最为重要的一方面，在该种解说中，作为权利主体的人是不存在的，是被忽视的。与其说当事人在其中是权利的主人，不如说当事人是其中权利为实现自身在概念上与逻辑上的完整性而借助的载体或工具。其造成的是权利的异化，也是人的异化。于是，权利的概念取代了权利主体的价值成为诉讼的目的，诉讼过程被理想化地描述成诉权与诉讼权利在概念上的循环过程，当事人权利保障的过程也因此被理想化为从诉权的享有，到诉讼权利的获得，再到诉权的实现的权利流程图。
• 其次，在该种解说中，诉讼程序本身的价值是不存在的，是被忽视的。对权利保护目的的实现以诉权的实现为指针，诉讼过程中的各个阶段的价值都被归结为诉权的价值，诉讼过程也因此缺乏衡量其自身价值的内在标准。在如此的诉权观念看来，诉讼过程是单纯的、清澈透明的，这样的属性使得诉讼天然地成为实现诉权目的的工具，程序工具主义也因此不免泛滥起来。
• 综合而言，这种理解诉权与诉讼权利间关系的说法仅仅停留在概念层面上，一方面，其没有真正说明二者关系的实质，仅仅浮于字面理解；另一方面，其也忽视了诉权理论中对主体性问题与制度性问题的必要探索。

傳統訴權理論存在的問題

• 以法律規定的實體權利框定訴權
• 忽略了訴權主體當事人的主體性地位
• 以審判權決定訴權的有無

诉权是公民的基本权利，是公民人权的重要内容，是公民获得司法救济、实现权利的前提和基础。基于诉权启动的司法审判程序是保障人权实现的最有效机制。作为一种宪法性的权利，诉权是诉讼制度的基础。

• 从宪政的角度来考察，诉权的丰富内涵源于宪法所保障的“接受司法裁判权”。在现代法治社会中，宪法赋予和保障国民享有广泛的人身权利、财产权利和自由权利，当人们的人身权利、财产权利和自由权利受到他人侵害或与他人发生争执时，就可以依据宪法请求国家履行保障义务，其中民事诉讼制度即是国家设置的保障国民来源于宪法上的民事权益的法律化救济制度。国民利用民事诉讼制度来解决民事纠纷和保护其来源于宪法的民事权益的权利就是诉权，或称“接受司法裁判权”。由于国民通过民事诉讼所要实现和保护的这种来源于宪法的权利不仅包括实体权利，而且还包括程序权利，因而诉权的内涵既包括国民请求实体正当或合宪权益的实体涵义，也包括在程序方面请求法院依法给予诉讼保护的程序涵义。
• 当事人享有民事诉权的法律根据首先是宪法，诉权是宪法赋予国民所享有的请求司法救济的基本权利。诉权的“宪法化”，是现代宪政发展趋势之一，且日益呈现出普遍性来。如今，许多国家和地区已明确将诉权规定为宪法上的基本权利。将诉权提升为宪法基本权利，旨在从宪法的高度来保护诉权，也是让法院承担不得非法拒绝审判的宪法义务。　
• 宪法及其理论中，有的将诉权理解为接受裁判的权利，并列入国民所享有的国务请求权与参政权的政治基本权利之列；有的把诉权作为司法受益权或者消极的司法受益权；还出现了将诉权与接受裁判权、获得法院裁判权或获得正当程序审判权等相融合的认识，比如一些人将诉权理解为获得正当程序审判权等，其内涵主要是人们有权获得依法设立、有管辖权、独立、公正的法院的公正、及时审判，但这反倒使诉权的内容过分庞大和散漫。
• 诉权是宪法所应予保障的一项基本权利，但时至今日，由于我国宪法的可诉性或司法化问题一直没有得到很好地解决，因而对于公民所享有的民事实体法没有作出具体规定的大量的宪法性权利，在受到行政机关、社会组织或者他人侵犯时，公民无法通过行使诉权的方式请求司法救济，诉权的宪法保障力度因之极为微弱。

從立案審查制到立案登記制

中共中央關於全面推進依法治国若干重大問題的决定

民訴法解释

民事訴訟法

改革法院案件受理制度，變立案審查制為立案登記制，對人民法院依法應該受理的案件，做到有案必立，有訴必理，保障当事人訴權。

第一百二十三條 人民法院應當保障當事人依照法律規定享有的起訴權利。對符合本法第一百一十九條的起訴，必須受理。符合起訴條件的，應當在七日內立案，並通知當事人；不符合起訴條件的，應當在七日內作出裁定書，不予受理；原告對裁定不服的，可以提起上訴。

• 《民诉法》第一百一十九条 起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。

第二百零八條 人民法院接到當事人提交的起訴狀時，對符合民事訴訟法第一百一十九條的規定，且不屬於第一百二十四條規定情形的，應當登記立案，對當場不能判定是否符合起訴條件的，應當接收起訴材料，并出具註明收到日期的書面憑證。

• 《民诉法》第一百二十四条 人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：（一）依照行政诉讼法的规定，属于行政诉讼受案范围的，告知原告提起行政诉讼；（二）依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁；（三）依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决；（四）对不属于本院管辖的案件，告知原告向有管辖权的人民法院起诉；（五）对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外；（六）依照法律规定，在一定期限内不得起诉的案件，在不得起诉的期限内起诉的，不予受理；（七）判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理。

第十条 人民法院对下列起诉、自诉不予登记立案：（一）违法起诉或者不符合法律规定的；（二）涉及危害国家主权和领土完整的；（三）危害国家安全的；（四）破坏国家统一和民族团结的；（五）破坏国家宗教政策的；（六）所诉事项不属于人民法院主管的。

第十一条 登记立案后，当事人未在法定期限内交纳诉讼费的，按撤诉处理，但符合法律规定的缓、减、免交诉讼费条件的除外。

第十二条 登记立案后，人民法院立案庭应当及时将案件移送审判庭审理。

第十三条 对立案工作中存在的不接收诉状、接收诉状后不出具书面凭证，不一次性告知当事人补正诉状内容，以及有案不立、拖延立案、干扰立案、既不立案又不作出裁定或者决定等违法违纪情形，当事人可以向受诉人民法院或者上级人民法院投诉。

人民法院应当在受理投诉之日起十五日内，查明事实，并将情况反馈当事人。发现违法违纪行为的，依法依纪追究相关人员责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第十四条 为方便当事人行使诉权，人民法院提供网上立案、预约立案、巡回立案等诉讼服务。

第十五条 人民法院推动多元化纠纷解决机制建设，尊重当事人选择人民调解、行政调解、行业调解、仲裁等多种方式维护权益，化解纠纷。

第十六条 人民法院依法维护登记立案秩序，推进诉讼诚信建设。对干扰立案秩序、虚假诉讼的，根据民事诉讼法、行政诉讼法有关规定予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第十七条 本规定的“起诉”，是指当事人提起民事、行政诉讼；“自诉”，是指当事人提起刑事自诉。

第十八条 强制执行和国家赔偿申请登记立案工作，按照本规定执行。

上诉、申请再审、刑事申诉、执行复议和国家赔偿申诉案件立案工作，不适用本规定。

第十九条 人民法庭登记立案工作，按照本规定执行。

第二十条 本规定自2015年5月1日起施行。以前有关立案的规定与本规定不一致的，按照本规定执行。

第六条 当事人提出起诉、自诉的，应当提交以下材料：（一）起诉人、自诉人是自然人的，提交身份证明复印件；起诉人、自诉人是法人或者其他组织的，提交营业执照或者组织机构代码证复印件、法定代表人或者主要负责人身份证明书；法人或者其他组织不能提供组织机构代码的，应当提供组织机构被注销的情况说明；（二）委托起诉或者代为告诉的，应当提交授权委托书、代理人身份证明、代为告诉人身份证明等相关材料；（三）具体明确的足以使被告或者被告人与他人相区别的姓名或者名称、住所等信息；（四）起诉状原本和与被告或者被告人及其他当事人人数相符的副本；（五）与诉请相关的证据或者证明材料。

第七条 当事人提交的诉状和材料不符合要求的，人民法院应当一次性书面告知在指定期限内补正。

当事人在指定期限内补正的，人民法院决定是否立案的期间，自收到补正材料之日起计算。

当事人在指定期限内没有补正的，退回诉状并记录在册；坚持起诉、自诉的，裁定或者决定不予受理、不予立案。

经补正仍不符合要求的，裁定或者决定不予受理、不予立案。

第八条 对当事人提出的起诉、自诉，人民法院当场不能判定是否符合法律规定的，应当作出以下处理：(一) 对民事、行政起诉，应当在收到起诉状之日起七日内决定是否立案；（二）对刑事自诉，应当在收到自诉状次日起十五日内决定是否立案；（三）对第三人撤销之诉，应当在收到起诉状之日起三十日内决定是否立案；（四）对执行异议之诉，应当在收到起诉状之日起十五日内决定是否立案。

人民法院在法定期间内不能判定起诉、自诉是否符合法律规定的，应当先行立案。

第九条 人民法院对起诉、自诉不予受理或者不予立案的，应当出具书面裁定或者决定，并载明理由。

最高人民法院关于人民法院登记立案若干问题的规定

第一条 人民法院对依法应该受理的一审民事起诉、行政起诉和刑事自诉，实行立案登记制。

第二条 对起诉、自诉，人民法院应当一律接收诉状，出具书面凭证并注明收到日期。

对符合法律规定的起诉、自诉，人民法院应当当场予以登记立案。

对不符合法律规定的起诉、自诉，人民法院应当予以释明。

第三条 人民法院应当提供诉状样本，为当事人书写诉状提供示范和指引。

当事人书写诉状确有困难的，可以口头提出，由人民法院记入笔录。符合法律规定的，予以登记立案。

第四条 民事起诉状应当记明以下事项：（一）原告的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位、住所、联系方式，法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务、联系方式；（二）被告的姓名、性别、工作单位、住所等信息，法人或者其他组织的名称、住所等信息；（三）诉讼请求和所根据的事实与理由；（四）证据和证据来源；（五）有证人的，载明证人姓名和住所。

行政起诉状参照民事起诉状书写。

第五条 刑事自诉状应当记明以下事项：（一）自诉人或者代为告诉人、被告人的姓名、性别、年龄、民族、文化程度、职业、工作单位、住址、联系方式；（二）被告人实施犯罪的时间、地点、手段、情节和危害后果等；（三）具体的诉讼请求；（四）致送的人民法院和具状时间；（五）证据的名称、来源等；（六）有证人的，载明证人的姓名、住所、联系方式等。

