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LAS FUENTES DEL DERECHO

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by

samantha mora

on 21 October 2013

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Transcript of LAS FUENTES DEL DERECHO

LAS FUENTES
DEL DERECHO -Aquello de lo cual emana, surge o fluye el derecho.
-Causa que crea el derecho
-Sentido estricto:
*sustancia de la norma juridica
*manifestaciones que esa sustancia puede tomar para imponerse fuentes reales fuentes formales hechos, circunstancias, conductas o situaciones que llegan a construir una norma juridica.
elementos determinados por la naturaleza y las relaciones del hombre con su entorno social estructura psicofisica del hombre medio social en el que se desenvuelve medio fisico o habitat origina las situaciones, comportamientos, necesidades, aspiraciones, creencias, convicciones e ideales que conforman la conciencia colectiva y determinan el contenido del derecho los factores son las necesidades o problemas que legislador tiende a resolver y, ademas, las finalidades o valores que el legislador quiere realizar en el medio social para el que legisla constituido por la historia (articulacion cronologica de los hechos y situaciones vividas por un grupo social especifico, a traves de los tiempos lleva implicita una consideracio historica-temporal indisoluble la forma que toman las fuentes reales del derecho, para convertirse en reglas de conducta social obligatorias, es decir, conductas juridicas tiene fuerza vinculante u obligatorias, no se considera norma juridica si no a partir de que se transforma en norma positiva constitucion e interpretacion constitucional ley costumbre jurisprudencia principios generales del derecho CONSTITUCION (carta magna, ley de leyes, ley suprema o fundamental): conjunto de normas fundamentales para la organizacion del estado/que regula el funcionamiento de los organos del estdo/y que establece los principios basicos para el ejercicio de los derechos, garantias, libertades del estado.

normativa politica, en la que aparecen delimitados claramente los poderes publicos y garaanizados explicitamente los derechos de los asociados individual y colectivamente.

KELSEN:
-sentido logico-juridico: se conforma el orden juridico con criterio de subordinacion ante esa norma fundamental.
-sentido juridico-positivo: la norma fundamental es un supuesto que le otorga validez al sistema juridico en su conjunto y el ella desencadena todo el sistema juridico. BLOQUE DE CONTITUCIONALIDAD: aquellas normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución, por diversas vías y por mandato de la propia Constitución.
1.el preambulo de la constitucionalidad
2.el articulado
3.los tratados que reconocen derechos humanos y prohíben su limitacion en los estados de excepción
4.las normas convencionales y consetudinarias sobre DIH
5.los tratados sobre limites territoriales
SUPREMACIA DE LA CONSTITUCION: art. 4 y 93
Artículo 4. la const. es norma de normas y que en caso de incompatibilidad con cualquiera de lasnormas subordinadas, aquella se aplicara de preferencia.
Artículo 93. Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohiben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia Ius cogens: normas de derecho imperativo que no admite ni la exclusion ni laalteracion de su contenido. ampara intereses colectivos fundamentales bloque de constitucio-nalidad CARTA de 1991: introduccion de 6 importantes articulos que determinarian los parametros de adopcion de las normas internacionales en el orden interno
-art. 9, 93, 94, 214, 53, 102.
surgio del reconocimiento de la prevalencia de los tratados internacionales de DDHH sobre el orden interno, pero tambien, de la necesidad de armonizardicho principio con la ya tradicional preceptiva constitucional que erige a la carta politica en el estatuto de mayor jerarquia dentro del ordenamiento juridico nacional. ART.4 unica manera de conciliar la contradiccion era aceptando los tratados internacionales de los cuales colombia hace parte, en los que se reconocieran DDHH de conculcacion prohibitiva en estados de excepcion, tambien tenian jerarquia constitucional y conformaban, con el texto del estatuto superior, un solo bloque normativo al que la legalidad restante debia sumision.
-se armoniza plenamente el principio de supremacia dela constitucion, como norma de normas, con la prevalencia de los tratados ratiicados por colombia, que reconocen los derechos humanos y prohiben su limitacion en los estados de excepcion COMPONENTES: dos sentidos
-Strictu sensu: conformado por aquellos principios y normas de valor constitucional, y a los tratados internacionales que consagren derechos humanos cuya limitacion se encuentre prohibida durantes llos estados de excepcion.
-Lato sensu: compuesto por aquellas normas, de diversa jerarquia, que sirve como parametro para llevar a cabo el control de contitucionalidad de la legislacion

