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Joint Ventures (UPF) Jordi Adell

54 Hours from Concept to Company
by

Baker McKenzie Spain

on 31 December 2014

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Transcript of Joint Ventures (UPF) Jordi Adell

Socios de una SL venden un 80% de sus participaciones a 2 socios inversores, quedándose los vendedores el 20% restante. Unos de los dos socios inversores adquiere un 45% y el otro un 35%.
Equipo gestor continuará a la sociedad.arios.
Pactos
Parasociales
Ejemplo de partida
Pactos
Parasociales
the concept.
Make up a
Take
is
Brand
NAME!
notes.
Contagious!
Enthusiasm
¿Qué acuerdos/derechos pedirían los socios mayoritarios?
Objetivo
de la sesión
Contratos Socios
Joint Ventures

EXIT
Joint Ventures
¿Qué acuerdos/derechos pedirían los socios minoritarios?
#
Blacksburg, VA
Santiago, DR
Martinsville, IN
Montevideo, Uruguay
Bangalore, India
London, UK
Nantes, France
Ho Chi Minh City, Vietnam
Tauranga, New Zealand
Louisville, KY,
Taipei, Taiwan
JOINT VENTURES
Jordi Adell

Mínimos
LSC

VIGENCIA
INICIO
visión práctica de acuerdos de socios


reflexionar sobre interestes de partes
en contrato de socios

(repaso de los límites del derecho societario)


Cándido Paz-Ares.

La validez de los pactos parasociales

Ocurre esto con los pactos parasociales. La práctica va más allá de la teoría. Hay que elaborar más teoría para poder responder a las preguntas suscitadas por la práctica.
Kant 1793

“Cuando la teoría sirve de poco para la práctica, esto no se debe achacar a la teoría, sino precisamente al hecho de que no hay bastante teoría, de modo que el hombre hubiera debido aprender de la experiencia la teoría que le falta”
¿Qué acuerdos/derechos pediría el equipo directivo?
SA v. SL
Información mínima
de EESS
denominación
objeto
domicilio
capital social (participaciones/acciones, valor nominal, numeración)

SL
==> derechos atribuidos a socios, en su caso;
SA
==> clases y series de acciones, importe pendiente de desembolso
y forma y plazo de satisfacción, títulos v. anotaciones en cuenta;
nominativas v. al portador

Modo o modos de administración de la sociedad (
SL
)/ estructura del órgano de administración, numero mín. y máx. de administradores y duración (
SA
)
Modo de deliberación de adopción de acuerdos de órganos colegiados.
Información aplicable por defecto por Ley
Salvo disposición contraria en EESS:

Comienzo operaciones (
24 LSC
): fecha escritura constitución
Duración (
25 LSC
): indefinida
Ejercicio social (
26 LSC
): 1 enero a 31 diciembre
SA v. SL
Importante para definir mayorías y grupos pero modelable por acuerdo de socios
Distribución
acciones/participaciones
Tipo de aportaciones
Solo cabe aportar bienes o derechos patrimoniales susceptibles de valoración económica
no cabe aportación de trabajo o servicios
(
58 LSC
)
Dineraria: en € (o fijando su equivalencia)
No dinerarias:

Muebles e inmuebles: requiere descripción (incluidos los datos registrales si existieran), la valoración en € y numeración de las acciones o participaciones atribuidas (
68 LSC
)
Derechos de crédito
Empresa


_______________________________________________________________________________________________
SA
: requieren valoración de experto (salvo excepciones de
69 LSC
)

_______________________________________________________________________________________________

SL
: no requiere valoración de experto PERO (
73 LSC
), salvo valoración de experto,

socios y adquirentes de participaciones por el aumento de capital responden solidariamente frente a sociedad y acreedores de
realidad y valor de aportación

administradores responden por
diferencia entre valoración y valor real
Prestaciones accesorias
distintas de las aportaciones

deben figurar en
EESS
: contenido concreto; si son gratuitas o retribuidas (especificando esta), cláusulas penales, en su caso inherentes a su incumplimiento (
86 LSC
)

no integran el capital social➢

para todos o algunos de los socios; o vinculadas a la titularidad de una o varias participaciones o acciones

la
transmisión
por actos inter vivos de las acciones/participaciones requiere autorización de la sociedad (en SL: competencia de la junta general; y en SA: de los administradores)