訴權

訴權的概念

訴權的意義

訴權的行使

訴權的限制

各地法院對登記立案的試行

• 所有起訴一律即時登記 — 北京三中院
• 創設專門字号，做到有状必接 — 上海一中院
• 只要訴状信息完整，均予以立案登登記，複雜疑難案件，当事人可申請聽證 — 深圳前海法院

訴=訴訟上之請求

• 請求時法律上之主張中最重要者，可以說是訴訟之根本主題。民訴法所稱請求，借自民法并在語義已轉化為包括請求權、給付權、支配權、形成權、權利存在、權利不存在等之權利主張。

思考

起訴難成因分析

（1）起訴條件的原因

• 民事可訴範圍模糊
• 民事立案門檻較高
• 缺乏監督制約機制

（2）其他方面原因

• 法律不健全，不知如何審
• 維穩壓力大，担心引上訪
• 司法独立弱，不敢惹政府
• 考核不科学，投机取巧忙

哪一種訴訟構造模式更加

適合中國的實際國情？

職權主義

當事人主義

我国目前既没有专门滥诉规制的程序法，相关实体法法中也没有明确规定禁止刁难原则，只有在《依法治国决定》中作出了“加大对虚假诉讼、恶意诉讼、无理缠诉行为惩治力度”的指示，以及《立案登记制改革意见》也提出了“制裁违法滥诉，加强诉讼诚信建设，规范行使诉权行为”的要求。不过，禁止任何人在行使权利时以损害他人为目的，是法治社会公序良俗的应有之义。我国应以当事人行使诉讼权利是否仅以损害他人为目的，作为判断滥诉的核心要件。

• 滥用诉权主要表现为两种形式：恶意诉讼和不正当行使诉权。（1）恶意诉讼是指当事人知道或者应当知道自己的诉讼主张缺乏事实或法律依据，但为了实现自己不正当的利益或损害他人合法利益的目的，而提起的诉讼行为。恶意诉讼一般包括假意诉讼、欺诈诉讼、骚扰诉讼等形式。（2）不正当行使诉权是指当事人出于故意或者重大过失，缺乏合理的根据，违反诉讼目的而行使法律赋予的各项诉讼权利，纠缠法院和相对方当事人，拖延诉讼，从而造成不必要的人力和财力浪费的行为。
• 恶意诉讼 — 对恶意诉讼的判断应当着重于其实际目的。在行为人恶意提起诉讼的情况下，其内心并不追求胜诉判决。行为人对自己所提出的诉讼请求能否得到法院的支持，甚至对诉讼在提起之后能否续行不甚关心，提起诉讼本身就是单纯为了使被告卷入到诉讼当中，并为此消耗时间、精力甚至间接受到损害。
• 诉讼欺诈 — 诉讼欺诈是指行为人在虚构的事实或者伪造的证据的基础上，通过提起民事诉讼，经由符合诉讼程序的表面形式，使法院作出错误裁判，从而达到损害他人利益、谋取非法利益的目的的违法行为。

主講人 李響 副教授

訴權：在民事訴訟，法院行使國家裁判權，必依當事人之請求，此項當事人要求法院判決之權利，謂之訴權。

• 民事诉权是当事人享有的请求国家给予民事诉讼保护的权利。亦即当民事权益受到侵害或就民事关系发生争议时，当事人请求国家法院行使司法权来保护民事权益或者解决民事纠纷的权利。
• 民事诉权是一种特殊的公权，其特殊性主要表现在：（1）民事诉权是当事人向法院行使的请求权，而不是向诸如立法机关、行政机关、检察机关、仲裁机构和政党组织等行使的请求权。（2）民事诉权的内容是请求国家（或法院）通过民事诉讼来保护民事权益和解决民事纠纷。 民事诉权作为请求国家法院给予司法救济的请求权，体现了国民（或当事人）和国家（或法院）之间的公法上的权利义务关系。民事诉权的主体是国民或当事人，义务主体是国家或法院，即国家或法院承担着保护诉权的义务或职责，亦即不得非法拒绝审判。 　
• 民事诉权的内涵可被界定为当事人享有提起诉讼或者应诉并要求法院作出公正裁判以保护其民事权益的权利，而它的外延包括民事起诉权、民事应诉权、民事反诉权、民事上诉权、民事再审诉权。诉权不只是要求或接受法院审判，更重要的是要求法院公正地审理和裁判，具体表现在以下五个方面：

行使诉权要注意三方面問題

• 诉权為糾紛各方當事人所平等享有
• 诉权的享有和行使，不以一方当事人首先提起诉讼而有所偏倚。对于争议的双方当事人来说，起诉权也是平等的。当争议双方无法对纠纷自行解决时，任何一方当事人都有权首先向法院提出诉讼，请求法院司法解决。而一旦一方当事人起诉后，对方享有的起诉权立即转化为行使应诉和答辩的权利。起诉权和应诉权（包括答辩权）只是当事人最初行使诉权的不同表现形式，其实质上是平等的。这种相对应的诉权在诉讼中各有不同的存在形式。例如，双方当事人都有处分自己的民事权利和诉讼权利的权利，但原被告处分的方式却各不相同，原告可以放弃诉讼请求，被告则可以承认诉讼请求，原告可以变更诉讼请求，被告则可以反驳诉讼请求或提出反诉。当然，当事人在诉讼时也有一些共同的权利，如委托诉讼代理人、申请回避、提供证据、进行辩解、请求调解等。这些权利，都是当事人享有的诉权在不同诉讼阶段的具体表现形式，所有这些互相对等彼此共享的诉讼权利的总体，构成了诉权的完整内容。
• 诉权的行使貫穿于訴訟的全過程
• 诉权贯穿民事诉讼过程的始终，是民事诉讼的基础，是连接各诉讼阶段的桥梁。民事诉讼实行“不告不理”的诉讼方式，当事人享有和行使诉权，是产生民事诉讼的基础。诉讼中，当事人所进行的各种诉讼活动，都是当事人行使诉权的具体表现。诉讼程序由各互相独立又紧密联系的诉讼阶段构成，诉权是连接各诉讼阶段的桥梁。它决定和推动着诉讼从一个阶段进入另一阶段。例如，在起诉阶段，原告提出的符合法定条件的起诉是法院受理案件的基础，因为法院无权主动干预当事人之间的纠纷。诉讼进行中，当事人进一步行使诉权，充分提出证据；使法院有可能指挥诉讼进入法庭辩论阶段，当事人互相反驳和辩论，使案件事实更加清楚，为法院作出裁判提出事实和法律根据。一审裁决后，一方当事人提出上诉，引起二审程序。同样，如果原告放弃诉讼请求，撤回起诉，或被告承认诉讼请求，经法院审查确认，将成为终结诉讼程序的根据。由此可见，诉权决定着民事诉讼程序的推进和终结。
• 诉权的内容包含了推動進行訴訟的權利和滿足訴訟請求的權利
• 诉权应由以下几种具体权利组成：（1）享有权，即民事法律关系的当事人在其权利受到侵犯和发生争议时，享有依法提起或进行诉讼，保护其合法权益的权利。（2）实施权，在符合法律规定的起诉和应诉条件的情况下，有实施各种诉讼行为，进行具体诉讼活动的权利。包括提起自己的各种诉讼主张，证明权利存在及进行其他诸如答辩、申请回避、申请诉讼保全等各项诉讼权利。（3）处分权，诉权不仅表现在当事人可以依法享有和行使，而且还表现在他可以依法处分自己的诉讼权利和实体权利，包括当事人之间的自行和解，接受调解，原告放弃诉讼请求，被告承认诉讼请求等等。如果当事人只能享有制行使诉权，而没有处分权，则诉权内容不完整，诉权制度不健全。除非当事人有违法律规定，否则，法院不能压制或妨碍当事人行使处分权。（4）要求法院纠正错误裁判和强制实现生效法律文书所确认的民事权利的申请权。这主要表现在当事人在认为法院裁判有损自己的民事实体权益或认为生效的裁判确有错误时，有权提起上诉或申诉，要求重新审理。如一方当事人不自觉履行法律文书所确认的法律义务，对方有权要求法院实施强制执行措施。

公正程序请求权

听审请求权

程序上平等权

权利有效保护请求权

适时审判请求权

公正程序请求权归属于两造当事人，它所要求于法官的内容系指：法官所为的程序形成，必须是民事诉讼当事人就程序当然可以期待之水平者，亦即，法官不得为矛盾的行为，不得从自己或可归责于自己的瑕疵或延滞导出程序上的不利益，以及在具体的状况下对于程序关系人一般赋予照顾的义务。

• 法官的程序形成，应防止导致当事人法律上救济手段丧失，并应致力调整诉讼当事人间力量关系的均衡。易言之，法官于其程序形成，应该确保当事人自主决定（自己责任）的可能性，维护当事人的实体利益及程序利益，并且维持当事人间实质的公平。
• 公正程序请求权具有补遗性权利的性质，适时审判、权利保护之有效、听审、程序上实质平等，均可认为系公正程序所应具备的要素，如得直接援引该权利作为主张的根据，可先据上述权利主张之，但如非上述权利的保护领域所得涵盖时，则主张公正程序请求权。

