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Direito Constitucional II

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Paulo Zanellato

on 6 February 2013

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Controle de Constitucionalidade Direito Constitucional II Kant considera ser a norma jurídica um juízo hipotético. Um imperativo hipotético estabelece condição para a produção de determinado efeito.

Kelsen retomou essa distinção, considerando a norma jurídica um juízo hipotético por dependerem as suas conseqüências da ocorrência de uma condição: se ocorrer tal fato deve ser aplicada uma sanção. Então conclui Kelsen que a estrutura da norma jurídica é dúplice, constituída pela norma primária e secundária. Norma Jurídica. Em determinadas circunstâncias,determinado sujeito deve observar determinada conduta; se não a observar, outro sujeito, órgão doEstado, deve aplicar ao infrator uma sanção. Estrutura da Norma Jurídica. Se 'A', então deve ser 'B' A = Conduta hipotética que, caso ocorrida, desencadeiará a sanção imposta pela norma.

Dever-ser = operador deôntico ( permitido, obrigatório, proibido). - princípio da imputação

B = Sanção imposta pela norma jurídica. Lourival Vilanova entende que a norma primária consiste naquela que estatui direitos e deveres, descrevendo os fatos de possível ocorrência no mundo, ao passo que a norma secundária prescreveria as conseqüências da inobservância da conduta devida, sancionando o inadimplemento. Linguagem Jurídica Leciona LOURIVAL VILANOVA que o direito é um fato cultural, um de cujos componentes é a linguagem. Contudo, a expressão linguagem jurídica é ambígua, pois se refere a dois níveis de linguagem: a do Direito Positivo e a da Ciência do Direito, que tem o direito positivo como objeto de conhecimento (As estruturas lógicas e o sistema do Direito Positivo, p.65) Direito Positivo e Ciência do Direito: Duas camadas de linguagem. Enquanto o Direito Positivo usa de uma linguagem prescritiva, cujas palavras e proposições prescrevem um determinado comportamento humano, destinado a regular a conduta das pessoas nas relações intersubjetivas;

Por outro lado, a Ciência do Direito possui um discurso descritivo que, utilizando-se de uma linguagem apta à transmitir conhecimento, compreende e descreve as normas postas no Direito Positivo. Ciência do Direito Ciência do Direito é o produto do labor do cientista jurídico, que utilizando de uma linguagem apta à transmitir conhecimento jurídico, debruça-se sobre o direito positivo descrevendo “este enredo normativo, ordenando-o, declarando sua hierarquia, exibindo as formas lógicas que governam o entrelaçamento das várias unidades do sistema e oferecendo seus conteúdos de significações. Signos Signo é uma entidade lógica, dotada de suporte físico, correspondente a matéria concreta pela qual se exterioriza, um significado que é o seu equivalente no mundo exterior e uma significação, que é a idéia ou noção que elaboramos em nossa mente do objeto representado.

Nos signos encontraremos uma estrutura triádica, o suporte físico (a palavra falada ou escrita, em termos linguísticos), o significado (o objeto do mundo) e a significação (a noção que se extrai dos signos) Do exame dos textos legais (suporte físico); que se voltam para um objeto do mundo – a conduta humana intersubjetiva (significado) – buscando discipliná-la, extraímos os juízos que correspondem às normas jurídicas. (JOSÉ ROBERTO VIEIRA, Regra Matriz de Incidência do IPI, p. 51) Norma Jurídica Sistema Jurídico O Sistema Jurídico é formado por um conjunto de normas que se relacionam entre si segundo um princípio unificador.

