Pride

1: BDSM-målet

2: Tio frågor

3: Förbud och sexualitet

Juridiken är ett gigantiskt, tusenårigt, etiskt laboratorium. Genom att skrapa på reglernas yta får man tillgång till en genomarbetad och seriöst övervägd normativ diskurs. (Vilket förstås inte betyder att juridiken inte kan ha fel. Den har ofta haft fel.)

Twittra gärna från föreläsningen:

@martenschultz

#bdsmsthlm

#schultzism

Vad hade hänt?

Hovrätten: "styrkt att TT slagit MÄ [med hand, rotting och linjal, i underlivet och på rumpan] och att han fäst krokodilklämmor i hennes bröst. Som tingsrätten funnit är det klarlagt att den misshandel åtalet avser orsakat blåmärken på MÄ:s rumpa, lår och yttre blygdläppar.

Vad hade det för juridiska implikationer?

Två frågor: Förelåg samtycke? Om ja, var det ansvarsbefriande?

Hovrätten formulerade frågan: 24 kap. 7 § brottsbalken [innebär] att en gärning som någon begår med samtycke från den mot vilken den riktas utgör brott endast efter en avvägning av om gärningen är oförsvarlig. En invändning från den tilltalade om samtycke ska, liksom t.ex. en invändning om nödvärn, av domstolen läggas till grund för bedömningen om invändningen inte är så orimlig att den kan lämnas utan avseende eller åklagaren lägger fram så mycket motbevisning att invändningen framstår som obefogad.

Hovrätten: TT:s invändning om att MÄ samtyckte till att utsättas för våldet framstår som i mycket hög grad sannolik, dvs. med god marginal som ”inte obefogad”.

För att ett samtycke ska ha ansvarsfriande verkan, krävs att den enskilde har gett upp det straffskyddade intresse som det är frågan om. Samtycket måste alltså vara giltigt. Detta innebär i första hand att det måste ha lämnats av någon som är behörig att förfoga över det aktuella intresset. Det krävs också att samtycket lämnats av någon som är kapabel att förstå innebörden av det, att det är frivilligt och allvarligt menat och att det getts med full insikt om relevanta förhållanden

MÄ vid tillfället över 16 år gammal och behörig att samtycka till de handlingar TT utsatte henne för. Hon har lämnat sitt samtycke frivilligt och har själv tagit initiativet till kontakten med TT och under förhållandevis många dagar diskuterat vad hon ville göra när de träffades.

Hon har också begett sig till TT:s bostad för att delta i rollspelet. Det är dessutom så, som tingsrätten påpekat, att MÄ haft möjlighet att när som helst återkalla sitt samtycke för det fall hon inte hade velat fortsätta rollspelet. Även om MÄ utsatt sig för aktuella gärningar i syfte att skada sig själv finns det, som tingsrätten anfört, inget som tyder på att TT skulle ha utnyttjat detta.

Tvärtom har MÄ, när hon och TT diskuterat hennes självskadebeteende, uppgett att hon inte skurit sig på flera år och att hon nu kommit tillrätta med sin beteendestörning. Parterna är dessutom i hovrätten överens om att det vid tillfället för gärningarna inte fanns färska skärskador på MÄ och att det inte funnits skäl för TT att ifrågasätta hennes uppgift om att hon var 18 år vid tillfället. TT:s uppgift om att han uppfattat MÄ som mycket bestämd, öppen och rak i vad hon ville har dessutom bekräftats av såväl MÄ:s föräldrar som NN och MM.

Det [är] inte är visat att MÄ på grund av sin ungdom, sitt självskadebeteende eller av någon annan orsak inte skulle ha förstått vad hon samtyckte till eller att hennes samtycke av andra skäl inte skulle ha varit allvarligt menat.

Men: Även med ett samtycke som uppfyller de angivna kraven kan ansvar komma att dömas ut. Samtycket får nämligen inte ansvarsfriande verkan i fråga om alltför allvarliga gärningar

Som tingsrätten anfört är emellertid utgångspunkten för regleringen av samtycke som ansvarsfrihetsgrund att en individ, så länge vissa förutsättningar är uppfyllda, själv måste ha rätt att bestämma över sin person och att denna självbestämmanderätt inte utan vägande skäl bör begränsas av samhället.

När det gäller misshandelsbrotten är det därför normalt inte straffbart att med någons samtycke tillfoga denne smärta eller ringa kroppsskada

I fråga om misshandel som innefattar tillfogande av kroppsskada har i förarbetena angetts att gränsen för ansvarsfriande verkan av samtycke bör dras på i princip samma sätt som gränsen mellan ringa misshandel och misshandel av normalgraden. När det gäller annan misshandel, som enbart orsakar smärta och ringa kroppsskada, kan gränsen dras på ett annat sätt.