听审请求权是请求法院听审的权利。听审请求权的归属主体，不仅指程序上形式当事人，亦包括法律上利害关系的第三人。

• 为保护程序主体的实体上利益（因实体法上权利、地位的实现所可获得的利益），受诉法院应赋予程序主体参与程序为攻击防御的机会，以作成慎重而正确的裁判；否则未赋予此项机会的法院审理，即造成发现真实的突袭或达成正确裁判的突袭。
• 为维护程序主体的程序上利益（因程序进行未招致劳力、时间及费用的额外支出时所可获致的利益或所避免的不利益），受诉法院亦应赋予相当的参与程序机会，使程序主体能藉此陈述意见或为攻击防御，以作成迅速而经济的裁判；否则未赋予此项机会的法院审理，就造成促进诉讼的突袭。
• 受通知权 — 为使当事人于程序上能为充分陈述，应及时地受到通知，而可认识到程序的开始、进行、他方陈述以及法院的卷宗数据。且法院所定的期日，亦须使当事人有充分准备时间。
• 陈述权 — 包括事实陈述、证明权和法律见解的陈述。当事人就事实的陈述，应为真实完全，对于他造所提出事实，亦应为陈述。为避免当事人疏忽而未就他造所提出的事实予以陈述，有害及辩论权，法院应向当事人发问或晓谕，而负有阐明义务。
• 法院审酌义务 — 法院就当事人有权予以陈述的事项，均负有义务予以审酌，并于裁判中说明其理由。法院如漏未为审酌，于判决中未说明其不采的理由，即构成判决不备理由，亦属听审权的侵害。
• 突袭性裁判禁止与法院的阐明 — 突袭性裁判系指，当事人依照程序进行的过程，不能合理地预测到法院裁判的内容或判断过程，可分为在事实认定、证据评价及法律见解上的突袭。法院之所以负有阐明义务，除有助于减少当事人间攻击防御能力的差距，达到平等权的保障，或有助于发现客观真实，达到实质正义，其更重要的功能有二：一是理解性功能，亦即透过法官的阐明，使当事人知晓法官的事实及法律上判断（心证）为何，而可避免突袭性裁判的发生；二是有助于集中审理及诉讼促进的功能。

它不仅指当事人有接近、利用法院的权利，而经由法院程序使实体权利完全地受到保护，更包括当事人有请求法院有效率地进行程序的权利，而为适时的裁判。依德国联邦宪法法院的看法，民事诉讼上的权利有效保护请求权包括适时审判请求权在内，二者具有重叠性。诉讼期间过长，虽不致使胜诉完全归于无用，却会降低胜诉者所取得判决的价值。诉讼的长期化成为有效权利保护的主要障碍。亦即，不正义不在于方式，而在于迟延。而且，无论如何理解裁判的实体正当性的意义，只有迅速的司法始能真正实现权利保护，再无比缓慢处理更有损于司法的声誉。漫长的诉讼期间通常不利于经济上弱者，结果增大诉讼机会之差距。诉讼久拖不决，甚至妨碍与诉讼促进思想背反的实体上公正裁判目标的实现。

程序上平等，又称为“武器平等”，系指当事人在诉讼程序上地位平等、机会平等以及风险平等。就地位平等而言，系指当事人不论系攻击者（原告）或防御者（被告），亦不论其在诉讼外的实体法律关系是否有上下从属关系，在诉讼上，均享有相同的地位。就机会平等而言，则指当事人享有平等地接近、利用法院的机会，以及提出攻击防御方法的机会。就风险平等而言，则指诉讼的胜败风险对两造当事人应为平等的分配，不应由一造负担较高的败诉不利风险。且不仅为形式上的平等，亦须为实质平等的保障，使有意主张权利的人均能有机会使用诉讼制度，而为其排除主张权利的障碍。

当事人基于该程序基本权享有请求法院适时、适式审判的权利及机会，藉以平衡追求实体利益及程序利益，避免系争实体利益或系争外的财产权、自由权或生存权等因程序上劳费付出所耗损或限制。

• 为落实适时审判请求权的保障，赋予当事人程序选择权、程序处分权，使其可积极参与适时、适式审判的程序形成，并赋予法院诉讼指挥权、程序裁量权，使其酌定如何兼顾发现真实及促进诉讼的要求，而且加强法官有关诉的变更、追加、反诉及法律观点的阐明义务，要求其提供资讯，防止突袭。
• 法院负有诉讼促进的义务，主要体现在：对当事人为适当、适时的阐明，以使当事人得于适当时期提出攻击防御方法、为事实上或法律上陈述、声明证据，或为诉的变更、追加；尽速指定言辞辩论期日或提出书状的期日；为集中审理而行言辞辩论的准备，选择适当的辩论准备方式，使当事人为书状交换，或使其整理争点并协议简化之；就当事人逾时提出攻击防御方法予以驳回。
• 当事人亦负有协力促进诉讼的义务，如予以违反，可能受失权制裁。诉讼程序的不当延滞，自属程序瑕疵，但基于时间因素的特性，难以经由事后的救济以排除该瑕疵。如以程序再开之方式，反而使得程序无法终结，更生延迟，而无意义。

诉权对审判权具有请求与制约双重功能，审判权对诉权兼具维护和监督双重职能，诉权和审判权在诉讼过程当中的互动方式，决定了一个国家的民事诉讼模式。具体而言，当事人诉权与法官审判权之间的互动体现在三个层面上：

• 在实体问题上，处分权主义理念意味着法官对诉讼标的裁判权受当事人处分权制约，故未经当事人主张的权利（诉讼请求）不能成为裁判对象。
• 在事实问题上，对抗主义或辩论主义意味着，法官对事实的裁判权受当事人的事实辩论权制约，故未经当事人主张的事实不能成为证明对象（待证事实）和裁判依据。
• 在证据的收集方式上，对抗制意味着，法官获取事实信息（即证据）的权力受当事人的事实证明手段制约，未经当事人在法庭上自行提交的证据，法官不得自行获取以作为获得心证的途径。
• 在理念和功能层面上，两大诉讼模式基于市场经济体制的共同背景而具有相似性，在理念上共享处分权主义，在功能上归于纠纷解决功能模式，与计划体制下的国家干预主义理念和政策实现功能模式和形成分野。上述两大诉讼模式不仅基于共享的市场体制及私权自治理念而共享处分权主义，在第一个层次上体现为诉讼请求对裁判对象的制约；而且在第二个层次上，也共享着对抗主义或辩论主义的特征，即事实主张对于裁判的事实依据的制约。然而，在庭审结构和由此决定的审前程序结构层面上，两大诉讼模式之间的确存在着当事人主义（对抗制）与职权主义的分野。比如，德国与美国民事程序之间存在两大基本差异并由此导致了其他许多差异：首先，法庭而非当事人的律师对收集事实和证据交换负主要责任。其次，庭审前与庭审之间、证据开示与提出证据之间没有分别，庭审不是单独的连续的事件，法庭收集和评价证据是根据具体情况需要通过一系列听审而进行的。
• 可见，由于在市场体制下形成的不同西方诉讼模式都以处分权主义为共同基础，当事人诉权从根本上构成对审判权的有效制约，因而无论在证据层面采取怎样的具体结构如何，都会在进人主庭审日之前形成诉讼请求、诉讼标的和裁判对象。请求层面的主张早期固定，使得诉讼程序虽然不同，但都得以在程序早期解决诉讼主体等先决问题，并相对确定支持各自实体主张的法律规范和要件事实。

审判权本位型的诉讼结构是指审判权在诉讼过程中处于绝对的主导和强势地位，一切诉讼法律关系都是围绕审判权而产生、发展、变化，其代表国家是苏联和我国。在诉权和审判权的配置上是重视审判权而轻视诉权，案件事实之调查和诉讼程序之进行均由法院来主导。在审判权本位型的关系中，审判权凌驾于诉权之上，法院从自身利益出发来决定法院受案的范围与对象，而诉权被视为审判权的附属，这样极易导致审判权的失范。

• 转换诉讼理念，逐步建立起对审判权的约束机制 — 我国事实上存在着的国家权力与公民权利不平衡及在此基础上形成的“国家权力优越”等观念，表现在诉讼领域，就是审判权的“权力”意志远远强于诉权的“权利”意识，并且权利约束权力的观念相当匮乏。因此，我国民事审判中最缺乏的是对当事人诉权的充分有效的保护，而不是对审判权力的进一步关怀。就我国当前的改革来说，一方面要牢固树立诉权为公法权利的观念，建立诉权对审判权的约束机制；另一方面，为防止司法专横，还应建立审判权的自我约束谦抑机制。
• 调整诉讼模式，努力寻求审判权与诉权间的平衡 — 无论是诉权的实现还是审判权的运用都要通过程序来完成，保障诉权与审判权理性运行的一个重要原则就是程序主体性原则。在当事人主义诉讼模式下，诉讼程序应当以“当事人为中心”而构建，尊重当事人的意愿、保障其权利和自由，让其发挥决定、支配和主导作用；而法院则应当为满足当事人的诉讼要求提供妥当的“司法服务”，为当事人进行诉讼创造具有“亲和性”和“易于理解”的诉讼空间。司法审判在许多方面的特点都可以视为，在制度上对判决的可变性加以严格限制的的条件，但这些条件中最直接也最具根本性意义的因素，恐怕还在于诉讼审判中的当事人对抗结构。这种当事人相互对抗的程序结构，意味着把更多的诉讼行为作为权利赋予当事人，而不是作为权力留给法官。尽管最终作出判决的是法官，但当事人却是形成判决的主体。在整个诉讼过程中，尽管法官主持着程序的进行，却一直处于被动的地位。
• 改革诉讼制度，促进审判权与诉权的有机结合 — 判权与诉权的关系必然也必须通过具体的诉讼制度来体现和保障，因此也应通过对具体诉讼制度的改革来实现法院审判权与当事人诉权的有机结合，主要包括：一是推动建立诉讼契约制度，赋予当事人更多程序选择权；二是建立法官释明制度，法官应适时就相关事实认定和法律适用等事项向当事人作出说明；三是健全证据制度，尤其要完善自由心证制度，缩小法官依职权调查取证的范围；四是完善诉讼调解制度，遵从调解的自愿性原则，规范调解程序。