De acordo com PAULO DE BARROS CARVALHO, como sistema prescritivo, o direito apresenta uma particularidade digna de registro: as entidades que o compõem estão dispostas numa estrutura hierarquizada, regida pela fundamentação ou derivação, que se opera tanto no aspecto material quanto no formal ou processual, o que lhe imprime possibilidade dinâmica, regulando, ele próprio, sua criação e suas transformações. Assim, a unidade necessária para tornar o direito um sistema é conferida pela Constituição Federal, que – enquanto conjunto ordenado e sistemático de normas, construído em torno de princípios coerentes e harmônicos entre si -, por força do princípio da supremacia da Constituição, se coloca no ápice do Sistema Jurídico, determinando que as demais normas que integram a ordenação jurídica nacional somente serão consideradas válidas se se conformarem com a Carta Magna. Já a ciência do direito é consiederada como sistema porque apesar de suas descrições algumas vezes relatar normas jurídicas antagonicas, a ciência do direito é isenta de contradições. Sistema é um objeto formado de porções que se vinculam de baixo de um princípio unitário ou como composição de partes orientadas por um vetor comum. Onde houver um conjunto de elementos relacionados entre si e aglutinados perante uma referencia determinada, teremos a noção fundamental de sistema. A linguagem do Legislador A linguagem do legislador é uma linguagem técnica. Uma linguagem livre, natural, pontilhada, aqui e ali, de símbolos científicos (signos). Self-Executing e non self-executing (Cooley) Aplicabilidade e Eficácia das normas Constitucionais CF EC Leis Ordinárias e Tratados interncionais Leis Complementares Regulamentos: Decretos, Portarias, Instruções, etc. As normas self-executing são aquelas que conseguem prover aos destinatários todos os meios necessários para que o direito ou comando previsto seja aproveitado e protegido.

As non self-executing, em razão da inexistência de meios (referências normativas) suficientes para a sua efetiva aplicação, quedará em um estado de dormência, até que a legislação infra-constitucional lhe conceda as provisões capazes de torná-la aplicável e fruível. Normas de eficácia plena, contida e limitada (José Afonso da Silva) Normas de eficácia plena: são aquelas que têm aplicação imediata, e portanto independem de legislação posterior para a sua plena execução.

Normas de eficácia Contida: também tem aplicação imediada, mas se diferem das normas de eficácia plena porque podem ter seu alcance dimunuido face a atividade normativa do legislador ordinário.

Normas de eficácia limitada: São aquelas que dependem de regulamentação futura, na qual o legislador vai dar eficácia à vontade do legislador constituinte. Normas de Aplicação (irregulamentáveis e regulamentáveis) e de integração (completáveis e restringíveis) (Celso Bastos e Carlos Ayres de Brito) As normas irregulamentáveis vedam a possibilidade de sua regulamentação enquanto as regulamentáveis admitem regulamentação, não quanto a sua aplicabilidade, mas quanto a melhor explicitação do seu conteúdo (Ex.: Art. 5º, LXIX, CF - Mandado de Segurança)

As normas completáveis exigem complementação por parte da legislação infraconstitucional para sua aplicação. Já as normas restringíveis demandam complementação normativa para restringir o campo de incidência da norma constitucional. Essas últimas pressupõem que o legislador não se preocupou em abarcar as diversas exceções a serem aportadas ao bem jurídico ou ao princípio assegurado, deixando tal tarefa para o legislador infra-constitucional Normas de organização: São as regras que objetivam a criação, estruturação e ordenação dos órgãos públicos. Além de estruturar organicamente o Estado, as regras dessa natureza disciplinam a própria criação e aplicação das normas de conduta. Em geral dirigem-se ao Estado e seus agentes. Normas de organização, definidoras de direitos e programáticas (Luiz Roberto Barroso) Normas definidoras de direitos, seriam compostas pelos direitos fundamentais, os quais se dividem em quatro grandes categorias: direitos individuais, políticos, sociais e difusos. Os Direitos Sociais são subdivididos em três grupos:

I - Normas que geram situações prontamente disfrutáveis, dependentes apenas de uma abstenção - Ex.: Direito de Greve - cabe ao Estado somente reconhecer o direito, estando impossibilitado de reprimir qualquer manifestação nesse sentido;

