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형사소송법 연습

사례2
by

건우 김

on 12 September 2012

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Transcript of 형사소송법 연습

사례2 수사의 적법성과 증거능력 형사소송법 연습 Ⅰ. 논점의 정리

Ⅱ. 수사의 적법성과 관련하여

Ⅲ. 감정서의 증거능력과 관련하여 <수사의 적법성과 관련하여>

① 수사기법에 대한 검토- <함정수사>
② 사법경찰관 갑이 병을 <체포할 수 있는 근거>
: 영장없이 가능해?
③ 병의 알약을 <압수할 수 있는 근거 >
- a. 대물적 강제처분의 일반적 요건 검토
b. 대물적 강제수사에서 영장주의 예외 Ⅰ. 논점의 정리 Ⅰ. 논점의 정리 <감정서의 증거능력과 관련하여>

① 전문증거로서 증거능력 인정 요건
: 법 310조의 2

② 위법수집증거인지?
: 법308조의2 ① 전문증거의 경우 증거동의가 없는 이상
311조 내지 316조의 요건을 갖추지 못하면 증거능력이 없다 (310조의2) : 직접주의
② 전문증거로서 증거능력이 인정되더라도, 위법하게 수집한 증거인 경우,
헌법상 적법절차 원칙의 반영인
308조의 2에 의하여 증거능력이 배제될 수 있다. 개념 Ⅱ. 수사의 적법성과 관련하여

1. 갑의 수사기법에 대한 판단- 함정수사 종류 법적성격 허 용범위 함정수사란 마약범죄나 뇌물범죄와 같이
범죄와 관련된 자들이
서로 공통된 이해관계를 가지고 있어서
외부에서 적발하기 어려운 유형의 범죄에 대하여
수사기관이 함정(또는 미끼)을 사용하여 행하는 수사기법!
국가기관이 일정한 함정을 사용하여
수사를 개시·진행하는 것 자체에 대해서는
수사의 상당성 (특히 수사의 신의칙)이라는 측면에서
그 정당성에 의문이 있다. 개념 기회제공형 함정수사와
범의유발형 함정수사로 나뉜다.

판례는 기회제공형은
함정수사의 개념에서 제외시키고
범의유발형 함정수사만을
함정수사로 정의하고 있다 종류 모든 함정수사가 위법하다고 볼 수 없고,
강제력을 행사하지 않는 등
최저한도의 기본적 인권을 침해하는 경우가 아닌 일정범위의 함정수사는 임의수사로 허용된다고 볼 것이다 법적성격 <주관설>
함정수사를 기회제공형 함정수사와 범의유발형 함정수사로 나누어
범의유발형 함정수사는 허용되지 않는다는 견해 허용범위 <객관설>
수사기관이 사용한 유혹방법 자체를 문제삼아 수사기관의 활동이 지나치게 충동적이면 함정수사는 위법하다고 보는 견해 <통합설>
범의유발형 함정수사는
당연히 위법하고,
기회제공형이라도
수사기법이 지나치게 유혹적이면
또한 위법하다는 견해 대법원은 “함정수사는 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 수사방법을 말하는 것이므로, ...
유인자가 수사기관과 직접적인 관련을 맺지 아니한 상태에서 피유인자를 상대로 단순히 수차례 반복적으로 범행을 부탁하였을 뿐 수사기관이 사술이나 계략 등을 사용하였다고 볼 수 없는 경우는, 설령 그로 인하여 피유인자의 범의가 유발되었다 하더라도 위법한 함정수사에 해당하지 아니한다.”라고 판시하여 위법한 함정수사의 범위를 좁게 보고 있다 <대법원 판례> 통합설이 타당하다고 본다.
★ 주의할점은, 단순한 부탁정도가 있는 경우에는 설령 범의가 유발되었다 하더라도 이를 위법한 함정수사로 보아서는 안 된다. 그 정도의 수사기법을 가리켜 신의칙에 반한다고 보기는 어렵기 때문이다. <검토> 설문에서 사법경찰관 갑이 을을 통하여 병을 유인한 것은 사실이다. 그러나 을에 대한 1회의 단순한 접선의뢰만 있었을 뿐, 지나치게 수사기법이 유혹적이라고 볼 수는 없다. 설령 이를 통해 범의가 유발되었다고 하더라도 이를 위법한 함정수사로 보기는 어렵다고 본다. <사안의 적용> 영장주의와 그 예외 Ⅱ. 수사의 적법성과 관련하여