我國的訴訟時效采訴權消滅主義，即只消滅勝訴權，不消滅起訴權。

• 诉讼时效的效力，是诉讼时效完成后的法律后果，即权利人丧失何种权利。对于诉讼时效届满的法律效力，主要有三种学说，分别是实体权利消灭主义、诉权消灭主义和抗辩权发生主义。
• 实体权消灭主义 — 诉讼时效的效力为直接消灭实体权，日本民法采取此种立法主义。
• 诉权消灭主义 — 诉讼时效完成后，其实体权利本身仍然存在，仅诉权归于消灭。因诉权消灭，其实体权利不能请求法院强制执行。苏俄1922年民法典采此种立法主义。
• 抗辩权发生主义 — 诉讼时效完成后，义务人因而取得拒绝履行的抗辩权。如义务人自动履行的，视为抛弃其抗辩权，该履行应为有效。德国民法与台湾地区民法均采取此种立法主义。
• 我国通说认为，诉讼时效完成，该项权利就失去了国家强制力的保护，成为一种自然权利，而实体权利本身并未消灭。但是与诉权消灭主义不同的是，我国理论界认为诉讼时效完成后权利人仍有权向法院提起诉讼。因此，为了与诉权消灭主义相区分，为了解决诉权消灭后权利人仍有权提起诉讼的问题，我国学者将所消灭的诉权又进一步区分为起诉权和“胜诉权”，提出了“胜诉权消灭说”，认为诉讼时效的完成，仅使权利人的“胜诉权”消灭，权利人的起诉只要符合民事诉讼法关于起诉的条件，法院就应当受理；而实体权利本身并不因此而消灭，只是该权利因丧失了国家强制力的保护而成为自然权利。
• 胜诉”是一种权利吗？— 从逻辑角度讲，权利是固有和既定的，权利存在于行为之前。因此，如果胜诉是一项权利的话，那么“胜诉权”的归属应当在诉讼之前就得到确定，但是当事人是否胜诉则只有在诉讼终结判决作出之时才能够确定。如果将诉讼比作当事人之间的一场竞技，那么“胜诉权”概念的存在就似乎意味着：在竞技尚未结束时，其中一名运动员即被赋予了“赢”的权利。正像竞技之前不能分配输赢一样，胜诉也不应被视为预先赋予一方当事人的权利。在判决已确定的情况下，胜诉是一种状态，是一方当事人与对方相较量的结果；而在法院就纠纷作出判决之前，哪一方获得胜诉均为不可确定，因此判决尚未确定时，胜诉仅仅是当事人的期待，是一种可能的诉讼结果。

源于苏联的胜诉权消灭说，在我国长期居于通说地位，但我们的理解存在“名”与“实”的混淆。除苏联法学的强大影响，我国胜诉权消灭说之“名”的形成基于两点：一是对权利消灭说、诉权消灭说和抗辩权发生说存在极深误解，它为胜诉权消灭说的出现提供了可能和空间；二是坚持起诉权与胜诉权相区分的二元诉权说，该说构成了胜诉权消灭说的论证和表达框架，也是其名称的直接来源。胜诉权消灭说之“实”在于允许和要求法官职权审查和援用时效，它构成与其他三种效力学说的本质区别，也是决定胜诉权消灭说价值和命运的根本所在。随着法官职权援用时效被禁止，胜诉权消灭说已“名存实亡”，但由于二元诉权说的通说地位仍在，法律人使用“胜诉权”表述的习惯仍在。

• 依照二元诉权说的观点，查明当事人具有起诉权，诉讼就可成立；查明当事人享有胜诉权，则可判决当事人胜诉。按照这种观点，只要解决了“两权”的归属问题，诉讼就完满结束了。这种认识实际上是将诉权的实践性或者诉讼活动予以理想化、简单化。原告在诉讼开始时的诉讼地位固然可以通过起诉权的认定加以确认，但是起诉权的认定并不能解决被告的诉讼地位和诉讼资格问题。另一方面，诉讼的中心任务不是也不可能是查明所谓的胜诉权，而在于查明案件事实、明确当事人之间的民事权利义务关系。如果说二元诉权说承袭于前苏联的理论，而“消灭胜诉权”只是我国学理特有的提法，在理论上并不存在一种独立的请求法院判决其胜诉的“胜诉权”，我们应当摒弃所谓的“胜诉权”概念。
• 为了克服“胜诉权消灭主义”的理论缺陷，同时也为了避免使用“胜诉权”这一易使人产生歧义的概念，越来越多的国内学者赞同“抗辩权发生主义”。抗辩权发生主义主张，诉讼时效完成后，不但权利本身并不归于消灭，而且实现其权利之权能即诉权也不归于消灭，所产生的只是债务人阻止债权人行使其权利的抗辩权，义务人可以通过援用该权利达到拒绝履行义务之效果；如果义务人自动履行债务，则视为放弃抗辩权，同时也意味着放弃了时效利益，债务人的履行应为有效。如此，诉讼时效届满的法律效果，与其说是当事人丧失了“胜诉权”，不如说其丧失了“获得有效救济的权利”。

诉权理论被誉为民事诉讼法学领域中的“哥德巴赫猜想”

• 尽管大陆法系民事诉讼理论界对于诉权问题存在着较大的争论，并且各种诉权学说都或多或少地存在着缺陷或矛盾之处，甚至于出现诉权否定论的主张，但就我国民事诉讼法学而言，进一步加强对诉权问题的研究并将其作为民事诉讼基本理论体系的一个重要的组成部分却具有十足的必要。从我国的立法和司法实践来看，由于宪法和民事实体法的规定不够健全，其可诉性存在很大欠缺，致使诉权的顺畅实现受到较大的阻碍。同时，法官侵害诉权的现象极为严重，当事人滥用诉权的现象也时有发生。因此，显有必要加强诉权的研究，以期完善立法并消除司法实践中的种种弊端。
• 民事诉权，是民事诉讼理论中无比重要却又非常难以界定清楚的一个概念。尽管学界投入了很大的精力进行研究，取得了一些进展，但仍众说纷纭，至今未能达成基本的共识，更遑论有一个称得上“权威”的诉权理论。正如前苏联学者顾尔维奇所说：“诉权这一概念的多义性，给研究者布下了一个真正的迷宫，这座迷宫里道路交错杂乱，很容易使研究者脱离正道，误入迷途，或者有时使他贪便宜走了近道，但是实际上没能真正解决问题。”
• 诉权理论在我国的发展不仅仅是一个理论在逻辑上的成长过程，同时也是国民诉讼观念进化、国家诉讼制度革新的过程。我们对于诉权的既有认识往往过于理想化，而缺乏现实主义的精神。一方面，在理论上形成了各种对诉权概念的抽象解读，扑朔迷离地展现着诉权的复杂与奥妙，使得诉权成为一个理论上难以言说的“怪物”；另一方面，在生活中充斥着对诉权的呼吁与渴望。百姓心中的诉权即是简单的告状，而报端媒体亦是将其作为一个常识词汇，诉权在生活中又摇身一变，成为了大众广泛谈论的“宠物”。由此可见这两种理解趋势在诉权问题上所形成的内在张力以及诉权一词在理论与生活间的巨大反差。受这两方面的交集影响，在经由诉权所构建的民事诉讼的理想图景中，诉权被一厢情愿地认为可以直接保障实体权利不受侵害，成为国民手中最有力的维权工具，对诉权的保护也就是对实体权利的保护。于是，当诉权的确切含义在这一交集过程中不断变得复杂化、专业化、理论化的同时，诉权的维权功能却在其中变得概念化、常识化了，诉权理论也由此构造了自身的现实困境。

诉权与审判权的对峙与调和是民事訴訟的基本結構

• 在民事诉讼中审判权与诉权的关系是一个最核心的结构，它在很大程度上决定着民事诉讼的模式。在纠问式的诉讼模式中，审判权几乎是居于至高无上的地位，当事人诉权受审判权支配，缺乏选择自由；在对抗式的诉讼模式中，审判权则表现出一种消极、被动、中立的姿态，当事人在诉讼中拥有较多的选择自由，基本能够掌握程序的进展。在不同的诉讼模式之下，审判权与诉权基本上是呈现出一种此消彼长的关系，而这种关系甚至能够折射出国家权力与公民权利之间的张力。
• 在传统民事诉讼理论中，当事人的诉权和法院的审判权是形成诉讼的两个基本条件，两者的有机结合构成了民事诉讼的基本权利架构。然而，在这种理论中存在着一个难以克服的悖论，即当事人的诉权与法院的审判权在“结合”以后并没有形成一种新的权能，诉权依然是诉权，审判权也依然是审判权，它们并没有也不可能丧失自己固有的特性，可是两种具有不同价值取向的权能只有在具有共同利益的前提下才有可能出现和平共处的局面，从而形成更加有力的组合，否则两种力量的相遇只会互相抵消或者在互相抗衡之中出现以强抑弱的局面。事实上，我们不可能在当事人和法院之间寻求共同利益，我们也不可能无原则地同意单方面削弱或者强化任何一方的力量，只有在诉权和审判权之间寻求一种必要的平衡，才有可能最大限度地实现公正的目的。

一项诉讼必然自始至终交织着诉权和审判权，正是审判权和诉权的行使构成了诉讼的基本内容。在诉讼过程中，诉权与审判权各自围绕自身的目的，依照一定的运行规律和要求共同推进和拓展着诉讼的进程。一项诉讼必然是经由诉权和审判权的互动来完成的，只有在诉权和审判权之间寻求一种必要的平衡才有可能最大限度地实现公正的目的，完成诉讼的价值。

• 訴權具有主動性，審判權具有被動性
• 审判权的特有属性是其被动性。纠纷解决的途径往往有和解、仲裁等多种，提起诉讼仅是解决纠纷的一种途径。这种途径即诉讼程序的启动只能依赖于诉权主体积极主动地行使诉权，而审判权只能以回应诉权的方式介入诉讼，在缺乏诉权运行的前提下审判权不能主动审理和解决纠纷，此谓之“不告不理”及“法院只能在当事人请求的范围内裁判”。在诉权提起的情况下，抽象的、静态的司法权得以转化表现为具体的、动态的审判权，以回应诉权和协调诉讼程序的运行。
• 訴權具有積極性，審判權具有消極性
• 诉讼法律关系中，审判权主要体现为在诉讼中担负着组织、主持、指挥诉讼进程，对案件做出实体判决，并决定各种程序事项的职责。作为社会正义屏障的审判权，必须在发生争端的双方之间严守中立，既不偏袒一方，也不歧视另一方，更不直接介入控辩双方之间发生的争端，帮助一方对另一方实施攻击或者防御。只有保持这种中立无偏的地位，才能不仅在实质上而且在外观上具有公正的形象，取得控辩双方的共同信任，从而以人们能够”看得见的方式实现社会正义。
• 訴權具有必然性，審判權具有應然性
• 审判权的行使不仅是权力，也是职责和义务。审判权的存在要求在相当程度上排斥了私力救济。国家禁绝私人动用暴力的任性冲动而使自己垄断了暴力。只有在国家能够向个人提供充分和合理的法律救济机制的前提下，禁绝私人暴力的动用才是具有正当性。审判权不仅指在诉讼程序中的裁判权和法律解释权，同时意味着必须提供对诉权的保障，作为审判权之执行主体的审判人员是无权任意取舍的。因此，国家对诉诸司法的权利进行应答和回应，是其应尽之义务，而非国家给予公民的福赐或恩惠。