II - que ensejam a exigibilidade de prestações positivas do Estado - Ex.: Direito à aposentadoria e à saúde. A ausência da prestação estatal é sempre inconstitucional e sancionável;

III - que contemplam interesses cuja realização depende da edição de norma infra-constitucional integradora - Ex.: participação nos lucros das empresas pelos empregados. Normas Constitucionais programáticas são compreendidas como definidoras dos fins sociais a serem alcançados pela sociedade, por estipularem princípios ou programas a serem cumpridos pelo Poder Público. Para o autor, essas normas geram alguns efeitos imediatos, quais sejam o de revogar atos normativos anteriores, em sentido contrário ao da norma programática, que lhe contrariem a diretriz. Considera-se que o conjunto de normas constitucionais formaram um sistema, que no caso é, necessáriamente harmônico, ordenado, coeso, que por força da supremacia constitucional, impede o intérprete de admitir qualquer contradição interna. Sistema Constitucional Normas como regras e normas como princípios (RONALD DWORKING) As normas jurídicas, no entanto, constituem um gênero da qual se extrai duas espécies: as normas como regras e as normas como princípios. As regras são normas que prescrevem imperativamente uma exigência que é ou não cumprida; elas devem ser aplicadas à maneira do tudo ou nada. Não deixam espaço para outra solução. Já os princípios não estabelecem conseqüências jurídicas. Os princípios não estabelecem conseqüências jurídicas. Eles apenas apontam caminhos a serem trilhados, sem exigir uma decisão em particular. Como adverte o Autor, princípio é um standard que deve ser observado, não porque favoreça ou assegure uma situação econômica política ou social considerada desejável, mas porquê é uma exigência da justiça, da eqüidade ou de alguma outra dimensão da moralidade. O ponto decisivo para a distinção entre as regras e princípios é que os princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na melhor medida possível, dentro das possibilidades jurídicas e reais existentes. Portanto, os princípios são mandados de otimização, que estão caracterizados pelo fato que podem ser cumpridos em diferentes graus e que a medida de seu cumprimento depende não só das possibilidades reais, mas também das jurídicas. O âmbito das possibilidades jurídica é determinados pelos princípios e regras. De outro lado, as regras são normas que só podem ser cumpridas ou não. Se uma regra é válida, então deve fazer-se o que ela exige, nem mais nem menos. Portanto, as regras contém determinações no âmbito do fática e juridicamente possível. Isto significa que a diferença entre regras e princípios é qualitativa e não de grau. Toda norma ou é uma regra ou é um princípio. Regras e princípios (ROBERT ALEXY) Assenta LUIZ ROBERTO BARROSO que a nova interpretação constitucional tem como base um modelo de princípios, que devem ser aplicados mediante um juízo de ponderação, cabendo ao intérprete proceder à interação entre o fato e a norma, realizando, então, escolhas fundadas, dentro das possibilidades e limites oferecidos pelo sistema jurídico, visando à solução justa para o caso concreto. Interpretação Constitucional Espírito da Constituição Na cocepção de Quintana o espírito da Constituição está conformado pelo complexo, integral e orgânico, dos valores essenciais filosóficos, morais, históricos, sociais, jurídicos, econômicos, etc., assim como os ideais, finalidades e propósitos e, em geral, condições que inspiram animam e fundamentam a totalidade ou parte qualquer do texto do corpo da constituição, enquanto lei funcional, fundamental e suprema do país. A constituição brasileira é do tipo rígida e, como tal, tem seu processo de alteração mais dificultoso, pois somente mediante processos solenes poderá ela ser alterada. Disso decorre o princípio da supremacia da constituição, que determina que as demais normas infra-constitucionais devem estar de acordo com a "Lei Maior", sob pena de serem consideradas inválidas. Sistemas de Controle de Constitucionalidade Dispõe o Poder Judiciário de competência para declarar nulos e írritos todos os atos e leis contrários à Constituição norte-americana. Trata-se de ato declaratório que reconhece uma situação pretérita, qual seja, o vício congênito, de nascimento do ato normativo.

