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Teoría de la regulación económica

Maestría en derecho económico - Universidad Externado de Colombia
by

Bernardo Carvajal

on 30 November 2012

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TEORÍA DE LA REGULACIÓN ECONÓMICA Introducción Bernardo Carvajal
Doctor en Derecho de la Escuela de Derecho de la Sorbona, Universidad Paris 1 Panthéon - Sorbonne
Docente investigador de la Universidad Externado de Colombia 1. El derecho de la regulación económica es derecho administrativo económico 2. El derecho de la regulación económica es entonces tributario del derecho constitucional económico 3. El derecho constitucional económico contemporáneo es producto del paso de un Estado Liberal de Derecho a un Estado Social de Derecho y de la transformación de éste por efecto del neoliberalismo económico y la globalización 4. El derecho administrativo económico contemporáneo es el resultado del cambio en la estructura y función del Estado: de un Estado operador e intervencionista a un Estado regulador, supervisor y garante (Chevallier) 5. El proceso de toma de decisiones estatales se fragmenta con la aparición de órganos autónomos con función de regulación : el Estado policéntrico (Chevallier) en un movimiento general de producción del derecho que va "de la pirámide a la red" (Ost y van de Kerchove) 6. El derecho administrativo sufre una primera transformación en sus categorías tradicionales de servicio público y de policía administrativa 7. El derecho administrativo incorpora un tercer campo de acción de la administración pública: la regulación económica 8. El derecho administrativo contemporáneo tendría una doble finalidad: la ordenación y limitación del poder - prohibición de exceso -, y la eficacia y efectividad de la acción administrativa - prohibición de defecto - (Schmidt-Assmann) 9. La doble finalidad del derecho administrativo supone que la Administración ejerza una nueva forma de dirección a través de: a) instrumentos unilaterales y jerarquizados de imperium (poder de policía, cláusulas exhorbitantes, reglamentación de la ley) - todos matizados por el efecto de los derechos fundamentales -; y b) instrumentos de cooperación - Administración cooperativa o cooperadora (Schmidt-Assmann) formales e informales (Santaella) 10. Los derechos de participación y consulta y, sobretodo, la liberalización de sectores no supone el retiro del Estado sino la mutación de su intervención: de toma unilateral y vertical de decisiones a procedimientos cooperativos y horizontales (Schmidt-Assmann). La función social del Estado cambia de estrategia. 11. No resulta entonces anormal que el derecho de la regulación como derecho administrativo económico sea un derecho menos jerárquico y más consensuado; que no siempre se use la coerción y la fuerza, sino también la indicación, la información y estimulación; que las normas no siempre sean jurídicas y dictadas por órganos estatales, sino también de otro tipo (social, gremial, técnica, económica) y producida en asocio o por fuera del ámbito estatal; que el derecho producido tenga carácter menos permanente y sea más bien temporal, de vigencia limitada, para la coyuntura (Schmidt-Assmann). A pesar de las explicaciones anteriores de tipo contextual, abordar el tema de la "teoría de la regulación económica" nos deja en la actualidad inquietos y perplejos pues no hay uniformidad en cuanto al concepto mismo de regulación económica, ni en cuanto a los órganos que deben ejercer dicha función. I. Cuál concepto de regulación económica? II. Cuál órgano de regulación económica? Dicho de otro modo, en qué consiste la actividad administrativa de regulación económica? A. Qué es la regulación? B. Cuáles son los instrumentos de regulación? Regulación tras la desreglamentación de sectores de la economía (Frier & Petit) en razón de las privatizaciones de los años 80 (Chevallier)

Nota: en derecho colombiano, debe entenderse por desreglamentación, no el abandono del reglamento dentro de los instrumentos de regulación económica, sino la renuncia del legislador y del gobierno central a expedir leyes y decretos reglamentarios con carácter integral y definitivo en aquellos sectores que son objeto del Estado regulador. Cf. Corte Constitucional, sentencias C-228 de 2010 y C-860 de 2006 1. Origen 2. Objeto y finalidades 3. Definición Hay en últimas un cambio en las relaciones entre Estado y Sociedad, del cual la regulación económica es un gran reflejo Esta noción de regulación, que el derecho europeo intenta adaptar y explicar dentro de su cultura jurídica, es históricamente de origen anglosajón (Rosanvallon).