El bloque de constitucionalidad estaria conformado no solo por el articulado de la constitucion sino, entre otros, por los tratados internacionales de que trata el art.93, por las leyes organicas y, en algunas ocasiones, por las leyes estatutarias. constitucion CLASIFICACION:
1. escrita - no escrita
2. rigida o petrea - semi rigida - flexible
3. otorgadas - impuestas - aprobadas por voluntad de la soberania popular
4.sistema concentrado - difuso - mixto - segun efecto sentencia C.P tratados y convenios internacionales ley o actos con valor de ley decretos reglamento del ejecutivo y
estatutos institucionales normas sujetas a los anteriores
reglamentos control de constitucio-nalidad Facultad que tiene un organo (politico o judicial) de hacer preservar la supremacia e integridad constitucional.
Mecanismo jurídico por el cual, para asegurar el cumplimiento de las normas constitucionales, se realiza un procedimiento de revisión de las normas ordinarias, y en caso de contradicción con la Constitución se procede a la invalidación de las normas de rango inferior que no hayan sido hechas en conformidad con aquellas. El fundamento de este control es el mantenimiento del Principio de Supremacía Constitucional. -Por vías de acción:
*acción pública de inconstitucionalidad, acción pública de nulidad, acción de tutela
-Por vía de excepción:
*no requieren interposición de acciones: control automático por parte de la CC, control por vía de excepción (Su objetivo se circunscribe a que el juez o autoridad que conozca de un determinado asunto se abstenga de aplicar una norma que se considere contraria a la Constitución en el momento de tomar una decisión). además el control puede ser previo o posterior. la Corte debe fijar el acance y las consecuencias de los postulados, valores y mandatos constitucionales. A demas respecto de cada una de las normas que examina, bien por la via de accion publica, ya por la automatica de revision, o por la que se plantea con motivo de objeciones presidenciales por inconstitucionalidad, o por los mecanismos de examen previo, exige que la Corte determine el significado o sentido de ellas. Debe interpretar con miras al adecuado cumplimiento de su labor. caracteristicas doctrinales de
una ley proyecto de ley vigencia de la ley es una norma o una regla que nos dice cual es la forma en la que debemos comportarnos o actuar en la sociedad.
se considera objetiva, remitida a su sentido positivo.
Disposiciones que delimitan el libre albedrio de la persona, ejercen el control externo para la conducta humana e imponen el "el deber ser" dentro de la sociedad.
-Imperativa:impuestas al asociado y no pueden derogarse o modificarse.
-Permisiva:no ordenan ni prohiben. Conceden facultades para que los asociados acojan o no, a su discrecion y voluntad, una disposicion imperativa
-Declarativas o supletorias: que llenan aquellos vacios en los cuales la voluntad particular no se pronuncia.
-Prohibitivas: imponen un "no hacer" 1.OBLIGATORIEDAD:implica una voluntad que manda y otra que acata u obedece.
2.GENERALIDAD: debe regir para todos los asociados a los cuales se dirige sin excepciones de ninguna clase (erga omnes)
3.PERMANENCIA: debe buscar permanecer estable en el tiempo, hasta su derogacion o desuso, rindando en lo posible seguridad juridica
4.ABSTRACTA E IMPERSONAL:regular casos generales, no particulares o determinados
5.PROVIENE DEL ESTADO:es el "pronunciamiento" del estado a traves de la institucion organica establecida (congreso de la republica)
6.SE REPUTA CONOCIDA: una vez promulgada, la ley se considera conocida por todos los ciudadanos. nadie puede alegar como excusa el desconocimiento o ignorancia de esta. 1.INICIATIVA LEGISLATIVA: un proyecto de ley puede partir de: congresistas, poder ejecutivo por medio de ministros, corte constitucional, consejo superior de la judicatura, corte suprema de justicia, consejo de estado, consejo nacional electoral, procurador general de la nacion, contralor general de la republica, 5% de los ciudadanos que conformen el censo electoral, 30% de los diputados de todo el pais o 30% del total de los concejales de todo el pais.
2.PUBLICACION: en la gaceta del congreso. para que sea conocido por los congresistas y la ciudadania en general
3.DISCUSION Y APROBACION EN PRIMER DEBATE: el presidete de la comision le asigna ponentes, estos estudian el proyecto y presentan una ponencia.
3.1Debate en Comision: se envia a la gaceta del congreso, la comision se reune para conocerlo y debatir. si se propone su archivacion, la comision descute esta propuesta. se pueden proponer enmiendas, modificaciones, adiciones o supresiones.
4.DISCUSION Y APROBACION EN SEGUNDO DEBATE: cuando los miembros de la comision han estudiado lo suficiente el proyecto, este se vota en la misma y si se aprueba, el presidente de la comision le asigna ponentes para el segundo debate (iguales o distintos a la primera ponencia). los ponentes son los encargados de revisar una vez mas el proyecto y elaborar una ponencia par ael segundo debate en plenaria de una u otra camara.
