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FUENTES MATERIALES DEL DERECHO

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FUENTES MATERIALES DEL DERECHO GENERALIDADES 2). FUENTES FORMALES PROPIAMENTE:

Son fuentes formales propiamente las siguientes:
- La Constitución Política de la República;
- La legislación (la Ley, y las demás normas con rango y jerarquía de Ley);
- La costumbre;
- Los tratados internacionales;
- Los principios generales del Derecho;
- Los Reglamentos; y
- Los actos jurídicos.
A). LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA

En un ordenamiento jurídico nacional, la norma más relevante, y la que a su vez es el fundamento de validez de todas las demás normas es la Constitución. Ella es conocida como la Ley Fundamental o Código Político, y es la base del sistema jurídico de un Estado. Es por esta razón, y por aplicación del principio de supremacía constitucional, que todas las demás normas, y todos los operadores jurídicos, deben someterse a la Constitución. Como señala el profesor de Derecho Político don Gonzalo Serey Torres, la Constitución formalmente es la Ley fundamental del ordenamiento jurídico, y la Constitución materialmente es un conjunto de principios y valores que cree una sociedad en un momento dado, donde el texto propiamente tal no es sino la Ley fundamental del ordenamiento político. D). LOS TRATADOS INTERNACIONALES

Se denomina tratado internacional a cualquier acuerdo internacional escrito, que celebran dos o más Estados u otros sujetos internacionales, regido por el Derecho Internacional y destinado a producir efectos jurídicos. En otros términos, los tratados son pactos o acuerdos que suscriben dos o más Estados y tienen por finalidad crear derechos y obligaciones para los Estados que los celebran.
Para determinar su valor jerárquico dentro de nuestro ordenamiento jurídico, es menester precisar a qué materias se refiere el tratado. Si no se refiere a materias de derechos humanos, el tratado tiene una jerarquía de Ley (bajo la Constitución). Si se refiere a materias de derechos humanos (d.d.h.h.), se ha dicho que tendrían rango constitucional (atendido lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 5º), e incluso, se ha sostenido que serían supraconstitucionales, por la importancia que tendrían para los Estados contratantes, los derechos esenciales de la persona. b). Elementos de la costumbre: Se destacan, dos elementos esenciales y copulativos de la costumbre jurídica: el elemento material u objetivo, y el elemento sicológico o subjetivo.
i). Elemento material: también llamado objetivo, está constituido por la repetición constante y uniforme de ciertas conductas determinadas, observada por la generalidad de los sujetos de un lugar. De éste, se desprenden los sub-elementos: generalidad, constancia, uniformidad.
ii). Elemento sicológico: también llamado subjetivo, consiste en el convencimiento (por parte de los sujetos) de que la(s) conducta(s) realizada(s) es jurídicamente obligatoria. Algunos autores llaman a este elemento opinio iuris u opinio necessitatis.
c). Clasificaciones de la costumbre jurídica:
i). De acuerdo a dónde rige la costumbre (factor territorial), la costumbre se clasifica en local (rige en determinada localidad), general (se aplica en todo un país), nacional (a determinado país), internacional (fuera del país).
ii). De acuerdo a su jerarquía, la costumbre se clasifica en costumbre de rango constitucional, y costumbre de rango legal.
iii). De acuerdo a su vinculación, en relación al Derecho legislado (Ley), la costumbre se clasifica en costumbre según Ley, costumbre en silencio de la Ley, y costumbre contra Ley. Esta clasificación, se estudia a continuación.
d). Costumbre según Ley. Es aquel tipo de costumbre jurídica, que cobra valor, sólo cuando la propia Ley se lo atribuye. Éste, es el tipo de costumbre que tiene aplicación para el Derecho Civil nacional, atendido lo dispuesto en el artículo segundo del Código:
Art. 2º: “La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella.”

La referencia a la costumbre del artículo 1.446, es de carácter general en materia contractual, ello no obsta para que encontremos también ésta en ciertos contratos en particular, como en el arrendamiento (arts.: 1.940; 1.951 y 1.954; 1.944; 1.938) o en el mandato (art. 2.117 inc. 2º), entre otros.
La costumbre en materia civil, puede ser acreditada (probada) por cualquier medio probatorio.
f). Costumbre en contra de la Ley: La costumbre derogatoria, es aquel tipo de costumbre que tiene como virtud, dejar sin efecto una Ley. Es por tal razón que ésta, también es conocida como costumbre derogatoria, puesto que viene en derogar a la Ley, en expulsarla del ordenamiento jurídico. En Chile, no rige este tipo de costumbre, toda vez que el desuso de la Ley, no constituye Derecho en
nuestro país.
1). CLASIFICACIONES



Las fuentes materiales, son aquellos antecedentes científicos, tecnológicos, históricos, sociales, culturales, y/o políticos que movieron al legislador a crear (modificar o extinguir) una fuente formal: la Ley.