Salvo disposición contraria en EESS, la
condición de socio no se perderá
por la falta de realización de las prestaciones accesorias por causas involuntarias.
Control conjunto
consentimiento CNC
¿Es la sociedad parte
en el contrato de socios?
Existen pactos sociales que comportan actuaciones específicas, obligaciones y pagos que
no dependen de la decisión posterior de Junta
(o Consejo)

==> Si la sociedad es parte, quedará vinculada (normalmente beneficia a socio minoritario) y no se requerirá actuaciones posteriores de socios


Existen pactos sociales que obligarían a sociedad pero
requieren acuerdo, e.g., de socios
para cumplir dicha obligación

==> Aunque la sociedad firme, si los socios no respetan el acuerdo, hay un problema de
oponibilidad
frente a sociedad. ¿A qué se pueden obligar los socios?
Derechos políticos
Objetivo
Regulación
Derechos económicos
Objetivo
Regulación
¿Qué se negocia?
Nombramiento Administradores
Objetivo
Regulación
¿Qué se negocia?
Mayoría cualificadas
Objetivo
Regulación
¿Qué se negocia?
Dividendos
Objetivo
Regulación
¿Qué se negocia?
Contratos vinculadas
Objetivo
Regulación
¿Qué se negocia?
Participación plusvalías
(non-embarrasing)
Objetivo
¿Qué se negocia?
Ejemplo pacto
Auditores
Objetivo
¿Qué se negocia?
Práctica común
No competencia
Objetivo
Regulación
¿Qué se negocia?
Deadlock
Objetivo
¿Qué se negocia?
Soluciones
¿Qué se negocia?
Regular los derechos de voto entre socios de manera distinta a la que proporcionaría el capital invertido si hubiera una sola clase de acciones/participaciones
cabe distinta proporcionalidad entre Dº de voto de participaciones y su valor nominal
Art. 94 LSC

Las acciones que tengan el mismo contenido de derechos constituyen una misma clase

Art. 96 LSC

2. no podrán emitirse acciones que de forma directa o indirecta alteren la proporcionalidad entre el valor nominal y el derecho de voto o el derecho de preferencia.

3. No podrán crearse participaciones sociales que de forma directa o indirecta alteren la proporcionalidad entre el valor nominal y el derecho de preferencia.
Dº de cada una de las clases de acciones/participaciones

Inexistencia de derecho de voto de alguna clase de acciones

Diferencias de voto entre distintas clases de participaciones
Regular el reparto de ganancias patrimoniales de manera distinta a la que proporcionaría el capital invertido si hubiera una sola clase de acciones / participaciones
Peculiaridad
de acciones/participaciones
sin derecho a voto
, que tienen una garantía respecto de los derechos económicos

Máximo valor nominal equivalente a 50% del K sin derecho a voto (en SA: 50% k desembolsado)

Dº a percibir un dividendo anual mínimo establecido en EESS (acumulable y a pagar en un máx de 5 ejercicios si hay suficiente en un ejercicio, recuperando Dº voto)

No afectadas por reducción k por pérdidas (salvo que supere el valor nominal de las restantes

Dº preferente a reparto en caso de disolución
Dº de cada una de las clases de acciones/participaciones

Dº preferente a cobrar dividendo (95 LSC) (importe fijo? % de inversión? % de beneficios distribuibles? acumulable si no hay beneficios suficientes?

Dº preferente a percibir distribuciones por reducción de capital

Dº preferente a percibir distribuciones en caso de venta de las acciones/participaciones de la sociedad a tercero

Dº preferente a percibir reparto en caso de disolución y liquidación de sociedad
Articular la designación de administradores por socios que no tendría derecho a ello por su participación en la sociedad
En
SA
: agrupación de acciones para designación de consejeros

Art. 243 LSC (Sistema de representación proporcional)

1. En la sociedad anónima las
acciones que voluntariamente se agrupen,
hasta constituir una cifra del capital social igual o superior a la que resulte de dividir este último por el número de componentes del consejo, tendrán derecho a designar los que, superando fracciones enteras, se deduzcan de la correspondiente proporción.

2. En el caso de que se haga uso de esta facultad, las acciones así agrupadas no intervendrán en la votación de los restantes componentes del consejo.