4.1.Debate en Plenaria: se envia a publicar para su posterior debate en plenaria de la respectiva camara. el coordinador ponente explica ante la plenaria el proyecto y la ponencia. el proyecto puede ser modificado; sin embargo, si los cambios hacen que el proyecto sea muy diferente al primero en plenaria puede decidir si lo envia nuevamente a la comision.
5.TRASLADO A LA OTRA CAMARA:si el proyecto de ley es aprobado en la plenaria de la corporacion en donde se inicio, el presidente de la misma lo remitira al presidetne de la otra camara con los antecedentes y todos los documentos necesarios
6.SANCION PRESIDENCIAL: una vez que cada camara ha aprobado en 2 debates correspondientes el proyecto de ley, este se envia a la presidencia para su ratificacion.
si el presidente objeta (considera este como incostitucional o inconveniente) el gobierno lo devuelve donde se origino, para ser estudiado nuevamente
7.PROMULGACION: publicacion del proyecto de ley convertido en ley de la republica en el diario oficial. tener vocacion de permanencia, debe persurar en el tiempo y ofrecer seguridad y estabilidad juridica. en circunstancias especiales las leyes pueden ser modificadas parcial o totalmenteo inclusive salir del ordenamiento juridicos
DEROGACION: modificacion de una ley por otra expedida posteriormente
*Expresa: la ley nueva senala textualmente cuales partes de las leyes anteriores modifica o deja sin efecto
*Tactica: "lex posterior derogat priori" siempre y cuando la materia regulada sea la misma, una ley posterior desplaza o reemplaza a la anterior
*Parcial: se modifica una parte (subrogacion) sustitucion o reemplazo de un texto legal por uno nuevo
*Total: se modifica totalmente el texto de una ley precedente o simplemente se deja sin efecto totalmente una ley (abrogacion)
*Organica: "la ley especifica prevalece sobre la ley general" la puede llegar a derogar si resultan incompatibles en la materia que regulan
DESUSO: por efectos de evolucion de los usos sociales las circunstancias reguladas por una ley desaparecen. se vuelve inaplicable
INEXEQUIBILIDAD: la corte constitucional al examinar una ley encuentra que esta no guarda concordancia con los preceptos de la constitucion o presenta vicios de tramite en su formacion como ley, se saca del ordenamiento juridico. esta puede ser parcial o total. clasificacion doctrinal aprobacion costumbre mercantil surge espontaneamente es de formacion lenta no tiene autor conocido es incierta es particular es coercitiva es complemetaria o accesoria debe comprobarse su existencia promulgada, se presume conocida imperativa es obligatoria es abstracta e impersonal es concreta o pretende serlo proviene del estado, congreso promulgada,adquiere vigencia "objetiva" norma escrita a) INTERPRETATIVA o secundum legem. permite interpretar a la ley escrita complementándola e ilustrándola pues ella dio paso a la ley escrita, fue su origen.
b) SUPLETORIA o praeter legem. estudia y analiza los comportamientos no reglados por la ley escrita. Tienen función complementaria, paralela o subsidiaria al derecho escrito llenando los vacíos o lagunas en una determinada situación sometida a examen. Si la norma escrita es clara, la costumbre no se aplica o se torna ineficaz.
c) CONTRARIA A LA LEY o contra legem. Es la que se opone a la ley escrita o la que resulta inconveniente desde el punto de vista funcional o moral para la sociedad. No tiene validez dentro de nuestra normativa.
ARTÍCULO 13. La costumbre, siendo general y conforme con la moral cristiana, constituye derecho, a falta de legislación positiva.
este artículo fue demandado ante la Corte Constitucional, la cual lo declaró exequible mediante sentencia C-224 de 1994, el entendido que la expresión "moral cristiana" significa "moral general" o "moral social", como se indica en la parte motiva de la sentencia. (consultar dicha sentencia)
ARTICULO 8o. FUERZA DE LA COSTUMBRE. La costumbre en ningún caso tiene fuerza contra la ley. No podrá alegarse el desuso para su inobservancia, ni práctica, por inveterada y general que sea. 1 2 3 4 5 6 9 7 8 Puede llegar a tener la misma autoridad que la ley escrita: cuando no hay una norma expresa o aplicable a un determinado asunto, la costumbre mercantil se aplica con la misma validez y obligatoriedad que la ley.Es un conjunto de usos o prácticas que realizan los comerciantes de manera uniforme, reiterada y pública, ha ocupado un destacado lugar en la evolución del derecho mercantil y en el desarrollo del mundo de los negocios.La costumbre mercantil es fuente del derecho y creadora de normas jurídicas, tiene la misma autoridad que la Ley comercial, siempre que no la contraríe manifiesta o tácitamente y que los hechos constitutivos de la misma sean públicos, uniformes y reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse las prestaciones o surgido las relaciones que deban regularse por ella.

CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL
ARTÍCULO 189. PRUEBAS DE USOS Y COSTUMBRES. Los usos y costumbres aplicables conforme a la ley sustancial, deberán acreditarse con documentos auténticos o con un conjunto de testimonios. ARTÍCULO 190. PRUEBA DE LA COSTUMBRE MERCANTIL. La costumbre mercantil nacional invocada por alguna de las partes, podrá probarse también por cualquiera de los medios siguientes:
1. Copia auténtica de dos decisiones judiciales, definitivas que aseveren su existencia.
2. Certificación de la cámara de comercio correspondiente al lugar donde rija. CODIGO DE COMERCIO
ARTÍCULO 6o. PRUEBA DE LA COSTUMBRE MERCANTIL - PRUEBA CON TESTIGOS. cuando se pretenda probar con testigos, éstos deberán ser, por lo menos, cinco comerciantes idóneos inscritos en el registro mercantil, que den cuenta razonada de los hechos y de los requisitos exigidos a los mismos en el artículo 3º; y cuando se aduzcan como prueba dos decisiones judiciales definitivas, se requerirá que éstas hayan sido proferidas dentro de los cinco años anteriores al diferendo.
ARTÍCULO 8o. PRUEBA DE COSTUMBRE MERCANTIL EXTRANJERA -ACREDITACIÓN. se acreditará por certificación del respectivo cónsul colombiano o, en su defecto, del de una nación amiga. Dichos funcionarios para expedir el certificado solicitarán constancia a la cámara de comercio local o de la entidad que hiciere sus veces y, a falta de una y otra, a dos abogados del lugar, de reconocida honorabilidad, especialistas en derecho comercial.
ARTÍCULO 9o. PRUEBA DE COSTUMBRE MERCANTIL INTERNACIONAL -ACREDITACIÓN. se probarán mediante copia auténtica, conforme al Código de Procedimiento Civil, de la sentencia o laudo en que una autoridad jurisdiccional internacional la hubiere reconocido, interpretado o aplicado. También se probará con certificación autenticada de una entidad internacional idónea, que diere fe de la existencia de la respectiva costumbre. conducta repetitiva. desde el punta de vista juridico se considera conducta repetitiva cuyos efectos determinan el surgimiento de un consenso subjetivo de obligatoriedad frente a ella. reemplaza o llena la inexistencia de una norma positiva y conserva su caracter de obligatoriedad, mas alla de su percepcion justa o injusta. se considera una manifestacion de reglas de conducta social (usos sociales)fuera de la orbita funcional del estado. es la fuente de derecho mas antigua. Sus elementos son:
-generalidad
-antiguedad
-uniformidad
-obligatoriedad precedente judicial sentencias corte constitu-cional sala de casacion doctrina probable constitu-cionali-dad tutela unificacion Son un examen sobre una ley o parte de ella. Declaran exequible o inexequible. En dichos fallos la Corte determina el contenido y alcance de los derechos constitucionales. El artículo 243 C.P. confiere a las sentencias que adopta este Tribunal en ejercicio del control de constitucionalidad efectos erga omnes, hacen tránsito a cosa juzgada constitucional e implican la prohibición para todas las autoridades de reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan las normas superiores que sirvieron de parámetro para el control. En otras palabras, los argumentos que conforman la razón de la decisión de los fallos de control de constitucionalidad son fuente formal de derecho, con carácter vinculante ordenado por la misma Constitución. Decisiones que se profieren en sala de revisión, tras ser seleccionadas decisiones proferidas dentro de acciones de tutela tramitadas por jueces y/o magistrados de diversas áreas (penal, civil, laboral) de todo el país en las cuales se puede confirmar, revocar o modificar la decisión adoptada en primera, única o segunda instancia. Al tratarse de acciones de tutela, se trata de determinar si hubo o no vulneración derechos fundamentales y por ende la procedencia o improcedencia de la acción de amparo, profiriendo las ordenes a que haya lugar en caso se declararla procedente o tutelar el derecho o derechos invocados en aras de cesar la vulneración o amenaza al derecho invocado.