Frågan om samtyckets ansvarsfriande verkan kan alltså i detta fall inte avgöras med utgångspunkt enbart i misshandelns svårhet. När ställning ska tas till om gärningen är oförsvarlig i den mening som avses i 24 kap. 7 § brottsbalken ska en helhetsbedömning göras av omständigheterna. I denna får hänsyn också tas till gärningens syfte. I detta hänseende har inget annat framkommit än att TT avsett att tillgodose MÄ:s egna önskemål.

Handuppräckning: Hur många anser att utgången blev rimlig?

Hur många anser att det var fel att över huvud taget åtala?

1: Sexuellt umgänge mellan samtyckande heterosexuella vuxna som inte är gifta?

2: Sexuellt umgänge mellan samtyckande homosexuella vuxna som inte är gifta? (Heteronormativiten har en bakgrund så vänta.)

3: Sexuellt umgänge mellan två samtyckande fjortonåringar (oavsett sexuell läggning)?

4: Sexuellt umgänge mellan tio samtyckande fjortonåringar som inte är gifta?

5: Sexuellt umgänge mellan en fjortonåring och en 40-åring? (Könsrelationer?)

6: Sexuellt umgänge mellan en vuxen människa och ett djur som inte skadas?

7: Sexuellt umgänge mellan en vuxen människa och ett djur som skadas/dör?

8: Lindrigt, samtyckt, våld (säg smisk) i sexuell situation, som inte ger skador i normal bemärkelse, mellan samtyckande vuxna?

9: Lindrigt, samtyckt, våld (säg smisk) i sexuell situation, som inte ger skador i normal bemärkelse, mellan samtyckande vuxna där den ena befinner sig i en underlägsen ställning (ex. pga. känd psykisk sjukdom eller missbruk)? Följdfråga: Vem ska bära risken för att en sådan faktor föreligger?

10: Lindrigt, samtyckt, våld (säg smisk) i sexuell situation, som ger övergående skador?

11: Lindrigt, samtyckt, våld som pga olyckliga omständigheter ger bestående (livslånga) skador?

12: Grovt, samtyckt, våld som inte ger bestående skador?

13: Grovt, samtyckt, våld som ger bestående skador?

14: Grovt samtyckt våld som leder till lemlästning - där även resultatet omfattas av samtycket?

Samtycke och kriminalisering. Några nyckelfrågor

1: Samtycke till risk, eller till effekt?

2: Samtycke och självbestämmanderätt?

3: Samtycke och legitimiteten i statens våldsmakt?

En intressant jämförelse i synen på förbud och homosexualitet- Exemplet Wolfenden-rapporten

Wolfenden föreslog avkriminalisering av homosex för samtyckande vuxna (1975). En rättsteoretisk klassiker.

It is not, in our view, the function of the law to intervene in the private lives of citizens, or to seek to enforce any particular pattern of behaviour, further than is necessary to carry out the purposes which we have outlined.

"[T]here must remain a realm of private morality and immorality which is, in crude terms, not the law's business"

Smaka på formuleringen: Not the law's business

Kritiken från Lord Devlin: We should ask ourselves in the first instance whether, looking at it calmly and dispassionately, we regard it as a vice so abominable that its mere presence is an offence. If that is the genuine feeling of the society in which we

live, I do not see how society can be denied the right to eradicate it

Hart och Mills klassiska formulering: The principle is, that the only purpose for which power can be rightfully exercised over any member of a civilized community, against his will, is to prevent harm to others

Enbart "harm to others"? Men den frivilliga slaven då?

Oavsett politisk inställning delar de flesta demokratiskt sinnade uppfattningen att friheten har ett värde, att det ger en presumtion mot förbud. Harts och Mills inställning är idag utgångspunkten för rättslig reglering i västvärlden. Men med gränser - dragna innan slaveriet

Åter till BDSM-frågan och principerna bakom rättens normer

Presumtion för frivillighet och samtycke. Men paternalististiskt grundade normer för Armin Meiwes-situationen? Varför då just där?

Och kommer moralen in i just det sexuella? Jmf. andra former lemlästning t.ex.: Tatuering, utdragna tänder, manlig omskärelse för vuxna = tillåtet. Varför skall just det sexuella syftet påverka bedömningen?

Och hur skall man förklara den skarpa uppdelningen barn/vuxen?

@martenschultz has left the building

BDSM-målet

Piska gärna. Men lemlästa inte.

Mårten Schultz

@martenschultz

15 frågor. Är det legitimt om lagstiftaren vill förbjuda följande.

15:

Lagstiftning, legitimitet och förbud