2. 갑이 병을 체포할 수 있는 근거 현행범체포의 가능성 긴급체포의 가능성 체포·구속을 함에 있어서는 원칙적으로 사전영장을 발부받아야 하지만(헌법 제12조 제3항), 현행범체포와
긴급체포의 경우에는 영장없는 체포가 허용된다
(헌법 제12조 제3항 단서, 법 제212조, 제200조의3).
설문에서는 사전영장의 발부가 없으므로 현행범의 체포와 긴급체포의 가능성만 검토할 수 있다. 영장주의와 그 예외 <현행범체포의 요건>
① 피체포자가 현행범 또는 준현행범인이어야 하고
(범죄의 명백성, 제211조)
② 체포의 비례성이 유지되어야 한다(제214조)
③ 대법원은 체포의 필요성(도망 및 증거인멸의 우려)
까지도 그 요건으로 보고 있다.

<사안의 경우>
①마약밀매의 실행 중인 사안이었으므로 범죄의 명백성이 존재한다. ②제214조는 특별히 문제되지 않는다. ③ 이 알약을 입안에 집어넣은 사정에 비추어 도망 및 증거인멸의 우려가 충분하다. 따라서 갑은 병을 현행범인으로 체포가 가능하다. 현행범체포의 가능성 1) 긴급체포의 요건(200조의3) 및 판단방법
① 범죄의 중대성
② 범죄혐의의 상당성 : 객관적 범죄혐의
③ 도망 또는 증거인멸이라는 체포의 필요성과
④ 긴급성의 요건
또한 긴급체포는 긴급상황을 염두에 둔 영장주의 예외인바, 사후에 밝혀진 사정이 아니라 체포당시의 사법경찰관의 관점에서 그 요건충족여부를 판단해야 할 것이며 어느 정도 수사기관에게 재량을 인정할 수도 있다.

2) 사안의 경우
① 마약류매매는 법정형이 무기 또는 5년 이상의 징역이라는 점에서 범죄의 중대성을 인정할 수 있고 ② 알약을 입안에 집어넣었다는 점에서 체포의 필요성 및 긴급성도 인정된다고 할 수 있겠다. ③ 사안의 경우 객관적 범죄혐의도 명확히 드러나므로 갑은 병을 긴급체포할 수 있다. 긴급체포의 가능성 ① 200조의5의 사항 사전 고지
② 계속 구속하고싶으면?
체포시로부터 48시간 내에 구속영장을 청구!
구속영장을 청구하지 않거나 구속영장이 기각되면 즉시 석방해야 한다.

③ 사안의 경우 체포 후 36시간만에 구속영장을 발부받았으므로 위②는 특별히 문제되지 아니한다. 하지만 위①과 관련해 설문상 구체적 표현은 없으나, 특히 문제 삼고 있지 아니하므로 일응 사전 고지의무를 다하였다고 보고 논의를 진행토록 한다. 체포·구속제도 운용에 있어서
‘절차적’ 문제 및 사안의 경우 대물적 강제처분의 일반적 요건 검토 Ⅱ. 수사의 적법성과 관련하여

3. 의 알약이 압수가능한 경우 대물적 강제수사에서의 영장주의의 예외 - 체포현장에서의 압수 216조1항2호
- 범죄장소에서의 압수 216조 3항
- 긴급압수 217조 1항 검토 요함 1) 수사기관의 강제처분은 강제수사에 해당하므로 ①헌법상 영장주의 원칙(헌법 제12조 제3항)이외에 ②범죄혐의의 존재 ③강제처분의 필요성(증거보전의 필요성) 및 ④비례성의 원칙이 준수되어야 한다. ①은 다음목차에서 살피기로 하고 나머지 요건을 검토한다.

2) 대물적 강제처분에 필요한 혐의의 정도와 관련해 견해대립이 있으나, 설문의 경우는 어느 견해에 의하건 객관적 범죄혐의가 있다고 볼 수 있는 사안이므로 이 부분 문제 없다. 또 마약을 삼킬 수도 있는 상황이라고 판단되므로 증거보전의 필요성을 충족하며, 입을 강제로 벌리는 방법 외에는 침해를 최소화할 수 있는 다른 대안도 보이지 아니하므로 압수의 비례성 또한 갖추고 있다. 대물적 강제처분의
일반적 요건 검토 설문의 경우 <수사단계에서> 사법경찰관 갑은
영장 없이 <강제로> <압수를> 행하고 있는바,
제216조 제2항('피고인' 즉 공소제기 이후 상황 전제)
제218조 ('임의제출' 상황 전제)
216조 1항 1호(피의자 '수색'을 전제)
는 애초에 고려될 필요가 없다. 대물적 강제수사에서의
영장주의의 예외 전술한 바와 같이 사법경찰관 갑은 병을 현행범으로 또는 긴급체포가 가능한 바, 제216조 제1항 제2호의 전제상황은 충족하고 있다. 다만, 본호의 입법취지와 관련하여 압수의 범위가 문제되고 있다. 체포현장에서의 압수
216조 1항 2호 연하물의 강제배출은 논점이 X ① 부수처분설
② 긴급행위설