No sistema americano de controle de constitucionalidade a lei inconstitucional é ato nulo, ineficaz e írrito, desprovido, portanto, de força vinculativa. Modelo americano de controle de constitucionalidade (Marshal) Modelo Austríaco de Controle de Constitucionalidade (Kelsen) Diferentemente do que ocorre no sistema americano de controle de constitucionalidade, no sistema austríaco a Corte Constitucional não declara a nulidade (pré-existente) da lei. Neste caso a Corte Constitucional anula, cassa uma lei que, até o momento do pronunciamento da Corte não seja publicado. Sistema Austriaco a decisão tem eficácia constitutiva (caráter constitutivo negativo)

por regra, o vício de constitucionalidade é aferido no plano da eficácia.

A lei inconstitucional é ato anulável (a anulabilidade pode aparecer em vários graus)

a lei é provisóriamente válida, produzindo efeitos até sua anulação.

o reconhecimento da ineficácia da lei produz efeitos a partir da decisão ou para o futuro (ex nunc ou pro futuro), sendo erga omnes, preservando-se, assim, os efeitos até então produzidos pela lei. Sistema Americano a decisão tem eficacia declaratória de situação preexistente.

Por regra, o vício de inconstitucionalidade é aferido no plano de validade.

a lei inconstitucional é ato nulo, ineficaz e desprovido de força vinculativa

invalidação ab initio dos atos praticados com base na lei inconstitucional, atingindo-a no berço.

a lei, por ter nascido morta (natimorta), nunca chegou a produzir efeitos, ou seja, apesar de existir, nunca entrou no plano da eficácia. O sistema Brasileiro de Controle de Constitucionalidade O Brasil adotou inicialmente o modelo americano de controle de constitucionalidade, considerando que a lei inconstitucional apresenta uma irregularidade intra-sistêmica que à abala desde seu nascituro, considerando tal lei inválida, portanto, desde sua criação. Ao lado do princípio da supremacia da constituição, que foi a base fundante para a teoria da nulidade da lei inconstitucional, outros valores de igual passaram a ser considerados quando da prolação de decisão pelas cortes Constitucionais, tais como segurança jurídica, interesse social e boa-fé.