离婚引发27起官司

“官司输赢我无所谓，反正不管结果怎么样，我都会上诉，拖也要拖垮你们家！”在过去两年多时间里，青年张强带着这样执拗的泄愤情绪屡屡出现在长宁区法院。他与父亲老张一起接连打了27场官司，矛头都指向自己的前妻余丽。对此，法学专家毫不客气地批评说：“这就是滥用诉权！”

老张是一家私营企业的老板。当儿子张强与余丽恋爱并谈及婚嫁之后，他把儿媳安排进入自己的公司担任出纳，还享受着公司为她配备的一部轿车供她出行。不仅如此，余丽哥哥的工作关系也挂在张强家的公司名下，尽管他不用去公司上班，却依然享受着公司每月为他缴纳的社会保险。

办理了结婚登记后，余丽与张强住在一起，筹备接下去的婚礼。可是张强的一次出轨点燃了家庭纷争的导火索：“我和其他女性的一些照片被余丽发现了，的确是我不对。”但接下来，余丽不恰当的做法引爆了两个家庭的敌对情绪，她一遍遍地向身边的人讲述张强的婚外恋，甚至将这些本不该外扬的内容公开和扩散。

发现妻子“破罐子破摔”，自觉颜面扫地的张强索性跑到法院闹起离婚：“跟我闹，看谁更狠！”2011年8月，这场以离婚纠纷为案由的诉讼拉开了两个家庭间的“战争”序幕。在第一场诉讼中，妻子余丽曾经向法官表示愿意原谅张强并希望能重归于好，恳请法官判决不予支持离婚的请求。然而，张强并没有想着如何化解矛盾，他陷进了“我也不让你好过”的愤怒之中。从2011年8月起，张强和他的父亲每个月都会向法院递交诉状起诉余丽。

张强一家起诉的案由五花八门，根据不同的种类，案件分别在长宁区法院“民一”到“民四”四个民事审判庭进行。每次开庭，只要是张强的父亲起诉到场，这位父亲都会遭到对方父母的辱骂。虽然法庭上，似乎是余丽的父母在攻击，但在庭外，张强的父亲对设计新的起诉丝毫没有懈怠。

张强一家起诉的27场诉讼中，标的最高的不过1万多元，其余的标的数额都在几千元，由此产生的诉讼费用在50元至1000元之间。起诉的理由大多是购买灯具、缴纳学车费这些鸡毛蒜皮的小事。根据法院统计，在这27场诉讼中，有21场以余丽为被告的案件已经审结。

统计结果显示，在21起审结的案件中，撤诉的有8件，但是张强一家作为原告撤诉后却频繁更换案由或者补充证据后再次起诉。在判决结案的13个案件中，上诉案件有9个，二审均维持了原判。最终判决予以支持的仅有4件，其中1件是判决张强与余丽准予离婚。

华东政法大学法律学院副教授谢文哲认为，明明可以一次性起诉的案件却拆分起诉，明知不会胜诉依然要通过琐碎性的小额纠纷对同一特定的主体反复累诉，属于出于报复心态的纯粹拖延式诉讼。这些当事人即使符合起诉的要件，但也违反了《民诉法》中推行的诚实信用原则。滥用诉权形成的案件也需要通过正式的司法程序来审理，此类案件的增多，势必会牵扯和分散法院的精力，加剧基层法院案多人少的矛盾，增加案件审理的难度。在审判资源有限的情况下，滥用诉权的行为实际上也侵占和剥夺了他人合法行使诉权的机会。

滥用诉权是指行为人向法院起诉，通过民事诉讼的方式达到非法目的或者追求不正当结果的行为。诉讼制度不是玩弄诉讼技巧载体，也不是谋取不当利益的工具；诉权是保障权利的渠道，是维护公平正义的利器。因此，民事诉权滥用不仅是一种违背民事诉讼目的的行为，也是一种具有社会危害性、需要承担法律责任的行为。

• 滥用诉权属于权利滥用范畴，即“当事人”通过行使“诉权”达到非法目的，既侵害了国家法律和审判权，又浪费了审判资源，并剥夺了他人合法利用诉讼的机会。有些当事人趁此以不正当诉讼目的随意错诉或滥用民事诉权，扰乱正常诉讼程序，其结果不利于和谐社会的构建与和谐诉讼审判，既浪费了国家有限的司法资源，又给诉讼对方及其亲属造成了物质和精神损害。
• 滥用诉权属于违反诚实信用原则的范畴，即非公正、非诚实和非善意地行使诉权或滥用纠纷解决请求权。滥用诉权往往造成虚假和无益的诉讼，侵害了国家的法律和审判权，并且浪费了国家的审判资源，实际上也侵占和剥夺了他人合法行使民事诉权或利用民事诉讼的权利和机会。
• 当事人滥用诉权是以合法形式获得非法利益，比如原告和被告串通虚假行使诉权获取法院判决，以侵占他人财产。如果对滥用诉权不予规制，那么不仅背离了任何人都不应从不当行为中获利的原则，而且法庭将被沦为实施非法行为并从中获利的场所，从而产生法律和司法的信任危机。
• 滥用诉权的情形多种多样，比如原告通过行使诉权来侵害对方当事人的合法权益；原告与被告恶意串通以诉讼侵害第三人的合法权益；原告捏造侵权事实，通过诉讼来提高知名度等等。我国台湾地区“民事诉讼法”第249条中规定，原告之诉，依其所诉之事实，在法律上显无理由者，法院得不经言词辩论，径以判决驳回之；前项情形，法院得处原告新台币6万元以下之罚锾。 　

古罗马葡萄树的故事

• 在古罗马法学家盖尤斯的记述中，我们看到了这样一个关于“诉权”的小故事，讲的是“古罗马的葡萄树”。某人就砍葡萄树一事提起诉讼，因在其诉中使用的是“葡萄树”（vites）这个词，结果招致了败诉。因为作为其诉之根据的《十二铜表法》仅仅笼统地规定了“砍树”，故而他在诉状中应当使用“树”（arbores）这个名词。这是由于当时的法律没有直接将公民的民事权利规定出来，而是确定了那些法律保护的前提条件和范围，符合条件与范围要求的才能够请求诉讼上的保护。这个故事在一些关于民事救济的论述中也有所提及，然而很少有论述将其与后来诉权概念的演化结合起来讨论。事实上，在这个故事中蕴藏了后来诉权概念发展的一切可能性。尽管就现在的观念看来，故事中的判决是如此的可笑，但是也恰恰是因为它的可笑，才有了我们对诉权的现代性理解。
• 倘若要真正走出“顾尔维奇的迷宫”，则也就不得不听听他的话，了解一下“诉权”这一术语所包含的概念的历史来源，画一张迷宫的草图。
• 古代 — 什么样的损害可以提起诉讼？
• 近代 — 什么样的权利可以提起诉讼？
• 現代 — 什么样的主体可以提起诉讼?

法院认为许霆"滥用诉权" 终审裁定维持原审裁定

许霆案一直被社会各界广为关注，他在被释放后反将银行告上法庭索要对账单，被银行拒绝，后又被法院驳回。昨日，广州市中级人民法院终审裁定，认为许霆“滥用诉权”，驳回其上诉。

因取款机故障，山西男子许霆用不到177元的余额，取到了17万余元现金，后经广州市中级人民法院、广东高级人民法院多次审理，最后经最高人民法院复核，以盗窃罪、入狱5年对其定罪量刑。2012年5月21日，许霆的刑期全部执行完毕。2013年7月4日，许霆前往涉案银行请求打印上述账户的明细对账单，但被拒绝。许霆认为，提供账户明细对账单，是银行客户最基本的权利，也是金融机构最基本的义务。许霆作为银行客户所具有的民事权利，不应涉及刑事犯罪而被剥夺。故提起本次诉讼。请求法院判令：被告银行提供许霆开户至今的银行账户明细对账单。

原审越秀区法院审理认为，根据已发生法律效力的最高人民法院刑事裁定书复核确认，被告银行提供的涉案自动柜员机的《完整流水记录数据》、《账户流水清单》、银行监控录像、许霆的供述等各种刑事证据予以认定的结果，清晰反映了许霆的盗窃犯罪过程及账户记账情况。现许霆在明知账户记账记录出错的情况下，仍提起本案民事诉讼，要求广州银行恒福支行向其提供明细对账单，是滥用民事诉权的行为，有悖于民事诉讼应当遵循的诚实信用原则。而且，《账户流水清单》作为刑事证据之一，已经刑事诉讼审查认定和使用，对其内容，许霆也是明知的。因此，许霆主张要求银行提供从账户明细对账单的诉讼请求，不属于人民法院受理民事诉讼的范围，法院予以驳回。

许霆不服原审裁定，请求二审法院撤销原审裁定。广州中院审理后，昨日，作出维持原审裁定的终审裁定，即许霆“滥用诉权”，对此案从程序上予以驳回。

案例分析

诉讼时效制度的正当性在于诉讼时效制度具有维持既定社会秩序稳定，维护社会公共利益的功能。请求权人长期不行使权利，会呈现一种该项权利并不存在的状态。不特定的第三人会基于对权利不存在状态的信赖去进行各项民事活动。如果没有诉讼时效制度，不特定的第三人的信赖利益即裸露在法律的保护之外，从而动摇民事主体进行民事交往的基础和前提。民法之所以认可诉讼时效制度来限制民事权利，换言之，诉讼时效制度之所以具备限制民事主体自由的正当性，就是因为其具有保护不特定第三人信赖利益的功能，具有维护社会公共利益的功能。

• 程序安定 — 诉讼时效制度能避免当事人举证及法庭调查证据困难。一种事实状态长期持续存在，可能会使证明权利的证据消失而无法准确界定。诉讼时效之作用，乃在谋社会交易之安全，盖久未行使之请求权，则权利之相对人往往因日久而忘却辩护举证之方；因此权利人亦不免有故意暂不行使权利以待相对人忘却防御方法之后，始行起诉者；此于社会之交易安全，自属不妥。
• 保護義務人 — 如果权利人长期不行使权利，会导致呈现一种权利不存在的状态，并使不特定的第三人对这种事实状态基于合理的信赖，产生相应的预期，形成当事人间相应的稳定关系。如果允许权利人无论何时均得主张其权利，势必影响社会秩序的稳定，与法律力图实现的目标相悖。诉讼时效制度的存在，限制了权利人得以主张权利的时机，保护了不特定第三人对当事人间呈现的权利不存在状态的信赖，从而通过保护不特定第三人的利益，保护了交易安全，有助于维持既定社会秩序的稳定，维护了社会公共利益。
• 施加壓力 — 实行时效制度，禁止"睡眠于权利上之人"滥用其权利，使长期不行使权利的人丧失权利，进而督促权利人及时行使其权利，有利于更好的发挥财产的效用，促进社会经济流转正常进行。