Ejemplo de la Interstate Commerce Act de 1887 que fija un marco normativo a las prácticas tarifarias abusivas o discriminatorias en materia de transporte interestatal. Esta ley crea la Interstate Commerce Commission como órgano regulador ajeno a las influencias políticas, compuesto por expertos en el sector en asuntos de libre competencia, seguridad y calidad, con capacidad de respuesta ágil, flexible y evolutiva y con funciones de arbitraje entre las compañías. El derecho administrativo económico colombiano ha sido receptor de ambas influencias externas, mas su estirpe de derecho continental-europeo conduce a preguntarse sobre el alcance de la regulación como nueva misión de la Administración distinta a las categorías tradicionales de policía administrativa (orden público) y servicio público (de interés general o universal) Existe una variedad de posiciones al respecto en el derecho continental-europeo:

1. Truchet: la regulación designa la intervención de personas de derecho público con el fin de organizar un mercado. Dicha acción se orienta hacia el funcionamiento óptimo del mercado que se regula, sin limitarse a la sanción de comportamientos de los operadores por vulneración al orden público. Por ello, la regulación va más lejos que la policía administrativa. (Truchet) La optimización pasa por asegurar la efectividad de la competencia y de los intereses de los consumidores y usuarios. Sin embargo, la regulación no es una noción homogénea, que debe entonces verse a través de círculos concéntricos.

El primer círculo, corresponde a la versión stricto sensu de regulación, vinculada a las actividades económicas que se abrieron a la concurrencia luego de haber sido servicios públicos bajo la modalidad de monopolios estatales operados por empresas públicas. Se trata de un conjunto de medidas y actuaciones encaminadas a encontrar la mejor forma de explotar servicios y actividades que suponen redes físicas (cables para telefonía, espectro electromagnético, vías férreas, líneas eléctricas, conductos de gas, etc.) (Truchet) El segundo círculo, lato sensu, se refiere a una regulación que incluye actividades económicas que no se han calificado tradicionalmente como servicio público y que no requieren necesariamente instalaciones de redes físicas (mercado bursátil, banca, seguros)

El tercer círculo, latissimo sensu, no limita la regulación a ciertos mercados sino que se extiende a una función general y común a todos los mercados para organizar políticas de promoción de la competencia y de competitividad. 2. Esteve Pardo: existe la vía americana y la vía europea en materia de regulación.
La primera obedeció a la lógica de la legitimidad del experto que toma decisiones que constituyen una alternativa a las que podrían tomar los jueces dentro de ciertos mercados donde el derecho administrativo era el derecho de las comisiones de regulación. La segunda es una "alternativa a la retirada de la gestión pública y pérdida de titularidad pública sobre servicios y actividades económicas de interés general". No puede ignorarse que la regulación económica es también una noción de la ciencia económica (Esteve Pardo; H. Cuevas)

En general, se le toma como el componente jurídico de los análisis económicos, es decir, la formalización bajo instrumentos jurídicos de normas y medidas sustancialmente económicas

En particular, se le toma como la acción (usualmente estatal) de correccion de fallas de mercado que provienen por ejemplo del cálculo inadecuado de costos y beneficios, de deficiencias en las estructuras del mercado, de una competencia imperfecta, de mercados con información asimétrica, de externalidades negativas o del acceso a bienes públicos Para Esteve Pardo, esta concepción más estricta y operativa permite definir con más precisión y sentido su objetivo fundamental: no es el restablecimiento o normalización del mercado, puesto que se dan unas condiciones congénitas, objetivas y estructurales, que lo impiden, sino su re-creación, su simulación incluso. Se trataría de incidir, ajustándolos en lo posible, en aquellos puntos que limitan u obstaculizan el juego del mercado y establecer unas fórmulas de estímulo que activen en lo posible los mecanismos propios del mercado y la libre competencia. 3. G. Ariño: la regulación económica se explica en el contexto del "nuevo servicio público" donde el Estado no opera directamente o, si lo hace, debe ser en igualdad de condiciones, como cualquier agente privado. La finalidad de la regulación es la competencia en los principales sectores de la economía donde resulta ineficiente que el Estado planifique o gestione directamente: energético, transportes, telecomunicaciones, abastecimiento de agua, suelo y servicios urbanos, farmacéutico, banca y finanzas. (Ariño) Este autor propone excluir el ámbito de la regulación "externa", típica de la policía administrativa, que trata de condiciones de seguridad, salubridad y protección del medio ambiente en que se desarrolla la actividad económica, pero sin entrar al interior de cada sector para predeterminar las decisiones empresariales.