Em razão disso, o direito brasileiro evoluiu para flexibilizar a rigidez da regra geral de nulidade do ato inconstitucional, permitindo-se que a Corte Constitucional (STF) utiliza-se da técnica modulação dos efeitos da decisão para aplicar à declaração de inconstitucionalidade os efeitos ex tunc ou pro futuro, conforme o caso. (art. 27, Lei 9.868/99) Inconstitucionalidade Tipos de Inconstitucionalidade Momentos de Controle Sistema e vias de controle Controle Difuso Exceção à Regra Geral do Controle Jurisdicional Posterior Controle Concentrado Vício Formal Vício Material Vício de decoro parlamentar Prévio ou preventivo Posterior ou Repressivo. Momento do controle Tipos de Inconstituconalidade Sistema e vias de controle Por ação - positiva (atuação) Por omissão - negativa (silêncio legislativo) Decorre de inércia legislativa na regulamentação de normas constitucionais de eficácia limitada É a incompatibilização vertical dos atos inferiores (leis ou atos do Poder Público) aos mandamentos constitucionais Verifica-se quando a lei ou ato normativo infraconstitucional contiver algum vício em sua "forma", seja no processo legislativo ou seja em razão da sua elaboração por autoridade incompetente. Orgânica Formal Propriamente dita Por violação dos pressupostos objetivos do ato normativo. Decorre da Inobservância da competência Legislativa para elaboração do ato. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Lei estadual que regula obrigações relativas a serviços de assistência médico-hospitalar regidos por contratos de natureza privada, universalizando a cobertura de doenças (Lei 11.446/1997, do Estado de Pernambuco). Vício formal. Competência privativa da União para legislar sobre direito civil, comercial e sobre política de seguros (CF, art. 22, I e VII). Precedente: ADI nº. 1595-MC/SP, Rel. Min. Nelson Jobin, DJ 19/12/02, Pleno, maioria (ADI 1646, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 02.08.2006, DJ 07.12.2006) Decorre da inobservância do devido processo legislativo. Subjetivo: fase de iniciativa - Ex. Modificar o efetivo das forças armandas é lei cuja iniciativa compete exclusivamente ao Presidente da República (Art. 61, §1º, inciso I, da CF/88). Se proposta a lei pelo Presidente do Senado, a lei é inconstituconal por vício formal subjetivo. Objetivo: fases posteriores - Ex. Lei Complementar que foi aprovada por maioria relativa, em vez de maioria absoluta. Existe vício forma objetivo porque a Constituição determina no seu art. 69, que a lei complementar deve ser aprovada por maioria absoluta. Alguns atos normativos devem ser editados observando certos pressupostos que devem ser entendidos como elementos vinculados ao ato normativo (J. J. Gomes Canotilho) Se uma determinada medida provisória é editada sem a observância dos requisitos de relevância e urgência (Art. 62, caput), o ato incorrerá em inconstitucionalidade formal porque deixou de observar um pressuposto necessário para sua edição. O vício material diz respeito ao conteúdo do ato normativo. O ato normativo que afrontar qualquer norma constitucional (norma como regra ou princípio) deverá ser considerada inconstitucional. Pedro Lenza entende que havendo quebra do decoro parlamentar, especialmente nos casos em que resta demonstrada a existência de compra de votos, haveria a mácula no processo legislativo que ensejaria a declaração de inconstitucionalidade da norma editada sob o manto da quebra do decoro, haja vista a previsão do art. 55, §1º, da CF/88. O STF ainda não enfrentou essa questão. Legislativo Executivo Judiciário Próprio Parlamentar e o CCJ podem realizar o controle prévio das normas que irão ser apresentados às casas legislativas para aprovação.

Michel Temer observa que nem sempre esse controle se verifica, como no caso de medidas provisórias, Resoluções dos Tribunais e decretos. Aprovado um projeto de lei, este será submetido ao Chefe do Poder Executivo para sancioná-lo ou vetá-lo. Caso o Chefe do poder executivo considere o projeto de lei inconstitucional, o veto será jurídico, caso considere o projeto contrário ao interesse público, o veto será político. O Supremo Tribunal Federal tem entendido que o controle preventivo pode ocorrer pela via jurisdicional quando existe vedação na própria Constituição ao trâmite da espécie normativa.

Ex. Art. 60, § 4º, não permite deliberação de emenda tendente à abolir os bens protegidos nos incisos deste mesmo artigo. Caso isso ocorra, o parlamentar pode impetrar mandado de segurança para não ver deliberada uma emenda com tal matéria.

Único controle preventivo pelo poder judiciário. Político Jurisdicional Híbrido Em alguns Estados o controle de constitucionalidade pode ser exercício por órgão distinto dos três Poderes. No modelo francês fixou-se um Conselho Constitucional, composto de 9 Conselheiros escolhidos pelo Presidente da República e pelo Parlamento, tendo como membros natos os ex-Presidentes da República. O controle de Constitucionalidade dos atos normativos se dará pelo Poder Judiciário, que tanto pode ser através de um único órgão como por qualquer juiz ou tribunal. No controle híbrido algumas normas são levadas a controle perante um órgão distinto dos três poderes, enquanto outras são apreciadas pelo Poder Judiciário. Art, 49, V, CF - Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional: V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa; Art. 68. As leis delegadas serão elaboradas pelo Presidente da República, que deverá solicitar a delegação ao Congresso Nacional. Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: IV - [...] bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução; Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional. Tribunal de Contas. Controle Difuso também pode ser chamada de controle pela via de exceção ou defesa, ou ainda de controle aberto. É aquele que pode ser realizado por qualquer Juízo ou Tribunal.