Con referencia a la fuente del contenido de las normas: son las llamadas, fuentes materiales o reales, que pueden ser definidas como los factores y elementos que determinan o al menos condicionan el contenido de tales normas. Estos factores son las necesidades o problemas (culturales, económicos, gremiales, etc.), que el legislador tiende a resolver y, además, los fines o valores que el legislador quiere realizar en el medio social para el que legisla. Cabe hacer notar que también influye el factor subjetivo, es decir, la personalidad misma del legislador o los legisladores, conformada —entre otros elementos— por el sentimiento jurídico. Esta fuente material contribuye no sólo a conformar el contenido de la legislación, sino también de la jurisprudencia, pues como dice Legaz y Lacambra - "el sentimiento jurídico se hace más patente en los grados inferiores de la escala jurídica que en los superiores, porque estos, referidos a la generalidad de los casos, requieren una formalización más abstracta y racionalista que la decisión individual, más en contacto con la intuición y el sentimiento". Como ha podido apreciarse, se entrecruzan en este concepto, elementos sociológicos, políticos, psicológicos, etc.

La doctrina como fuente del derecho.— Suele enumerarse a la doctrina entre las fuentes formales del derecho, pero en realidad, se trata de un error, porque la doctrina es, rigurosamente hablando, una fuente material del derecho por carecer de obligatoriedad. Fue sí como excepción fuente formal, en el caso siempre citado de la Antigua Roma, bajo Adriano, emperador que dio fuerza obligatoria a las opiniones de ciertos jurisconsultos cuando eran concordantes (ius publice respondendi). Pero entiéndase bien, no es que en Roma toda la doctrina fuese obligatoria, pues sólo tuvo ese carácter una pequeña parte de ella: las opiniones de ciertos jurisconsultos, cuando eran concordantes, y eso durante cierto tiempo. Posteriormente, para resolver las dudas que surgían en caso de controversias entre los autores, se dictó la famosa "Ley de Citas", por la que se dio obligatoriedad a las opiniones de Papiniano. Esta ley fue derogada por el emperador Justiniano (siglo VI).

Importancia. — La influencia de la doctrina como fuente material es grande, no sólo sobre los jueces, sino también sobre los legisladores. Sobre los primeros, porque cuando una determinada interpretación aparece sostenida por juristas de relieve, es raro que los tribunales se aparten de ella; sobre los segundos, por cuanto el legislador se suele inspirar en las obras, proyectos, etc., de los juristas. Desde un punto de vista general y filosófico —como dice Del Vecchio- puede afirmarse que la fuente primaria e inagotable, la fuente de las fuentes del derecho, es el espíritu humano’. Ello se explica porque el derecho es un objeto cultural, es decir, una obra del hombre. 1). CLASIFICACIONES



Las fuentes materiales, son aquellos antecedentes científicos, tecnológicos, históricos, sociales, culturales, y/o políticos que movieron al legislador a crear (modificar o extinguir) una fuente formal: la Ley.

Con referencia a la fuente del contenido de las normas: son las llamadas, fuentes materiales o reales, que pueden ser definidas como los factores y elementos que determinan o al menos condicionan el contenido de tales normas. Estos factores son las necesidades o problemas (culturales, económicos, gremiales, etc.), que el legislador tiende a resolver y, además, los fines o valores que el legislador quiere realizar en el medio social para el que legisla. Cabe hacer notar que también influye el factor subjetivo, es decir, la personalidad misma del legislador o los legisladores, conformada entre otros elementos por el sentimiento jurídico. Esta fuente material contribuye no sólo a conformar el contenido de la legislación, sino también de la jurisprudencia, pues como dice Legaz y Lacambra - "el sentimiento jurídico se hace más patente en los grados inferiores de la escala jurídica que en los superiores, porque estos, referidos a la generalidad de los casos, requieren una formalización más abstracta y racionalista que la decisión individual, más en contacto con la intuición y el sentimiento". Como ha podido apreciarse, se entrecruzan en este concepto, elementos sociológicos, políticos, psicológicos, etc.

La doctrina como fuente del derecho. Suele enumerarse a la doctrina entre las fuentes formales del derecho, pero en realidad, se trata de un error, porque la doctrina es, rigurosamente hablando, una fuente material del derecho por carecer de obligatoriedad. Fue sí como excepción fuente formal, en el caso siempre citado de la Antigua Roma, bajo Adriano, emperador que dio fuerza obligatoria a las opiniones de ciertos jurisconsultos cuando eran concordantes (ius publice respondendi). Pero entiéndase bien, no es que en Roma toda la doctrina fuese obligatoria, pues sólo tuvo ese carácter una pequeña parte de ella: las opiniones de ciertos jurisconsultos, cuando eran concordantes, y eso durante cierto tiempo. Posteriormente, para resolver las dudas que surgían en caso de controversias entre los autores, se dictó la famosa "Ley de Citas", por la que se dio obligatoriedad a las opiniones de Papiniano. Esta ley fue derogada por el emperador Justiniano (siglo VI).
LA LEY



a). Generalidades y concepto.



