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Contratos de naturaleza estatal.

Contratos de naturaleza estatal
by

Juan Manuel Aristizabal Soto

on 22 October 2013

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Transcript of Contratos de naturaleza estatal.

TEMARIO
El contrato estatal.
Forma y perfeccionamiento del contrato estatal.
Requisitos de ejecución de un contrato estatal.
Etapas de la actividad contractual.
Modalidades de selección de contratistas.
Contratar con el Estado:









¨Una forma especial de hacer negocios¨.

Marco normativo.
MARCO NORMATIVO
Constitución Política.

Ley 80 de 1993.

Ley 1150 de 2007.

Ley 1450 de 2011.

Ley 1474 de 2011. ¨Art 274 Mínima cuantía del 10%¨.

Decreto # 0734 del 13 de abril de 2012 ¨Por medio del cual se reglamenta el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y se dictan otras disposiciones¨.
¨ARTICULO 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:

...

Compete al Congreso expedir el estatuto general de contratación de la administración pública y en especial de la administración nacional.¨
Qué es un contrato estatal?
¨Son contratos estatales
todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las
entidades
a que se refiere

el presente estatuto,
previstos en el derecho privado
o
en disposiciones especiales
, o
derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad
, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: ...¨
Estos son los que cita el artículo 32 de la Ley 80:

Contrato de Obra.
Contrato de Consultoría.
Contrato de Prestación de Servicios.
Contrato de Concesión.
Encargos Fiduciarios y Fiducia Pública.
Algunos:

Contrato de mutuo.
Contrato de donación.
Contrato de arrendamiento.
Contrato de suministro.
Contrato de transporte.
Contrato de alquiler.
Contrato intermediario de seguros.
Contrato de alojamiento.
Ejemplo:

Art. 1443. Definición. La donación entre vivos es un acto por el cual una persona transfiere,
gratuita e irrevocable
, una parte de sus bienes a otra persona que la acepta.
ARTÍCULO 2o. DE LA DEFINICIÓN DE ENTIDADES, SERVIDORES Y SERVICIOS PÚBLICOS. Para los solos efectos de esta ley:


1o. Se denominan entidades estatales:


a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.

b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos.
DECRETO 777 DE 1992
(mayo 16)
Diario Oficial No. 40.451, del 18 de mayo de 1992

Por el cual se reglamenta la celebración de los contratos a que se refiere
el inciso segundo del artículo 355 de la Constitución Política.

EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA,

En ejercicio de la facultad que le confiere el artículo 355
de la Constitución Política,

DECRETA:

CAPITULO I.

DISPOSICIONES GENERALES

ARTICULO 1o. <CONTRATOS CON ENTIDADES PRIVADAS SIN ANIMO DE LUCRO PARA IMPULSAR PROGRAMAS Y ACTIVIDADES DE INTERES PUBLICO>. Los contratos que en desarrollo de lo dispuesto en el segundo inciso del artículo 355 de la Constitución Política celebren la Nación, los Departamentos,
Distritos y Municipios con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, con el propósito de impulsar programas y actividades de interés público, deberán constar por escrito y se sujetarán a los requisitos y formalidades que exige la ley para la contratación entre los particulares, salvo lo previsto en el presente Decreto y sin perjuicio de que puedan incluirse las cláusulas exorbitantes previstas por el Decreto 222 de 1983.
ARTICULO 355. Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado.

El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos,
celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro
y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo.
El Gobierno Nacional reglamentará la materia.
¨ARTÍCULO 39. DE LA FORMA DEL CONTRATO ESTATAL.
Los contratos que celebren las entidades estatales
constarán por escrito
y no requerirán ser elevados a escritura pública, con excepción de aquellos que impliquen mutación del dominio o imposición de gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles y, en general, aquellos que conforme a las normas legales vigentes deban cumplir con dicha formalidad¨.
¨ARTÍCULO 13. DE LA NORMATIVIDAD APLICABLE A LOS CONTRATOS ESTATALES.


Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley.¨
ARTICULO 1500. <CONTRATO REAL, SOLEMNE Y CONSENSUAL>
. El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que se refiere;
es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil
; y es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento.
Requisitos de perfecionamiento.