En
SL
: inexistente
Socios con derecho participar en designación de consejeros

Número de miembros

Cargos dentro del consejo

Designación de consejeros independientes

Designación de observadores
Proteger a socios minoritarios respecto de decisiones relevantes para la compañía o para sus derechos como socios
Constitución válida de Junta
SA
:

Supuestos ordinario: 1ª c: al menos 25% k; 2ª c: no hay quórum
Supuestos especiales (
194 LSC
): 1ª C: al menos 50% k; 2ª c: al menos 25% k
SL
: regulación estatutaria

Adopción válida de acuerdos Junta
SA:
Supuestos ordinario: 1ª c: mayoría ordinaria
Supuestos especiales (
201 LSC
): 2/3 votos presentes en 2ª c siempre que superen el 25% sin alcanzar el 50%
SL:

Supuestos ordinario: mayoría de votos emitidos siempre que sean al menos 1/3 k
Supuestos especiales (
199 LSC
): al menos 50% k (2/3 k en caso de autorización a administradores a actividades análogas, modificaciones estructurales...)
el
%
necesario para
quórum
que permita válida constitución de junta

las
materias reservadas

el
% de votos presentes
requeridos para acuerdo

el
% de votos representativos
de la totalidad de participaciones requeridos para acuerdo
Puts y calls
Objetivo
Regulación
¿Qué se negocia?
Transmisibilidad
Objetivo
Regulación
¿Qué se negocia?
Lock up
Objetivo
Regulación
¿Qué se negocia?
Cargas y gravámenes
Objetivo
¿Qué se negocia?
Establecer un procedimiento de venta (a favor de determinadas personas o grupos, fórmulas para cálculo de precio, etc.) para

1. prevenir la entrada de socios indeseados y

2. permitir aumentar participación en sociedad de socios existentes
Acciones
: serán nulas las cláusulas estutarias que hagan prácticamente intransmisible la acción (
123.2 LSC
)

Participaciones:
régimen legal aplicable por defecto (
107 y 109 LSC
)

Serán nulas

las cláusulas estatutarias que hagan
prácticamente libre la transmisión voluntaria
de las
participaciones sociales
por actos inter vivos.
Requiere
aprobación de sociedad
. Sólo denegable si indica socios o terceros que adquieran

preferente adquisición de socios y derecho Sociedad a comprar
seguido de reducción de capital

Adquirentes excepcionados (conyuges, empresas del grupo…)

Colectivo con derecho de preferente adquisición

Procedimiento y plazos

Determinación del precio (mínimos? Experto independiente (no auditor cuentas de la sociedad)?
Garantizar estabilidad de sociedad y de socios (prevenir la salida de socios)
Sólo en
SL

Art. 108 LSC

3. Sólo serán válidas las cláusulas que prohíban la transmisión voluntaria de las participaciones sociales por actos inter vivos, si
los estatutos reconocen al socio el derecho a separarse de la sociedad en cualquier momento.
La incorporación de estas cláusulas a los estatutos sociales exigirá el consentimiento de todos los socios.

4. No obstante lo establecido en el apartado anterior, los estatutos podrán impedir la transmisión voluntaria de las participaciones por actos inter vivos, o el ejercicio del derecho de separación,
durante un período de tiempo no superior a
cinco
años a contar desde la constitución de la sociedad, o para las participaciones procedentes de una ampliación de capital, desde el otorgamiento de la escritura pública de su ejecución.
Socios afectados

Plazo del lock up

Ejemplo de pacto

AAA no podrá transmitir sus participaciones en la Sociedad a terceros hasta transcurrido el quinto aniversario de la fecha de este Contrato. Lo anterior es sin perjuicio del Derecho de Arrastre y el Derecho de Acompañamiento de AAA, que aplicarán desde la fecha de este Contrato.
1. Facilitar, mediante la prohibición de gravar las acciones/participaciones, la venta limpia del negocio en el momento de la desinversión

2. Evitar la entrada de nuevos socios por ejecución de garantías (sin perjuicio del derecho de tanto y retracto)
existencia o no de la obligación
durante cuánto tiempo
excepciones a la obligación de no gravar
Call = derecho de opción de compra
Put = derecho de opción de venta