Verifica-se no caso concreto e a declaração de inconstitucionalidade se dá de forma incidenter tantum, prejudicialmente ao exame do mérito da causa. É o controle de lei ou ato normativo exercício por um único tribunal e pode ser verificado em cinco situações:
I) ADI - Ação Direta de Inconstitucionalidade Genérica;
II) ADO - Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão.
III) ADPF - Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental;
IV) IF - Representação Interventiva (ADI interventiva);
V) ADC - Ação Direta de Inconstitucionalidade. Total e Parcial Originária e Superveniente Direta (expressa) e Indireta (implícita) Se apenas uma parte de um texto é inconstitucional e é possível separá-la sem destruir a eficiência do todo para atingir os objetivos colimados pelo decreto ou lei ordinária, condene-se a parte somente. (Carlos Maximiliano) A inconstitucionalidade e originária ocorre se e quando um determinado diploma legal econtra-se em posição de incompatibilidade com a Constituição desde sua criação. Relação de dependência - impossibilidade de conceber isoladamente a parcela da norma que seja constitucional, sem que isso acarrete seu desvirtuamento. Sempre que isso ocorrer a inconstitucionalidade é total. (EDMUND HUSSERL) Plano Lógico Se a parcela da lei que estiver em conformidade com a Constituição for não independente da parcela que se reconhece a inconstitucionalidade, impõe-se o reconhecimento da inconstitucionalidade total, havendo mera inconstitucionalidade parcial no caso inverso. Plano Teleológico Se a exclusão da parte inconstitucional da lei ou norma implicar o desvirtuamento das finalidades às quais essa lei ou norma estavam predispostas, ocorrerá a inconstitucionalidade total. Da mesma forma será total se apesar de mantidas as finalidades, essas sejam impossíveis Nulidade subjetiva Nulidade Objetiva A inconstitucionalidade pode ser parcial quando atinge determinado número de pessoas, incluídas em seu âmbito de validade pessoal, de maneira inválida, sendo, contudo, válida em relação às demais pessoas. (PONTES DE MIRANDA) Já inconstitucionalidade superveniente é expressão utilizada para determinar os casos em que a lei, apesar de compatível com a Constituição no momento da sua criação, passou a ser inconstitucional em razão da modificação da interpretação da norma constitucional, passando a ser incompatível com o novo entendimento conferido à norma Constitucional. Eventual incompatibidlidade da lei pela modificação superveniente do texto constitucional não se denomina inconstitucionalidade superveniente. Neste caso diz-se apenas que ocorreu a revogação da lei não recepcionada pela nova ordem Contitucional. Inconstitucionalidade Direta - Ocorre quando a lei infraconstitucional viola disposição expressa na Constituição. Inconstitucionalidade Indireta - Quando a Lei infraconstitucional é incompatível com o espírito ou o sistema da Constituição. Circunstâncial Inconstitucionalidade Chapada Por arrastamento Baseia-se na idéia de que uma Lei, apesar de formalmente constitucional, diante de circunstâncias fáticas 'especiais', a sua aplicação caracterizaria um inconstitucionalidade.

Trata-se da declaração de inconstitucionalidade da norma produzida pela incidência da regra sobre uma determinada situação específica. É a expressão utilizada pelo Min. Sepulvida Pertence quando queria caracterizar uma inconstitucionalidade clara, evidente e flagrante. Também é já foram utilizadas expressões como inconstitucionalidade 'enlouquecida', 'desvairada'. Se em determinado processo de controle concentrado de constitucionalidade for julgada inconstitucional a norma principal, em futuro processo, outra norma dependente daquela que foi declarada inconstitucional em processo anterior - tendo em vista a relação de instrumentalidade entre elas - esta também estará eivada de vício "consequentemente", por "arrastamento" Outros tipos de Inconstitucionalidade
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