De conformidad con el inciso 1° del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, los contratos estatales se perfeccionan cuando
se logre acuerdo sobre el objeto
y
la contraprestación
y

éste se eleve a escrito.
El inciso 2 del art 41 de la Ley 80 señala:

¨Para la ejecución se requerirá de la
aprobación de la garantía
y de la
existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes
, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto.
El proponente
y
el contratista deberán acreditar que se encuentran al día en el pago de aportes parafiscales relativos al Sistema de Seguridad Social Integral, así como los propios del Sena, ICBF y Cajas de Compensación Familiar,
cuando corresponda.
Consejo #1.

¨Todo en materia de contratacion estatal debe ser escrito¨
¨... los mecanismos de cobertura del riesgo en los contratos regidos por la ley 80 de 1993 y la ley 1150 de 2007, por medio de los cuales se garantiza el cumplimiento de las obligaciones surgidas en favor de las entidades públicas con ocasión de
(i
)
la presentación de los ofrecimientos
,

y (ii)
los contratos y de su liquidación
; (iii)
así como los riesgos a los que se encuentran expuestas las entidades públicas contratantes derivados de la responsabilidad extracontractual...
¨

Ejemplo:

Poliza de seriedad
de la oferta.

¨Etapa precontractual¨.
Ejemplo:

Estabilidad y calidad de la obra.
Cumplimiento.
Calidad y correcto funcionamiento.
Calidad del servicio.

¨Etapa contractual y poscontractual¨
Ejemplo:

Poliza de responsabilidad civil extracontractual.
Artículo 5.1.3° del Decreto 734 del 13 de abril de 2012 señala:

¨Clases de garantías. En los procesos de contratación los oferentes o contratistas podrán otorgar únicamente, como mecanismos de cobertura del riesgo, cualquiera de las siguientes garantías:

1.Póliza de seguros
2.Fiducia mercantil en garantía
3.Garantía bancaria a primer requerimiento
4.Endoso en garantía de títulos valores
5.Depósito de dinero en garantía.

Lo anterior, sin perjuicio de que la responsabilidad extracontractual de la administración derivada de las actuaciones, hechos u omisiones de sus contratistas o subcontratistas sólo puede ser amparada mediante póliza de seguro.

El monto, vigencia y amparos o coberturas de las garantías se determinarán teniendo en cuenta el objeto, la naturaleza y las características de cada contrato, los riesgos que se deban cubrir y las reglas del presente decreto.

En los procesos de contratación, las personas naturales o jurídicas extranjeras sin domicilio o sucursal en Colombia podrán otorgar, como garantías, cartas de crédito stand by expedidas en el exterior.
¿Qué es un C.D.P?

El certificado de disponibilidad presupuestal es
un documento
de gestión financiera y presupuestal
que permite dar certeza sobre la existencia de una apropiación disponible y libre de afectación para la asunción de un compromiso.

¿Qué es el Registro Presupuestal?

El registro presupuestal
, a diferencia del certificado de disponibilidad presupuestal, que afecta provisionalmente la apropiación existente,
la afecta en forma definitiva.
Esto implica que los recursos financiados mediante este registro
no podrán ser destinados a ningún otro fin
. En el registro se deberá indicar claramente el valor y el plazo de las prestaciones a las que haya lugar.
LEY 789 de 27 de diciembre de 2002

¨Por la cual se dictan normas para apoyar el empleo y ampliar la protección social y se modifican algunos artículos del Código
Sustantivo de Trabajo¨.

¨ARTÍCULO 50. CONTROL A LA EVASIÓN DE LOS RECURSOS PARAFISCALES.
La celebración, renovación o liquidación por parte de un particular, de contratos de cualquier naturaleza con Entidades del sector público, requerirá para el efecto, del cumplimiento por parte del contratista de sus obligaciones con los sistemas de salud, riesgos profesionales, pensiones y aportes a las Cajas de Compensación Familiar, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Servicio Nacional de Aprendizaje, cuando a ello haya lugar.