생각건대, 개정법이 제217조 제2항을 두어 본조의 압수절차에 대하여도 사후통제제도를 두고 있고 본조가 압수의 범위를 제한하고 있지도 않다는 점을 감안할 때 부수처분설이 타당하다고 본다. a. 본호의 입법취지 ① 체포실현설
② 체포착수설
③ 체포현장설 및
④ 시간적·장소적 접착설

생각건대, 체포착수설이 타당하다. 제216조 제1항 제2호는 “체포·구속하는 경우”라는 문언의 의미는 적어도 체포에 착수하여야 하지만 체포가 성공에 이를 것까지 요하는 것으로 볼 수는 없기 때문이다.
설문의 경우 사법경찰관 은 체포하려고 하였다는 사정이 드러나므로 본호에 따른 압수가 가능하다고 볼 것이다. b. 압수가 가능한 시간적 범위 긴급행위설은 흉기 등 체포자에게 위협이 될 수 있는 물건에 제한된다고 보나,
부수처분설에서는 흉기 등에 제한되는 것은 아니라고 본다.
전술한 바와 같이 부수처분설이 타당한바 흉기가 아닌 설문의 알약 역시 본호에 따라 압수가 가능하다고 본다. c. 소결- 압수의 범위 범죄의 실행중 또는 실행직후 범죄장소에서의 압수를 허용하고 있다. 이 경우 지체없이 사후영장을 발부받아야 한다.

설문의 경우 알약을 건네는 장소였으므로 범죄장소이며, 병에게는 객관적 범죄혐의가 인정된다고 볼 수 있으므로 본항에 따른 알약 압수 또한 허용된다. 범죄장소에서의 압수
216조 3항 동 항은 긴급체포‘된’ 경우를 상정하고 있는바, 사안은 알약을 꺼낸 후 체포한 경우이므로 동항을 근거 조문으로 내세울 수는 없을 것이다. 긴급압수
217조 1항 216조 1항 2호(체포현장에서의 압수), 216조 3항(범죄장소에서의 압수)
에 따라 영장없이 의 알약을 압수할 수 있다고 본다.
사법경찰관 갑의 수사는 적법하다. 소결 313조 제2항

제313조(진술서등) ① 전2조의 규정 이외에 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류로서 그 작성자 또는 진술자의 자필이거나 그 서명 또는 날인이 있는 것은 공판준비나 공판기일에서의 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에는 증거로 할 수 있다. 단, 피고인의 진술을 기재한 서류는 공판준비 또는 공판기일에서의 그 작성자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명되고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여 진 때에 한하여 피고인의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 불구하고 증거로 할 수 있다.
②감정의 경과와 결과를 기재한 서류도 전항과 같다. Ⅲ. 감정서의 증거능력과 관련하여
1. 국립과학수사연구소의 감정서-
전문증거로서 증거능력인정요건 ① 전문증거로서 증거능력이 인정되더라도, 위법하게 수집한 증거인 경우,
헌법상 적법절차 원칙의 반영인 308조의 2에 의하여 증거능력이 배제될 수 있다.

② 하지만 앞서 본바와 같이 수사의 위법은 없는 바, 308조의 2에도 반하지 아니한다. Ⅲ. 감정서의 증거능력과 관련하여
2. 위법수집증거인지 여부 설문의 경우 위법수집증거가 아니므로, 감정서를 작성한 자가 공판정에 출석하여, 진정성립을 인정하는 경우를 전제로 감정서는 증거능력이 있다. Ⅲ. 감정서의 증거능력과 관련하여
3. 사안의 해결 ★ 수사가 적법한가 ? (O)
- 현저한 위법없으므로 함정수사 아니야!
- 영장은 없지만 현행범체포와 긴급체포가 되!
- 또 체포현장, 범죄현장이므로 알약 압수도 영장없이 가능하고. 단 사후영장 필요하단것은 잊지마~!

★ 감정서 증거능력 있나 ? (O)
- 313조 요건 충족시 증거능력 인정가능~!
-위에서 봤듯 위법수집증거도 아니야~!

★ 수사도 적법, 감정서도 조건부로 증거능력 있어 200603656 강윤성 200603663 김건우 진심으로 감사합니다^^*
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