El objetivo primordial de la revisión eventual, mucho más allá de la resolución específica del caso escogido, es el análisis de fondo sobre la manera como se ha interpretado y aplicado por los jueces la preceptiva constitucional y la definición que hace la Corte, en el plano doctrinal, acerca de cómo debe entenderse y aplicarse en casos posteriores en los que surja el mismo debate, a propósito de hechos o circunstancias regidas por idénticos preceptos. Por supuesto, es indispensable que el caso particular, a partir de ese examen, sea también resuelto por la Corte, bien confirmando, ya modificando o revocando los fallos de instancia. Pero tal resolución no es el único ni el más importante propósito de la revisión y viene a ser secundario frente a los fines de establecimiento de la doctrina constitucional y de unificación de la jurisprudencia, que tienen un sentido institucional y no subjetivo. Aquellas en las cuales la Corte Constitucional debe ejercer su facultad de revisión en aquellos casos en que: i. La trascendencia del tema amerite su estudio por parte de la Sala Plena. ii. Sea necesario unificar jurisprudencia respecto de fallos de tutela ó iii. Sea necesario, por seguridad jurídica, unificar jurisprudencia respecto de fallos judiciales proferidos por diferentes jurisdicciones, como resultado de diferentes acciones judiciales, en aquellos casos en que a partir de supuestos fácticos idénticos se produzcan fallos que originen discrepancias capaces de impedir la vigencia o realización de un derecho fundamental. De esta manera, las sentencias de unificación deben entrar a resolver las contradicciones creadas por las diferentes decisiones judiciales, encauzando la labor judicial dentro de los linderos de la Constitución Política en punto a garantizar los derechos fundamentales. proferidas por la Corte Suprema de Justicia en sus tres salas penal. Civil y laboral). Consisten en analizar la interpretación y aplicación que los jueces y tribunales hacen de las normas en el caso en que juzgan. Si la interpretación es correcta no se casa el asunto, si por el contrario es incorrecta se casa el asunto profiriendo una nueva sentencia en la que se define la interpretación y alcance de debió darse a la norma.
La doctrina ha considerado que este recurso cumple dos fines primordiales: “(a) la defensa de la ley sustantiva mediante la invalidación de las decisiones de los jueces de primera o de segunda instancia, que sean violatorias de esa misma Ley, (b) unificación de la jurisprudencia y fijar límites exactos de aplicación de las leyes, las decisiones de la Corte tienen por finalidad trazar los derroteros para la interpretación de aquellas por los juzgadores de instancia, de manera que las providencias de estos encuentren en ellas un sustento y una guía que las haga más seguras, más confiables, y, sobre todo, más justas. alcance de la ley por medio de la sentencia lo cual es un acto de individuacion que tiene un efecto relativo o interpartes Tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema como tribunal de casación sobre un mismo punto de derecho, constituyen doctrina probable.La doctrina probable pude ser definida como una técnica de vinculación al precedente después de presentarse una serie de decisiones constantes sobre el mismo punto. La fuerza normativa de la doctrina dictada por la Corte Suprema proviene (1) de la autoridad otorgada constitucionalmente al órgano encargado de establecerla y de su función como órgano encargado de unificar la jurisprudencia ordinaria; (2) de la obligación de los jueces de materializar la igualdad frente a la ley y de igualdad de trato por parte de las autoridades; (3) del principio de la buena fe, entendida como confianza legítima en la conducta de las autoridades del Estado; (4) del carácter decantado de la interpretación del ordenamiento jurídico que dicha autoridad ha construido, confrontándola continuamente con la realidad social que pretende regular. Conjunto de decisiones adoptadas por los jueces que sirven de guía al momento de proferir decisiones posteriores en casos similares, de tal manera que se otorgue seguridad jurídica, se garantice el derecho a la igualdad.Se trata de asumir como ley, como norma jurídica, la solución que brinda un tribunal ante ciertos casos, de forma que otros semejantes, deban resolverse según esa doctrina o solución anterior.La jurisprudencia constitucional ha concluido que los funcionarios públicos deben acatar el precedente judicial, es decir aplicar e interpretar las normas en el sentido dictado por la autoridad judicial para todas las situaciones fácticas análogas o similares, pudiendo apartarse solo de manera excepcional y justificada, es decir argumentando tal posición, estableciendo porque la nueva postura está mas acorde con la constitución y las leyes, es un requisito ineludible, se debe demostrar además que el caso para el cual se aparta del precedente judicial comporta hechos o situaciones que llevan a que no pueda ser medido con el mismo rasero que los anteriores con los cuales se conformó el precedente judicial. conjunto de sentencias proferidas por los jueces y magistradis para aplicar la ley a casos particulares y concretos (sentencia previa al tramite de un proceso) 10 11 12 13
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