我国诉讼时效制度的构成

• 訴訟時效種類
• 普通、短期、特別、最長
• 訴訟時效如何起算、延長、中止與中斷
• 訴訟時效與除斥期間
• 禁止法官职权援用时效
• 2008年最高人民法院发布了《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》，该司法解释第3条规定：“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动使用诉讼时效的规定进行裁判。”

訴權理論的演變

古罗马时代

虽然就学说或理论的构成标准来看，诉权学说或理论在古罗马时代并未形成，但“诉权”（actio）的概念却最早存在于罗马法之中。

• 古罗马初期，由于法律规定的是诉讼上的规则，出现的并不是民事权利的体系，而是民事诉讼的体系。这种可以进行诉讼的权利被称为“诉权”，因而“诉权”自产生之时起就成为了一个实体权利和程序权利的融合体，民事实体权利只是“诉讼的投影”。所以，故事中一个人对“砍葡萄树”没有“诉权”，而对“砍树”享有“诉权”意味着：
• 第一，他对“树”享有民事权利，而对“葡萄树”不享有民事权利；
• 第二，他可以根据“砍树”之“诉权”获得国家救济，而不能根据“砍葡萄树”请求获得救济，“有诉才有救济”；
• 第三，他以“砍树”之名请求救济将获得胜诉，他以“砍葡萄树”之名寻求救济将败诉而归，“有诉就有救济”。

二元诉权说

私法诉权说

二元诉权说起源于前苏联的民事诉讼理论，由前苏联民事诉讼法学家顾尔维奇所首倡。他在其专著《诉权论》中主张：诉权应该包含二个部分：（1）程序意义上的诉权，即起诉权；（2）实体意义上的诉权，即胜诉权。（这样的划分显然源出于抽象诉权说与具体诉权说）我国的诉权理论是在吸收和移植前苏联诉权理论基础上，保留了诉权的前两重含义，形成了现在的二元诉权学说，并认为诉权在本质上是一个兼具程序内涵和实体内涵的基本权利，进而认为，诉权是指当事人基于民事纠纷的发生，请求法院行使审判权解决民事纠纷或保护民事权益的权利。

• 程序意义上的诉权 — 这是指民事诉讼法赋予当事人进行诉讼的基本权利。它对提起诉讼的原告一方来讲，是请求法院行使审判权，对自己的合法民事权益给予保护的权利。对被告来讲，是应诉答辩的权利。
• 诉权的程序内涵，即在程序上请求法院行使审判权，旨在启动诉讼程序。诉权的程序内涵或程序性质，使诉讼程序的启动具有了程序方面的根据。当事人凭借诉权将民事纠纷引导到诉讼程序中，可见诉权是连接民事纠纷与诉讼程序之间的“桥梁”。从诉权的行使到诉讼程序的启动或诉讼系属的形成，这一过程可描述如下： 　行使诉权 ：提起“诉”（起诉）：行使起诉权 → 诉讼程序的启动。由此可见，在程序层面，原告行使诉权的方式是提起“诉”（起诉），“诉”是以行使起诉权（包括反诉权）的方式提起的，所以行使诉权的方式即行使起诉权。
• 实体意义上的诉权 — 这指当事人根据实体法的规定通过法院向对方当事人主张实体请求的权利。对原告而言，法院受查明原告有实体意义上的诉权，并确实受到了被告的侵犯或者与其发生了民事权益争议，就应做出裁判，保护其合法权益。对被告来讲，可以通过法院反驳原告提出的实体上的请求。
• 诉权的实体内涵，是指原告行使诉权或提起诉讼所欲获得的实体法上的具体法律地位或具体法律效果。实体法上的具体法律地位或具体法律效果即诉讼请求的实体内容。在特定的民事案件中，由原告确定诉权的具体的实体内容，体现原告的诉讼目的。比如，张某行使诉权，请求法院判决“丁某向张某支付某所房屋的价款”，其中“获得某所房屋的价款”表明了原告张某所欲获得的实体（法）上的具体法律效果，也表明了原告张某在此项房屋买卖合同关系中处于债权人的地位。 　

诉权是私权尤其是请求权因其遭受侵害而产生的派生物，属于私权的一种属性。或曰诉权是基于私法所产生之权利，是私法的产物，为私法上請求权的作用或者效果。

• 依该说看来，因为对“砍葡萄树”没有诉权而对“葡萄树”不享有民事权利，或者因为对“砍树”享有诉权而对“树”享有民事权利的说法都是可笑的。法律旨在保护的是关于“树”的“权利”，而非关于“树”的诉权。因此，从权利保护的目的上说，诉权是为“权利”而服务的，先有“权利”后有诉权，诉权是“权利”在审判上的延伸与转化。在这样的情形下，对民事实体权利保护的根据也就在于私权利本身，或者更确切的说来自于作为“权利的影子”的诉权。对诉权的保护也就是对实体权利的保护，实体权利从诉权上获得了强制力。

私法诉权说的缺陷在于，当时虽然在立法体例上民事诉讼法已经从民事实体法中脱离出来，但在理论上人们仍然认为诉讼法是实体法的一个组成部分，民事诉讼无非是借助法院的力量实现实体法规定的权利的单纯技术性持续而已，其根本目的就在于保障当事人享有的制定法上的实体权利的实现，诉讼法的独立价值是受到漠视的。在此条件下，诉权理论是按照实体法一元论来构建的，即认为诉权的产生根据是实体法，诉权本身是私法权利的延伸或变形，在性质上属于私法权利。

• 从私法诉权说中所体现出来的权利保护的观念认为，用法律文本将权利规定并公布出来便会自然而然地得到保障。也正是如此，在人们通常看来，生活中的一项诉求一旦构成了权利 — 法律上的权利，就意味着它有了着落，就成为一项客观的、确定的、可予实现的请求。将这种观念继续下去，我们就会承认权利保障的基础在这里就是法律文本，进而也就终将会把最具权威的宪法作为诉权之源，这也许就是促进后来宪法诉权说发展的一个因素。但是，问题在于这种观念下的权利保护的范围是有限的，并且随着西方自由主义的兴起，法律上的权利更无法满足人们生活中的诉求，人们开始要求更自由地进行诉讼以争取法律之外的权利，并开始为这种要求在诉权理论上寻找理论支持。
• 私法诉权说的失败警醒我们，对于实体权利的保护不能仅仅依赖法律文本上的规定，而要求我们利用外在于实体权利的概念对其进行有效保护。外在于实体权利要求我们在诉讼上扩大起诉范围，起诉权应当受到国家尊重与法律保障。从起诉权的行使到作出保护合法实体权利的胜诉判决之间没有必然联系，诉讼过程是运用诉权进行权利保护的必经环节，诉讼程序对于实体权利保障有直接作用力。因此，诉讼权利在保护实体权利方面有直接作用，其贡献不亚于诉权，对诉讼权利与诉权间关系的认识能集中反映我们对权利保障方面的认识。
• 私法诉权说的时代局限性有以下几方面：（1）诉权是对于国家司法机关的权利而非对于被告的权利，诉权与实体法上的权利应当有所区别，当实体法与诉讼法分离后，诉权与实体法上的请求权更应该明确区分。（2）该说将享有实体权利作为行使诉权的前提，这就要求法院在受理案件之前必须先查明原告有无实体权利。显然，这既不符合实际，又不利于保护当事人的权益。（3）在给付诉讼以外的确认诉讼，尤其是消极确认诉讼中，原告对于被告并没有主张任何实体法上的权利，只是请求法院对原被告之间争议的法律关系或者法律事实予以确认，私法诉权说对此无法自圆其说。

我国传统诉权学说承袭了前苏联的二元诉权理论，认为诉权与诉一样具有双重涵义，诉权的二重性体现为程序意义上诉权和实体意义上诉权的区分，程序意义上的诉权主要指起诉权；实体意义上的诉权则是指原告对被告在实体上要求获得满足的权利，即满足诉的权利或胜诉权。起诉权与胜诉权的不同之处在于：起诉权是一种程序性权利，是当事人请求法院行使审判权以保护自己合法利益的权利；而胜诉权则是基于实体法而产生的，体现为法院对当事人权利请求的支持。

• 前苏联学者所提出的诉权理论，是在公法的框架内构筑起来的，因为当时无论在理论上还是在制度上都不承认公法、私法的划分，与此相联系，前苏联民事诉讼理论将诉讼法作为实体法的实现手段，认为诉讼法是维护苏维埃制定法秩序的工具。因此，前苏联诉权理论尽管存在程序意义上的诉权与实体意义上的诉权之分，但无非是强调前者是满足后者的保障，归根结底，诉权是依据实体法产生的权利，而诉讼法只是实现这种诉权的手段或是实体法的延长。我国民事诉讼理论界长期以来所主张和阐述的二元诉权说，基本上是对前苏联这种诉权理论的移植。
• 二元诉权说统治了我国近50年，深刻地影响了中国民事诉讼理论与制度实践，其把诉权分为程序意义上的诉权与实体意义上的诉权两个方面，并要求当事人满足实体、程序两个方面的条件才能行使诉权，无形中又陷入由审判权决定诉权的窠臼。民事诉讼法关于起诉条件的规定，长期以来被解释为法院审查起诉决定是否立案的依据。在司法实践中，法院任意解释主管范围限缩诉权、附加起诉条件提高诉讼门槛，导致“起诉难”问题频频出现，成为久治不愈的顽疾。另外，按照二元诉权说的观点，可能出现当事人有实体意义上的诉权而没有程序意义上诉权（或反之）的情形，导致作为一个整体的诉权概念被人为割裂。
• 前苏联的二元诉权论从维护法律秩序的目的论出发，在处理诉讼法与实体法的关系问题上，实际上是将前者作为实现后者的手段和工具。近年来，随着诉讼法学研究的发展，有不少国内学者自己的原创性见解，这些诉权学说虽大部分仍秉承着诉权的程序涵义和实体涵义的划分，但其具体内容已有了较大差异，且在关于诉权理论的论述中已鲜有“胜诉权”概念。
• 由于民事诉讼是民事诉讼法和民事实体法共同作用的领域，因而要合理界定诉权内涵，就必须从诉讼法与实体法相结合的角度来进行。如果从纯程序性的权利之角度来解读诉权的内涵和性质，那么诉权就成为一种抽象的没有实质内容的“权利”；反之，如果完全从实体权利即私权的角度界定诉权，则显然与民事诉讼法的性质不符，也难以解释诉讼中的一系列问题。所以，我们认为，诉权是指当事人基于民事纠纷的发生（即民事权益受到侵犯或与他人发生争议），请求法院行使审判权解决民事纠纷或保护民事权益的权利，其完整内涵包括程序意义和实体意义两个方面，程序涵义是指在程序上向法院请求行使审判权的权利，实体涵义则是指保护民事权益或解决民事纠纷的请求。