Para la presentación de ofertas por parte de personas jurídicas será indispensable acreditar el requisito señalado anteriormente.
El funcionario que no deje constancia de la verificación del cumplimiento de este requisito incurrirá en causal de mala conducta.
Consejo #2.

Para poder iniciar la ejecución de un contrato estatal, como mínimo, se debe tener:

1. Copia del contrato.
2. Copia del C.D.P.
3. Copia del C.R.P.
4. Aprobación de pólizas.
Body
Pre
contractual
Contractual
Pos
contractual
Ampliar garantias.
Acta de recibo.
Liquidación del contrato.
Estudios previos
Prepliegos.
Pliegos.
Etc.
Presentación de la propuesta.
Evaluación.
Observación a la evaluación.
Resolución de adjudicación.
Etc.
Firmar Contrato
Aprobar garantía.
Publicar contrato.
C.R.P.
Desembolsos de dinero.
Modificaciones.
Suspenciones.
Uso de los poderes exorbitantes.
Etc.
Etapas de la actividad contractual
De conformidad con el artículo 2° de la Ley 1150 de 2007 modificado por el artículo 94 de la Ley 1474 de 2011, las entidades seleccionarán a los contratistas a través de las siguientes modalidades:

1. Licitación pública;
2. Selección abreviada;
3. Concurso de méritos;
4. Contratación directa y;
5. Mínima cuantía.

Para la selección de los contratistas se aplicarán los pnnclplos de economía, transparencia y responsabilidad contenidos en la Ley 80 de 1993 y los postulados que rigen la función administrativa.
¨2o. Contrato de Consultoría.


Son contratos de consultoría
los que celebren las entidades estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión.



Son también contratos de consultoría
los que tienen por objeto la
interventoría
, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos.


Ninguna
orden
del interventor de una obra podrá darse verbalmente. Es obligatorio para el interventor entregar por escrito sus órdenes o sugerencias y ellas deben enmarcarse dentro de los términos del respectivo contrato¨.
3o. Contrato de Prestación de Servicios.


<Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad
.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.


En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.
¨2. Selección abreviada. La Selección abreviada corresponde a la modalidad de selección objetiva prevista para aquellos casos en que por las características del objeto a contratar, las circunstancias de la contratación o la cuantía o destinación del bien, obra o servicio, puedan adelantarse procesos simplificados para garantizar la eficiencia de la gestión contractual.

El Gobierno Nacional reglamentará la materia.

Serán causales de selección abreviada las siguientes:...¨
a. Bienes y servicios de caracteristicas tecnicas y uniforme
s.
b) La contratación de menor cuantía. Se entenderá por menor cuantía los valores que a continuación se relacionan, determinados en función de los presupuestos anuales de las entidades públicas expresados en salarios mínimos legales mensuales.
d) La contratación cuyo proceso de licitación pública haya sido declarado desierto; en cuyo caso la entidad deberá iniciar la selección abreviada dentro de los cuatro meses siguientes a la declaración de desierta del proceso inicial;
3. Concurso de méritos. <Numeral modificado por el artículo 219 del Decreto 19 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> Corresponde a Ia modalidad prevista
para Ia selección de consultores o proyectos
, en Ia que se podrán utilizar sistemas de
concurso abierto
o de
precalificación
. En este último caso, Ia conformación de Ia lista de precalificados se hará mediante convocatoria pública, permitiéndose establecer listas limitadas de oferentes mediante resolución motivada, que se entenderá notificada en estrados a los interesados, en Ia audiencia pública de conformación de Ia lista, utilizando para el efecto, entre otros, criterios de experiencia, capacidad intelectual y de organización de los proponentes, según sea el caso.¨
4. Contratación directa. La modalidad de selección de contratación directa, solamente procederá en los siguientes casos:

a) Urgencia manifiesta;

b) Contratación de empréstitos;

c) <Inciso 1o. modificado por el artículo 92 de la Ley 1474 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> Contratos interadministrativos, siempre que las obligaciones derivadas del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en sus reglamentos.
...