La regulación económica es la que afecta a sectores intervenidos (usualmente calificados de servicio público), focalizada en la entrada y salida de operadores (barreras, concesiones), afectando las condiciones económicas de la actividad, tales como el quantum de producción, zonas de cobertura, precios y tarifas. En Francia, Frison-Roche propone que el derecho de la regulación económica se identifica por y para los sectores sobre los cuales ella se ejerce, toda vez que en dichos sectores se busca construir o mantener el equilibrio entre el principio de libre concurrencia y otros intereses - generales e individuales - constitucional, legal y reglamentariamente protegidos.

Frecuentemente, el derecho de la regulación económica es el producido, a través de un conjunto de herramientas, por autoridades sectoriales de regulación. 4. Chevallier: filosóficamente, en la teoría general de los sistemas, la regulación cubre el conjunto de los procesos con los cuales los sistemas complejos buscan preservar sus equilibrios esenciales, a pesar de las perturbaciones exteriores.

En términos jurídicos y económicos, la regulación presupone que un sistema económico dado no puede alcanzar por sí solo el punto de equilibrio y tiene necesidad de una instancia heterónoma de mediación. (Chevallier) Ahora bien, la regulación se distingue de los métodos clásicos de intervención del Estado en la economía porque busca supervisar el juego económico, estableciendo algunas reglas y actuando de manera permanente para amortiguar las tensiones, resolver conflictos, garantizar el equilibrio global. El Estado regulador sigue siendo agente económico, mas no el protagonista: se limita a encuadrar continuamente, a ajustar rápidamente y a arbitrar técnicamente el juego de los operadores. A. Jurisprudencia

La Corte Constitucional (Sentencia C-1162 de 2000) percibe la regulación como “una forma de intervención estatal en la economía, y se convierte en una eficaz herramienta constitucional tendiente a evitar que la sola operancia de las leyes del mercado pueda desdibujar los fines sociales de nuestro Estado (Preámbulo, artículos 1, 2, 333, 334, 365, 367 y 370 CP)”.

Ello implica que “la regulación debe restringirse al desarrollo, con arreglo a la ley, los reglamentos y las políticas gubernamentales, de las actividades de intervención y dirección técnica, en materias que, por involucrar intereses superiores, no se pueden abandonar al libre juego del mercado (…).

- continúa - "Ésta se reconoce como indispensable, pero no como una modalidad de imposición al usuario ni para hacer más gravosas y difíciles sus condiciones ante quienes prestan los servicios públicos -sea el propio Estado o los particulares-, sino, al contrario, para promover las condiciones que faciliten la efectividad de sus derechos y garantías, la fijación de controles tarifarios y de calidad de los servicios, las reglas mínimas que deben observar los prestadores de los mismos y la introducción del equilibrio y la armonía en las actividades que, en competencia, adelantan las empresas, las que necesitan de una permanente función interventora del Estado” De la misma manera (Sentencia C-150 de 2003) “la actividad determinada sujeta a regulación, reviste una especial trascendencia en cuanto compromete el desarrollo del mercado en un ámbito donde, en mayor o menor medida, está envuelto el goce efectivo de los derechos de las personas y donde se juzga necesario adoptar medidas de protección social y de corrección de las fallas del respectivo mercado”.

Por ello, (sent. C-1120 de 2005) “la función de regulación de las actividades económicas por parte de las autoridades del Estado es una modalidad de la potestad de intervención del mismo en ellas, cuyo propósito general es lograr la efectividad de los fines sociales de aquel y corregir los defectos o imperfecciones del mercado”. B. Doctrina

Constituyen regulación “las normas generales y específicas impuestas por las agencias de regulación del Estado que interfieren directamente en el mecanismo de asignación del mercado, o indirectamente alterando las decisiones de oferta y demanda de los usuarios y de las empresas prestadoras de servicios” (Villegas).