公法诉权说

随着法治国家思想的发展，人们对国家享有公权的观念兴起以后，诉权的观念就逐渐演变为对于国家的公法上权利，公法诉权说应运而生。公法诉权说是从公法（诉讼法）的立场来理解和分析诉权的性质，重在强调诉讼法的独立性。该说认为，诉讼法具有公法的性质，而非是私法的组成部分，诉权不是对纠纷当事人的实体法上的权利，而是对国家（法院）所享有的公法上的请求权。这种学说依据诉权内容 — 可以要求获得何种判决 — 之不同，可以划分四类主要学说：

• 抽象诉权说 — 该学说彻底抛开私法观念的束缚，认为诉权是纯粹意义上的诉讼法（公法）上的权利，是不依赖于实体权利而独立存在的一种权利。它是国民向国家提出的“公法”上的请求权，也就是任何国民都享有的请求法院作出判决的权利。可是依这种观点，不管别人砍的是“树”还是“葡萄树”甚至是侵害者的倒打一耙，不管是胜诉还是败诉甚至是驳回起诉，其诉权均得到了实现。可是这样一来，诉权就变成了起诉的一种自由，与实体权利保护的结果似乎缺少必然性的关联。
• 具体诉权说（台湾通说） — 诉权是当事人就具体内容请求代表国家的法院做出“利己裁判”的权利。同时认为，诉权在诉讼开始以前就已经存在于纠纷双方当事人之间，但是在诉讼过程中，诉权以请求代表国家的法院做出利己判决请求权的方式得以实现，诉权就归属于原、被告双方当事人中的一方。因此，依据这一学说，原告为求利己判决，应具备诉讼要件（或称形式要件）和权利保护要件（或称实质要件），欠缺诉讼要件时，应以原告之诉为不合法，以裁定驳回之；欠缺权利保护要件，则应认为诉为无理由，以判决驳回之。
• 本案判决请求权说（日本通说）— 诉权是要求法院为本案判决的权利。具体而言，就是当事人要求法院就自己的请求是否正当（并未要求法院承认其请求）做出判决的权利。该说的立论基础是解决纠纷的诉讼目的论，强调的是诉讼法的独立性，注重当事人请求法院就私权纠纷为法律解决以定纷止争的公益目的。本案判决说展示了重视纠纷解决的倾向，即民事诉讼的目的不在于私权保护，而在于解决纷争，确定私法上的权利义务关系，故而诉权是纠纷解决的请求权。
• 司法请求权说 （德国通说）— 根据国家法和诉讼法，法院有行使司法的义务。当事人有权要求法院实施司法义务，这种权利可以称之为要求司法服务的请求权或者要求提供司法的请求权，简称司法请求权。在法治国家，宪法保障所有人均有请求法院予以司法保护，这种保护也包括对私权的保护。法院有义务满足当事人的司法请求对案件进行审理和裁判，司法请求权在内容上就是当事人起诉的权利。法院如果没有正当理由，便不能拒绝在指定期间开庭审理，法院应当对案件事实和适用法律进行审理并做出裁判。当法院违反这种义务拒绝审判或拖延审判的，就构成对当事人司法请求权的侵害，当事人可以通过违宪之诉请求法律救济。

公法诉权说则从公法的立场来理解诉权的性质，认为诉讼法具有公法的性质，并非是私法的组成部分，诉权是当事人对法院所享有的一种公法上的权利，而不是私法上的“请求权”的延伸，因此公法诉权说主要从诉讼法的立场上分析诉讼问题，重在强调诉讼法的独立性。其中，抽象的公法诉权说彻底抛开私法观念的束缚，认为诉权是纯粹意义上的诉讼法上（公法）上的权利，其目的论基础是维护法律秩序说。具体诉说则将作为诉讼标的的实体法律关系纳入诉权理论，认为诉权是指个人对国家享有的通过民事诉讼实现权利保护的要求权，在对待实体法和诉讼法的关系问题上，具体诉权说试图从二者的综合立场上理解民事诉讼问题，因而处于私法一元论和诉讼法一元论的中间位置。本案判决请求权说的立论基础是解决纠纷的诉讼目的论，强调的是诉讼法的独立性和注重当事人请求法院就私权纠纷为法律解决以止争的公益目的，因而实际上是从诉讼法一元论的立场来看待诉权问题，扭曲了诉讼法和实体法之间的合理关系。

• 在公法上诉权说内部对抽象诉权说的修正是分两条进路展开的。其一是将实体权利的保护引入抽象诉权说，就此形成了具体诉权说和本案判决请求权说；其二是将诉权不仅仅局限在起诉阶段，还将其贯穿进入诉讼阶段而形成的司法请求权说。尽管两种进路的结论至今也是备受争议的，但是其中贯穿着的关于权利保护的思考却是耐人回味的。第一种进路将对权利保护的判决作为诉权内容上的延长线，强调诉权在具体诉讼案件中具有保护当事人合法权利的功能，是对诉权内涵的具体化、特定化，是私法诉权说在抽象诉权说上的补充性阐释。在权利保护上，不再像私法诉权说那样对法律上的权利盲目崇拜，也不再追逐抽象诉权说上的理想中的起诉自由，而是给诉讼程序本身留下了对权利保护作出贡献的空间，暗示出诉讼程序本身的价值。第二种进路是将抽象诉权说扩张到了诉讼内部，认为诉权在诉讼程序上逐渐展开，诉权针对法院而产生。就权利保护的观点来看，司法请求权说把诉权对实体权利保护的方式引向了烦琐细致的诉讼程序，是对我们关于权利保障认识的深入和细化，扩大了诉权理论研究的范围。
• 对于权利保护的探讨不能只在抽象层面上进行，而忽视社会现实状况。抽象诉权说就是因为只在功能上理想化地讨论诉权问题，而使得其对现实中权利保护丧失意义，甚至是造成混乱。因此，在权利保障方面既要关注权利主体，又要关注制度结构。依据私法诉权说和抽象诉权说，权利保护的着眼点落在扩大权利范围与自由度方面；依据本案判决请求权说以及司法行为请求说，权利保护也应当关注诉讼程序的制度建设。由此可见，抽象的诉权概念意欲实现具体的功能首先就离不开权利主体在制度框架内的活动，我们对于权利保护的深入研究需要关注人对制度的参与和互动。
• 诉权理论发端于人们对诉权与实体权利间关系的认识，从进一步促进权利保障的立场出发，我们有必要将诉权理论的发展引向诉讼过程之中，转“诉权 — 实体权利”为“诉权 — 诉讼权利”的关系性视角，突破现有理论上的教条，从反思诉权与诉讼权利间关系入手，更新我们对于权利保护方面的认识。

诉权的行使：法律不保护躺在权利上睡觉的人（The laws aid the vigilant, not the negligent）

• 请求权依据 — 请求他人为一定行为或不为一定行为的权利。请求权在权利体系中处于枢纽的地位，任何权利，或要发挥其功能，或要回复圆满状态，均需借助请求权之权能，方能取得事实与法律的统一。请求权之概念由德国法学家Windscheid提出，认为在诉权之外，尚有实体法上的请求权（提炼了债权、准契约、物权中的请求权能进行综合后的结果）。请求权具有连结功能，即请求权不仅表明了一种客观（实体法）上的权利，也明示了一个人针对特定人的特定请求可以通过诉讼主张和执行（诉权），既有实体法上的地位，同时也表明程序上的功能，实体法上请求权的成立是进行给付之诉的基础，即为了使给付之诉能够实现并强制执行，原告必须通过一个实体法上的请求权阐明其诉讼上的请求是合理的。
• 在《德国民法典》第194条，请求权被定义为向某人请求作为与不作为的“权利”。该概念出自温德沙伊德的请求权概念，而且被定义为实体权利、一种主观权利。请求权除了是实体权利以外，还具有程序法功能，请求权可以作为桥梁，以达到法庭上追诉以及实现权利的目的。请求权有两层含义，第一层含义是“旨在获得某种特定的给付的要求”，《德国民事诉讼法》第253条第2款第2项所提到的诉状中所提出的请求权，就是在这一意义上使用的，实体权利是否成立，在所不问。第二层含义为实体法上的，要求他人为或不为一定行为的权利（第194条第1款）。这种请求权以实体法依据为前提，其实现不一定通过诉讼等解纷方式。因此，请求权同时具有实体与程序的意义：请求权概念不仅表明一种客观（实体法）上的权利，而且也表明一个特定人针对他人的特定请求可以通过诉讼来主张和执行的权利。
• 请求权与诉权的关系是：请求权是诉权产生的基础，但请求权本身不等同于诉权。请求权具有可诉性，因此只有当事人进入诉讼领域之后，请求权确实派生出诉权，诉权正是请求权在诉讼上的表现。
• 诉权要件 — 民事诉权要件，是指就特定的民事纠纷，国民拥有诉权所必须具备的法定条件，有无合法诉权存在要根据当事人适格和诉的利益两项诉权要件来进行判断。
• 诉权要件主要包括当事人适格要件和诉的利益要件。当事人适格要件是指当事人就特定的诉讼标的有实施诉讼的权能，只要具备这一要件，当事人就可以向法院提起诉讼，法院不得以实体法对具体权利未做相应的规定而据绝受理。其外延体现为起诉权、反诉权、上诉权和申请再审权。诉的利益要件是指对于本案寻求司法保护的当事人，法院有保护其权利的必要，也就是说当事人在法律上有承受法院判决的利益和权利。其外延表现为应诉权和接受裁判权。这一要件在我国的诉权理论中是缺失的，尤其是接受裁判权在我国立法和司法中更未曾得到应有的重视。引入此要件，法院可依此防止公民滥用诉权，以保护相对人的利益。