Estarán exceptuados de la figura del contrato interadministrativo, los contratos de seguro de las entidades estatales;

d) La contratación de bienes y servicios en el sector Defensa y en el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, que necesiten reserva para su adquisición;

e) Los contratos para el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas;

f) Los contratos de encargo fiduciario que celebren las entidades territoriales cuando inician el Acuerdo de Reestructuración de Pasivos a que se refieren las Leyes 550 de 1999, 617 de 2000 y las normas que las modifiquen o adicionen, siempre y cuando los celebren con entidades financieras del sector público;

g) Cuando no exista pluralidad de oferentes en el mercado;

h) Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales;

i) El arrendamiento o adquisición de inmuebles.
1o. Contrato de Obra.


Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales
para la construcción, mantenimiento, instalación y
, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago.

En los contratos de obra que hayan sido celebrados como resultado de un proceso de licitación o concurso públicos, la interventoría deberá ser contratada con una persona independiente de la entidad contratante y del contratista, quien responderá por los hechos y omisiones que le fueren imputables en los términos previstos en el artículo 53 del presente estatuto.
¨1. Licitación pública.
La escogencia del contratista se efectuará por regla general a través de licitación pública, con las excepciones que se señalan en los numerales 2, 3 y 4 del presente artículo¨.
?
¨Para las entidades que tengan un presupuesto anual superior o igual a 1.200.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 1.000 salarios mínimos legales mensuales.

Las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 850.000 salarios mínimos legales mensuales e inferiores a 1.200.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 850 salarios mínimos legales mensuales.¨
ARTÍCULO 83 de la Ley 1474.
SUPERVISIÓN E INTERVENTORÍA CONTRACTUAL
. Con el fin de proteger la moralidad administrativa, de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y de tutelar la transparencia de la actividad contractual, las entidades públicas están obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de un supervisor o un interventor, según corresponda.


La supervisión consistirá en el seguimiento

técnico, administrativo, financiero, contable, y jurídico
que sobre el cumplimiento del objeto del contrato,
es ejercida por la misma entidad estatal cuando no requieren conocimientos especializados
.
Para la supervisión, la Entidad estatal podrá contratar personal de apoyo
, a través de los contratos de prestación de servicios que sean requeridos.


La interventoría consistirá en el seguimiento

técnico que sobre el cumplimiento del contrato realice una persona natural o jurídica contratada para tal fin por la Entidad Estatal
,
cuando el seguimiento del contrato suponga conocimiento especializado en la materia
, o cuando la complejidad o la extensión del mismo lo justifiquen. No obstante, lo anterior cuando la entidad lo encuentre justificado y acorde a la naturaleza del contrato principal, podrá contratar el seguimiento administrativo, técnico, financiero, contable, jurídico del objeto o contrato dentro de la interventoría.


Por regla general, no serán concurrentes en relación con un mismo contrato, las funciones de supervisión e interventoría. Sin embargo, la entidad puede dividir la vigilancia del contrato principal, caso en el cual en el contrato respectivo de interventoría, se deberán indicar las actividades técnicas a cargo del interventor y las demás quedarán a cargo de la Entidad a través del supervisor.


El contrato de Interventoría será supervisado directamente por la entidad estatal.
5) Contratación mínima cuantía. <Numeral adicionado por el artículo 274 de la Ley 1450 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> La contratación cuyo valor no excede del 10 por ciento de la menor cuantía de la entidad independientemente de su objeto, se efectuará de conformidad con las siguientes reglas:

a) Se publicará una invitación, por un término no inferior a un día hábil, en la cual se señalará el objeto a contratar, el presupuesto destinado para tal fin, así como las condiciones técnicas exigidas.

b) El término previsto en la invitación para presentar la oferta no podrá ser inferior a un día hábil.

c) La entidad seleccionará, mediante comunicación de aceptación de la oferta, la propuesta con el menor precio, siempre y cuando cumpla con las condiciones exigidas.

d) La comunicación de aceptación junto con la oferta constituyen para todos los efectos el contrato celebrado, con base en lo cual se efectuará el respectivo registro presupuestal.
Juan Manuel Aristizábal Soto
Abogado T.P. 167006
Especialista en Derecho Administrativo.
Especialista en Contratación Estatal.

Muchísimas gracias a todos.
Correos electrónicos:

jumaso825@gmail.com
juanmanuelaristizabalsoto@hotmail.com
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