De otro lado, la regulación sería “la técnica de intervención del Estado en un sector económico, orientada a evitar distorsiones en los mercados y de manera específica a garantizar la libre competencia” (Gil Botero) C. Síntesis:

- La regulación económica estatal no constituye una nueva tipología formal, ni definición, de norma jurídica que resulte distinta al reglamento en tanto que acto administrativo de carácter general. La única diferencia es orgánica pues se encuentran nuevos entes que, de conformidad con la ley, ejercen desde la periferia la potestad reglamentaria

- La regulación económica es entonces una función que no excluye entonces la competencia para reglamentar por parte de las instancias reguladoras, ni estaría exenta de control judicial de legalidad - constitucionalidad. (Frison-Roche) Entre los ejemplos de equilibrio a encontrar entre la competencia y otros intereses jurídicamente garantizados pueden mencionarse la prevención técnica de riesgos (sistémicos o individuales) en el sector financiero o en materia de medio ambiente; el uso eficiente de redes públicas; el acceso a bienes como el agua, los medicamentos o la gasolina.

En ese contexto, la regulación y la competencia pueden ser "falsos amigos", o como dice G. Ariño, "no es una opción entre regulación perfecta y competencia perfecta". - La regulación económica es una actividad de intervención, de un órgano que concentra la función o de un sistema difuso de regulación, dentro de un sector específico que necesariamente requiere corregir fallas de mercado si se pretende, efectiva y eficazmente, satisfacer condiciones de competencia, calidad, seguridad, acceso, producción, precios, cobertura y demás intereses jurídicamente relevantes en un Estado social de derecho. - La actividad reguladora no es única, sino múltiple. No se agota con la expedición de actos administrativos de contenido general, vinculantes para todos los operadores, sino que abarca otras formas de actuación - formales e informales - de la Administración.

- La definición de regulación sólo se verifica y completa estudiando el conjunto de instrumentos y competencias de que dispone el regulador para hacer una intervención eficiente y eficaz.

- El sentido conceptual, general y constante de la actividad reguladora se materializa concretamente en los diferentes significados que en contexto le asigne el órgano regulador. Punto de partida: el Estado regulador se enmarca teóricamente en un Estado cooperador con los particulares (Schmidt-Assmann) y en un Estado posmoderno que matiza la imposición unilateral e inconsulta de sus razones y que relativiza el monopolio de la producción normativa (Chevallier).

En ese sentido, los medios de acción, herramientas e instrumentos para cumplir con la función de regulación no son siempre, aunque sí frecuentemente, estatales. 1. Instrumentos formales e instrumentos informales

Los instrumentos de regulación podrían clasificarse inicialmente en formales e informales, entendiendo por formales aquellas que implican la expedición de verdaderas normas jurídicas coactivas (actos administrativos con validez y eficacia formal y sustancial)

Las informales corresponden a formas de intervención no coactivas, pero igualmente adecuadas para perseguir los fines de interés general que el Estado debe garantizar. - Actos administrativos de contenido particular negociable:

Ello ocurre, por ejemplo, en materia ambiental con los permisos o cupos de emisión transferibles, donde "la Administración produce igualmente actos administrativos que si bien crean una situación jurídica subjetiva, dada su condición de negociables, se traducen en un incentivo económico a la realización de conductas ambientalmente responsables". (Santaella) Entre los instrumentos informales de intervención reguladora encontramos, por ejemplo:

- Estándares de conducta de cumplimiento voluntario (guías ambientales bajo la forma de resoluciones: Res. 1023 de 2005 del MinAmbiente, adoptada en asocio con varios sectores de la producción y calificadas como medios de incentivar la autogestión y la autorregulación. Casos de la guía ambiental para el sector plástico, guía de buenas prácticas para el sector textil, guía de buenas prácticas para el sector alimentos, subsector frutas y verduras, etc.) - Acuerdos informales:

"El Estado ya no celebra sólo acuerdos vinculantes con los particulares, de los que surgen obligaciones exigibles coactivamente a quienes los suscriben (contrato estatal); igualmente hace uso de instrumentos convencionales para llegar a acercamientos y consensos importantes en materias de interés general en las que se busca generar espacios de colaboración y de implicación voluntaria de los particulares".
Así ocurre cuando hay pactos o acuerdos entre el Estado y algunos sectores, como en el caso de la producción de ciertos alimentos, del turismo o de la publicidad. Su contenido es diverso (productividad, competitividad, contenido y calidad de la información, responsabilidad social empresarial, ect.) - Información al público:
La Administración adelanta campañas informativas o publicitarias con el fin de instruir y formar la voluntad del ciudadano, usuario o consumidor de servicios de interés general. Es el caso, por ejemplo, de campañas sobre consumo razonable de agua o de energía eléctrica, o sobre consumo de ciertos medicamentos o uso de los servicios de atención médica, o sobre derechos y deberes de los consumidores y usuarios de determinado sector - Normas técnicas:
Es la remisión del derecho a la técnica. El reconocimiento jurídico de las normas técnicas no supone que todas sean obligatorias, sino que los operadores deciden aplicarlas o se encuentran en la necesidad competitiva de hacerlo. La Administración tiende a renunciar a crear ella misma esos estándares técnicos y se limita a remitir al operador al cumplimiento de normas no jurídicas, sino propiamente técnicas, con el fin de garantizar la calidad, la confiabilidad y la seguridad en la prestación de ciertos servicios. 2. Medios formales de regulación

(Chevallier) Se pueden reagrupar en las siguientes 4 actividades, típicas de la función de regulación económica:

- Reglamentación (rule making)
- Seguimiento permanente (monitoring)
- Asignación de derechos (adjudication)
- Resolución de conflictos (dispute resolution) a) La reglamentación, como instrumento de regulación económica, tiene unas particularidades de tipo modal: i) se produce con la participación activa de los miembros del sector (debido proceso); ii) son normas pragmáticas, flexibles, de contenido técnico, tecnológico, científico, ecológico, contable, económico (separación de actividades, régimen tarifario o de precios, etc.), jurídico (derechos de usuarios); iii) son normas que pueden obedecer a compromisos internacionales suscritos por el Estado, por ejemplo, en el marco de la OMC o de la Comunidad Andina; son normas que deben reajustarse y actualizarse con mayor frecuencia en función de los resultados obtenidos. b) El seguimiento constante a los mercados no tiene necesariamente como finalidad directa e inmediata el ejercicio del poder sancionatorio de policía administrativa, sino de verificación del adecuado funcionamiento del mercado como sistema y de los efectos positivos y negativos de la regulación adoptada c) La asignación de derechos implica la expedición de actos administrativos de contenido particular, mediante los cuales se crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas subjetivas de los operadores del mercado.
Caso de autorizaciones (previas o posteriores), licencias, concesiones (supone acto y contrato), concepto de legalidad de contratos de condiciones uniformes adoptado por un operador. d) La resolución de conflictos retoma la tradición norteamericana de reconocimiento de una instancia administrativa que ejerce una función quasi-jurisdiccional con base en criterios altamente técnicos que por su carácter de experto le legitiman para dicha labor.
No se trata del ejercicio excepcional de funciones jurisdiccionales por autoridades administrativas, sino de un nuevo rol que corresponde al "contencioso dentro de la administración". 3. Autorregulación

"Se trata de un mecanismo de negociación con vocación reguladora, materializado a través de instrumentos impositivos como convenios, normas técnicas, manuales de buenas prácticas y códigos de conducta, en cuya elaboración, desarrollo y aplicación no interviene ni participa el Estado. Tales instrumentos son acordados voluntariamente por sujetos privados, en relación con la actividad que cumplen, y contienen la normatividad aplicable a las relaciones que se suscitan entre ellos. En tales instrumentos se puede prever también el sometimiento de todos los suscriptores del convenio al control de su cumplimiento adelantado por un tercero imparcial (ente autorregulador): Corte Constitucional, sentencia C-692 de 2007 - A través de la autorregulación se pueden adoptar medidas sustancialmente equivalentes a los instrumentos que tendría la autoridad administrativa reguladora para dicha función.