除了请求权依据与诉权要件（实际上属于诉讼要件）以外，行使诉权还需要具备起诉要件。

• 诉的主体要件 — 民事之诉的第一方面构成要素是诉的主体(包括原告与被告)，相应地，起诉状中必须载明原告和被告(及其诉讼代理人)的基本情况。
• 民事诉讼或司法的主要功能是终局解决个案纠纷或具体纠纷，主要特征是对“特定”纠纷主体之间已经发生的具体纠纷的事后性解决，以明确法律上的“具体”权利、义务或责任的内容和归属。因此，在特定的诉中，原告和被告均须是具体的或明确的。在制度层面，体现为起诉状中必须载明原告和被告(及其诉讼代理人)的基本情况。
• 诉的客体要件 — 民事之诉的第二方面构成要素是诉的客体(包括诉讼标的与诉讼请求)，相应地，起诉状中必须载明具体的诉讼请求。
• 具体的诉讼请求是指：(1)在质的方面，原告必须确定请求诉讼保护的具体形式，即必须具体明确给付什么、确认什么或形成什么；(2)在量的方面，必须具体明确给付多少。
• 诉的原因要件 — 诉的第三方面构成要素是诉的原因，即权利产生事实或权利成立要件事实。相应地，起诉状中必须载明具体的原因事实。根据司法的基本性质和可诉性标准，在具体的诉或特定的案件中，诉的原因事实作为诉的构成要素应当予以具体化或特定化，唯有如此，才能支持具体的诉讼标的和诉讼请求，并在必要时使诉具体化或特定化。
• 原告在诉状中只需主张使本诉或其诉讼标的能够得以特定化或能被识别出所需的最低限度的权利产生事实，亦即原告在诉状中对诉的原因事实的记载可以具体地叙述原因事实，以至于可以与其他事实区别开来，并且该记载适合于用来说明原告诉讼请求的理由即可。至于原告支持其胜诉的案件事实或者说满足事实主张充分性（或有理性）的事实，则可在以后的诉讼程序中适时主张。

诉权、诉讼上的请求权与实体上的请求权三者是有区别的，诉权是诉讼上的权利和公法上的请求权, 它是针对法院提起的诉讼上的请求, 而请求权则是针对民事主体向对方提起的私法上的请求，其中实体上的请求权是既存的实体权利，而诉讼上的请求则是原告在诉讼程序中提出的权利主张。

• 请求权是指权利人要求他人为特定行为（作为或不作为）的权利，经历了从与诉权合一到与诉权相对分离, 再到与诉权彻底决裂的曲折的历史过程，其特点是：（1）具有相对（特定）性；（2）具有非公示性；（3）大多表现为实体权利。
• 诉权是当事人进行诉讼所享有的程序性权利，是当事人的各项诉讼权利的概括和集中的体现，是保障当事人的实体权利请求得以满足的权利。它是与实体请求权既相联系又有区别的两个范畴。请求权一般情况下，表现为权利人向义务人享有的权利，是债权所固有的属性，属民事实体权利。它可以通过义务人自觉履行义务得到满足，在特殊情况下，义务人拒绝履行义务，请求权无法满足时，法律赋予权利人有权向法院要求强制义务人履行，而成为诉讼上的请求权。人们常常把诉权和诉讼上的请求权混为一谈，事实上：（1）诉讼上的请求权仍属实体权利，只有义务人履行义务，实施民事法律行为才能满足该项权利。权利人之所以向法院提出，是因为法院可以以国家强制力为后盾，保证或强制义务人履行义务。诉权则属于程序性权利，与对方当事人无关，涉讼双方都可以以自己的具体诉讼活动加以行使。（2）诉讼上的请求权是民事请求权的特殊形态，它是权利人单方向义务人请求遭拒绝后，不得不向法院提出，借助国家强制力满足权利请求，因此，主体之间存在三面关系：第一，权利人向法院提出；第二，法院通过审判确认义务人的义务；第三，义务人最终向权利人履行义务。诉权则是当事人为保护自己的合法权益而进行诉讼的权利，为双方当事人平等享有，即只存在原被告与法院之间的双面关系，不存在原告与被告之间的关系。（3）诉讼上的请求权在诉讼开始时只是一种假设，其是否确实存在，需待诉讼终结时才能确定，而诉权则不同，只要诉讼主体与本诉讼有法律上的利害关系，便从一开始就享有各种诉讼权利。
• 首先，请求权与诉权分属不同的法律领域，具有不同的法律性质。在民事权力体系中，请求权是与原权利相对应的实体法权利，而诉权则是与实体民事权利相对应的程序法权利，前者具有私法性，后者具有公法性。这一点是自请求权完成从诉权的蜕变过程后便决定了的。
• 其次，二者的法律功能和法律关系不同。请求权的功能主要体现在两方面，一是作为私力救济的依据，直接为民事权利赋予了强制力和生命力，二是作为连接实体法与程序法的桥梁和纽带，为当事人行使诉权提供了依据；而诉权只是一种可以作为诉讼行为的程序上的权利。请求权反映的是私法主体之间的私法关系，诉权反映的是公法上诉讼当事人与国家审判机关的公法关系。
• 再次，请求权与诉权的享有主体和请求对象不同。请求权是请求者一方享有的请求对方为一定行为的权利，诉权是诉讼过程中双方当事人为实现对自己权利的救济都享有的权利；请求权以相对的义务人为请求对象，诉权则以具有审判权的法院为对象。
• 最后，二者的法律效果不同。因为请求权具有私力救济和作为实现公力救济依据的两种功能，其行使后可产生两种法律效果，一是相对人因请求权所具有的强制力而直接履行义务和承担责任；二是相对人不自觉履行时，权利人以其请求权直接行使诉权，通过国家审判机关的强制力迫使相对人履行义务或承担民事责任。而诉权则不同，因其作为一种公力救济手段，只能通过公力方式行使，其产生的法律效果也只能是一种公法上的效果。

確認之訴的特點

• 要求法院明確某一爭議民事法律關係是否存在或存在的具體狀態
• 法院對確認之訴的判決沒有給付內容

法院要查明有無訴的利益

• 雙方當事人間存在真實的利益衝突，或者原告所提出主張有予以裁判的必要性

訴的構成要素

• 含義：構成訴的必不可少的因素
• 意義：區分此訴與彼訴，防止重複起訴

当事人适格是指可以自己的名义成为特定诉讼的当事人的资格，是决定何人可作为正当当事人的问题。

• 所谓原告适格就是指哪些人有资格向法院提起诉讼，这是对原告作为正当当事人提起诉讼时的资格条件要求。司法资源有限，为了防止诉权被滥用，并非任何卷入民事争议的人都有资格提起诉讼。例如依据我国民事诉讼法规定，原告必须是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。所谓的“直接利害关系”，是指请求法院保护的利益是属于提起诉讼的当事人自己的利益或者受其管理和支配的利益，例如财产保管人、破产清算组织等。这种利害关系只要原告认为存在并声明即可，至于是否客观真实还有待于法院通过审理加以认定或驳回。直接的利害关系实际上是一种民事权利义务关系，只有与被起诉的案件具有利益冲突，才有起诉的资格，法院的判决才会对其产生拘束力。

承認反訴制度之目的,在於當事人得利用同一訴訟程序同時解決其爭議,不但可達訴訟經濟之目的,亦有避免裁判矛盾之作用。

• 民事訴訟，為節省浪費時間，並防裁判之牴觸，使訴訟標的及其防禦方法相牽連之訴訟，利用同一訴訟程序加以裁判，特設反訴制度。
• 反訴亦具有訴訟反擊的性質。

诉的利益是指，当民事权益受到侵害或者与他人发生民事纠纷时，需要运用民事诉讼予以救济的必要性，是否具备诉的利益的问题是解决特定民事纠纷是不是应当采用诉讼方式加以保护的问题。

• 诉的利益乃指要求法院以诉讼保护权益和解决纠纷时所必须具备的必要性，是解决某个受到侵害的权利或某项讼争是否需要诉讼或判决予以保护或解决的必要性问题。诉的利益是为了考量具体诉讼请求的内容是否具有进行本案判决之必要性以及实际上的效果而设置的一个要件。必要性是指法院有无必要通过判决来解决当事人之间的纠纷，实际上的效果是指法院能否通过判决使纠纷得以实效性地解决。例如，在确认之诉当中，诉的利益要件包括：（1）须权利义务状况不明确、或民事法律关系是否存在不明确、或证书的制作真伪不明确；（2）须因为不明确导致原告私法上的地位有受侵害的危险，即原告的权利或权利状况受到目前不安定危险的威胁：（3）须有必要即时以确认判决除去原告私法上的地位受侵害的危险，即原告所追求的确认判决能消除这种不安定性。
• 当事人适格与确认利益具有表里一体之关系，原告的适格要件中，其隐含的条件之一是原告须具有诉的利益，具有诉的利益的起诉人才是正当当事人，才是适格的原告；而诉的利益本身须依附于一定的主体才具有意义，否则诉的利益无所归依、变成不可捉摸的东西。然而，当事人适格和诉的利益在内涵和功能上相互区别，两者都具有独立存在的意义，不可将两者混同。例如在诉讼担当的场合，诉讼担当人是适格当事人，然而案件实体利益的主体却没有成为该案件诉讼当事人，表面上看是诉讼担当人拥有诉的利益，但是实际上诉的利益归案件实体利益主体所有，因为运用诉讼是保护案件实体利益主体的权益。（所谓诉讼担当，是指实体法律关系主体以外的第三人，以自己的名义，为了他人的利益或者代表他人利益，以正当当事人的资格提起诉讼，主张一项他人享有的权利或者诉求的一种法律制度。）

“一事不再理”原則

• 法院判決書生效后即具有法律上的效力，當事人不得就同一事實、同一訴訟標的重複起訴
• 出於提升效率及維護公平的目的
• 訴訟請求不同，但訴訟標的相同仍可能屬於舊訴
• 例外的情況