La Ley es una fuente formal del Derecho, escrita (en oposición a la costumbre), y para los efectos del presente trabajo, comprenderemos dentro de ella todas aquellas normas jurídicas que tienen rango y jerarquía de Ley, aunque técnicamente no lo sean. Es por lo anterior, que ubicaremos como Leyes, a las Leyes ordinarias o simples, a las Leyes de quórum calificado (L.Q.C.), las Leyes orgánicas constitucionales (L.O.C.), a los decretos con fuerza de Ley (D.F.L.), y a los decretos Leyes (D.L.). Se ha dicho que la característica principal de esta fuente formal es, la de ser general y abstracta. General, porque sus destinatarios son siempre grupos o categorías de sujetos o hechos que éstos realicen, no segmentos particularizados. Abstracta, porque no regula “casos”, sino que supuestos hipotéticos, que luego tendrán una aplicación particular al momento en que el juez en su sentencia la aplique a un caso concreto, en donde intervengan personas de carne y hueso. El filósofo Santo Tomás de Aquino, define a la Ley como una ordenación de la razón, dirigida al bien común, dada y promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad. Leyes prohibitivas: son aquellas que imponen al sujeto obligado a observarla, una abstención (un no hacer). La conducta prohibida no puede realizarse bajo ningún respecto, ni cabe tampoco cumpliendo ningún requisito. Las leyes prohibitivas resguardan intereses superiores, de orden público, es por ello que el artículo 10 señala:

Art. 10: “Los actos que prohíbe la ley son nulos y de ningún valor; salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravención.” Así las cosas, la sanción a la inobservancia de estas leyes, será por regla general la nulidad absoluta, por razón de la ilicitud del objeto o causa del respectivo acto jurídico. Como ejemplos de leyes prohibitivas, podemos señalar los artículos 1.796 y 1.809 inciso final:

Art. 1.796: “Es nulo el contrato de compraventa entre cónyuges no separados judicialmente, y entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad.”

Art. 1.809 inc. Final: “No podrá dejarse el precio al arbitrio de uno de los contratantes.”

- Leyes imperativas: son aquellas, en virtud de las cuales los sujetos obligados a cumplirlas, han de realizar ciertas conductas (cumplir ciertos requisitos) como condición de validez o eficacia del acto que realizan. Respecto de la sanción por la inobservancia de estas leyes, diremos que éstas no tienen una sanción genérica determinada, y habrá que establecer, caso a caso, la sanción por incumplimiento de los requisitos impuestos por la Ley.

La presente clasificación quedará más clara, cuando en el capítulo de los actos jurídicos, tratemos el tema de las formalidades (sustanciales o solemnidades, habilitantes, por vía de prueba, por vía de publicidad, convencionales).

Como ejemplo de norma imperativa, se encuentra el artículo 1.902:

Art. 1.902: “La cesión no produce efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por éste.”
- Leyes permisivas: como su nombre lo indica, son aquellas que autorizan o conceden la realización de una conducta (hacer), o su abstención (no hacer), dependiendo de la voluntad de los sujetos a las que están dirigidas. Las normas de orden privado, son ejemplos de ellas. Por lo mismo, el Derecho Civil (y el Derecho Privado en general), están llenos de normas permisivas (puede hacerse todo aquello que la Ley expresamente no ha prohibido). Un claro ejemplo, lo constituye la posibilidad de las partes de agregar cláusulas especiales a los actos y contratos (elementos accidentales del artículo 1.444). Constituye un ejemplo de norma permisiva, la primera parte del inciso primero, del artículo 1.809: F). LOS REGLAMENTOS

La potestad reglamentaria, es la facultad que la Constitución y las leyes otorgan al Presidente de la República, así como a otras autoridades administrativas, para producir normas jurídicas, tanto de carácter general como particular, destinadas a regular materias de interés público que no sean de dominio legal, a facilitar una adecuada aplicación de las leyes y al mejor y más eficaz cumplimiento de las funciones de gobierno y administración que corresponden a tales autoridades. G). LOS ACTOS JURÍDICOS

Los actos jurídicos (normas de carácter particular, reconocidas por el ordenamiento jurídico y creado por los sujetos de Derecho), constituyen fuentes formales del Derecho.
Hans Kelsen, fue quien estableció la distinción entre el negocio jurídico como acto y el acto jurídico como norma (particularmente en relación a los contratos). Para este autor la voz contrato encerraría un equívoco, pues algunas veces se refiere al acto mismo que los contratantes celebran, y otras veces se refiere al resultado normativo que el contrato produce para las partes (ley para los contratantes). Se ha querido destacar esta dicotomía, puesto que no hemos de perder de vista que, aparte de ser el contrato (una especie de acto jurídico que crea derechos y obligaciones) una fuente tradicional de las obligaciones civiles, es también una fuente formal del Derecho para las partes contratantes.

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