"La autorregulación, como manifestación de la autonomía de la voluntad y fenómeno jurídicamente relevante, se desarrolla a través de tres funciones básicas: (i) una función reglamentaria, que consiste en la facultad de dictar o expedir normas sobre el funcionamiento de la actividad que regula; (ii) una función de supervisión, que la autoriza para exigir y verificar el cumplimiento de las normas de funcionamiento de la actividad; y (iii) una función resolutiva o disciplinaria, que se materializa en la potestad para imponer sanciones a quienes incumplan los códigos de conducta. Adicionalmente, la autorregulación puede comprender funciones de arbitraje y conciliación": Corte Constitucional, sent. C-692 de 2007 - Es originalmente una forma espontánea de auto-organización de un sector y de auto-disciplina de los miembros del mismo. Ejemplo del mercado de valores (Bolsa de Nueva York, Bolsa de Bogotá 1928 con Cámara Disciplinaria).

- Ahora bien, algunos entes autorreguladores dieron paso a entes estatales de regulación (Securities Exchange Commission) y otros sistemas de autorregulación encontraron fundamento en el derecho positivo y no solamente en el negocio jurídico y la autonomía de la voluntad (Antecedente: decreto-ley 2969 de 1960, reconoce la autorregulación bursátil y da los criterios mínimos de organización, constitución y funcionamiento de sus entes autorreguladores. En el mismo sentido: ley 27 de 1990 ). En el mercado de valores, la ley 964 de 2005 mantuvo, por ejemplo, el criterio de "autorregulación regulada o de intervención en la autorregulación". Ello significa que el Estado, por medio de sus órganos competentes, mantiene las funciones regulatoria y de vigilancia y control sobre la actividad bursátil. Lo anterior concuerda con los principios IOSCO (Organisation of securities commissions): (i) todo ente autorregulador debe estar sometido a la vigilancia del regulador estatal (arts. 3º, 6º, 25, 28 y 36); (ii) el regulador estatal debe exigir a los organismos de autorregulación, antes de ser autorizados, estándares adecuados para operar en el mercado (arts. 7º, 22, 28, 74 y 88); y (iii) una vez haya sido autorizado el autorregulador y se encuentre ejerciendo sus funciones, el regulador estatal debe asegurarse que el desarrollo de tales funciones atiendan al interés público (art. 30) Así las cosas, la autorregulación puede igualmente ser entendida como un instrumento eficaz y eficiente de intervención indirecta del regulador estatal en sectores donde funcionan adecuadamente órganos autorreguladores que cumplen con los objetivos y finalidades que el Estado pretende garantizar.

La autorregulación no apunta, a diferencia de la regulación económica, a atacar fallas de mercado, sino a organizarlo mejor, a brindar más confianza a todos sus partícipes, buscando garantizar calidad, seguridad, honorabilidad, corrección, credibilidad, transparencia, auto-sostenibilidad y mecanismos alternativos de solución de conflictos. La autorregulación permite optimizar el cumplimiento de la ley de derecho positivo; es una actividad complementaria a aquella que constitucionalmente tiene el Estado en materia legislativa, reglamentaria, de inspección, vigilancia y control y de regulación económica.

En consecuencia, no sustituye ninguna función pública, ni configura su delegación, descentralización por colaboración, ni su "privatización". Ello ocurre tanto con la autorregulación "pura" como con la autorregulación "regulada". En teoría de la regulación puede hacerse una clasificación del espectro intervencionista estatal para la producción de normas a sectores o mercados regulados, del menos amplio al más amplio:

No regulation (no hay controles, ni organización, ni acuerdos colectivos explícitos) - Self-regulation (las normas son creadas y vigiladas directa o indirectamente por los mismos regulados) - Co-regulation (la creación y vigilancia de las normas provienen tanto de los regulados como del Estado) - Statutory regulation (las normas solamente provienen del Estado). Fuente: CRI - University of Bath Ejemplos en Colombia:

Comité de implementación de presuscripción en Colombia CIPC (fallido; buscaba incentivar la competencia en materia de telefonía pública básica conmutada de larga distancia; problema del alcance de sus normas y de la competencia de la CRT)

Consejo Nacional de Operación (art. 172 L.142/94 y art. 36 L.143/94; en el sector eléctrico, busca regular técnicamente la operación integrada del sistema interconectado nacional; es realmente autorregulación? Cf. Ramírez Grisales)

Autorregulador del mercado de valores de Colombia - AMV (Cf. Rosillo) A. Justificación de órganos reguladores especializados e independientes En aquellos mercados o sectores donde, para asegurar su correcto funcionamiento y la asignación eficiente y justa de derechos, resulta suficiente la aplicación del régimen general de derecho de la competencia, bastaría con tener una autoridad general de la competencia que actúa a posteriori y puntualmente, caso a caso.
Sin embargo, hay mercados o sectores donde no hay competencia, o difícilmente se tiene, o si se da, resulta ineficiente y sin tendencias a mejorar por sí mismo. En esos casos se requiere de una producción normativa a priori y de un monitoreo del funcionamiento y de las fallas del mercado. Esa situación se da cuando se pasa de un monopolio a un nuevo escenario de competencia, o cuando la competencia se da difícilmente en un mercado que presenta fallas importantes. En esos casos se requiere una autoridad permanente, especializada en preparar, debatir, expedir y hacer aplicar la regulación económica Por qué una autoridad administrativa y no un juez para hacer regulación?

R/ El juez intervendría a posteriori y su producción de regulación sería via precedente jurisprudencial. El juez interpreta las normas jurídicas, pero carece de competencias técnicas, de conocimiento especializado y de legitimidad para intervenir en temas bastante complejos que no son solamente jurídicos (por ejemplo, regulación de tarifas, adopción de criterios técnicos y tecnológicos) Por qué una autoridad independiente del gobierno nacional y de los órganos regulados?

R/ a) Para evitar al máximo cualquier evento de conflicto de intereses por parte del gobierno (rama ejecutiva) o por parte de los agentes del mercado. Por ello es indispensable separar siempre al operador del regulador.

b) Para ofrecer al público (nacional e internacional) una garantía reforzada de imparcialidad y objetividad por parte de un ente estatal que no estaría sometido a las vicisitudes del gobierno y del legislador, ni a la presión de las empresas y agentes del sector a regular. B. Autoridades de regulación en Colombia 1. Se trata de un grupo homogéneo o heterogéneo?

Tienen la misma naturaleza jurídica? personería jurídica propia? el mismo régimen jurídico? la misma estructura orgánica? la misma composición en su dirección? son especializadas en la función regulación económica para un mercado o sector específico? son independientes del gobierno y de los operadores regulados? c) Para permitir una amplia participación de expertos profesionales, poseedores de diferentes competencias específicas y conocedores del mercado o sector a regular.

d) Para asegurar la eficacia de la intervención del Estado, en términos de rapidez, de adaptación ágil a la evolución de las necesidades y del mercado, de actuación permanente. Modelos de órganos reguladores especializados e independientes en derecho extranjero:

a) USA, independant regulatory commissions o independent agencies. Los comisionados no pueden volver a trabajar para cualquiera de las empresas reguladas por un periodo de tiempo fijado por la ley.

b) UK, Quangos (Quasi autonomous non gouvernemental organizations). Están fuera de la rama ejecutiva y su director es inamovible. c) Francia: autorités administratives indépendantes.

Orígen diverso: economía de mercado y garantía de derechos y libertades fundamentales. Influencia del derecho anglosajón, escandinavo y comunitario.

Tienen personería jurídica. Usualmente tienen composición colegiada. La forma de designación de sus directivas y de remoción del cargo es especial. No pueden estar ligadas al poder ejecutivo central (Estado policéntrico), pues sus actuaciones y decisiones no pueden estar sometidas a censura o vigilancia de una autoridad investida de poder de tutela. Sus decisiones pueden ser controladas por el juez. Televisión Espectro electromagnético Comunicaciones Salud Banca, Seguros, Finanzas Mercado bursátil Transporte Servicios públicos domiciliarios Agua Energía eléctrica Gas Sector real? 2. Cuáles son los sectores o mercados regulados en Colombia? Medio ambiente? Minería Hidrocarburos Vivienda Desplazados, guerrilleros, paramilitares, extrema pobreza?
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