1. Adquirir o vender acciones/participaciones durante vida de sociedad. Salidas (desinversión) o aumentos de participación pre-pactados a la firma del acuerdo inicial

2. Facilitar entrada/salida progresiva (e.g. por dificultad de financiador en la compra)

3. Vehicular drags y tags alongs

4. Solventar situaciones de bloqueo

5. Garantizar la continuidad de un socio durante un periodo (lock up) garantizando un mecanismo de salida

6. Dar, en general, liquidez a la inversión de socio entrante (deseado)
Normas generales de derecho civil aplicables a opciones
acciones/participaciones afectadas (% de estas)

condiciones que activan el derecho a ejercitar la opción / plazo de ejercicio

precio de transmisión / proceso de determinación por experto (en su caso)

procedimiento de resolución de disputas relativas a precio

procedimiento de notificaciones


Ejemplo de acuerdo de put

AAA tendrá derecho a vender, y BBB vendrá obligada a comprar, la totalidad de las participaciones que ostente AAA en la Sociedad en el momento de ejercicio de la Opción de Venta hasta un máximo de un 20% de las participaciones de la Sociedad. La Opción de Venta deberá ejercitarse sobre la totalidad, y no sólo una parte, de las participaciones de que AAA sea titular hasta el referido máximo del 20%.

(…)
Garantizar una rentabilidad para socios minoritarios
para
no cotizadas
implementada con este objetivo (en suspensión por situación económica actual en buena parte)

Art. 349 bis LSC

1. A partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales tendrá
derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del
objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles (…)
Evitar distribución de ganancias patrimoniales a socios mediante contratos con sociedades vinculadas efectuados en condiciones no de mercado (efecto también en precios de transferencia)
Regulación conflictos de interés
Práctica común: materia reservada
Caso: vendedor que permanece en la sociedad (o que ejercita un put) y el comprador vende la totalidad de sus participaciones (incluidas las compradas del vendedor) por un precio sustancialmente superior a terceros

Objetivo: permite a vendedor recibir (al menos una parte) de la plusvalía resultante de la segunda venta.
Supuestos en que opera el pacto
Plazo de non-embarrasing
% de la plusvalía compartida
Forma de pago del importe compartido
Mecanismo de control de realización de la segunda venta y de importes / notificaciones
AAA tendrá derecho a participar en un setenta y cinco por ciento (75%) de las plusvalías que, en su caso, genere la eventual transmisión por parte de BBB de las participaciones objeto de la Opción de Venta que se realice dentro de los doce (12) meses siguientes a la fecha en que se produzca la transmisión de dichas participaciones por AAA a BBB.

A los efectos de esta cláusula, se entenderá por plusvalía generada por la transmisión el importe resultante de la siguiente fórmula:(…)
1. Asegurar auditores de prestigio y capacidad en el sector industrial de la sociedad
2. Tener los mismos auditores para el mismo grupo (especialmente relevante la sociedad consolida con uno de sus socios)

Independencia de auditores:
decisión debería ser neutra
Identidad del auditor
Duración de su designación
grupo mayoritario designa auditor
Garantizar que los socios no llevan a cabo actividades que sean competitivas con las de la sociedad desviando negocio a terceras compañías participadas por ellos o haciéndole la competencia
Afectados por la obligación

Actividades que incluye

Territorio geográfico afectado

Excepciones

Penalización (adicionalmente a daños y perjuicios)
Regulación general sobre competencia desleal
Se suelen complementar con
non-soliciting y non-disparagement
Dar solución a supuestos en que las mayorías requeridas para la adopción de ciertos acuerdos no permitan la toma de decisiones indispensables para el buen funcionamiento y desarrollo de la sociedad




Se entenderá que se produce una situación de
bloqueo
cuando no sea posible adoptar un acuerdo en sede de Junta General y/o Consejo de Administración sobre
materias que puedan afectar seriamente el buen desarrollo del negocio
de la Sociedad o de sus Filiales por no alcanzarse la mayoría estatutaria o legal o aquellas otras previstas en este Contrato para la adopción de dicho acuerdo, al menos en dos (2) Juntas Generales y/o Consejos (según sea de aplicación) consecutivos.
Si afecta a decisiones de Junta y/o Consejo

Veces o plazo sin alcanzar acuerdo

Acuerdos incluidos

Si hay elevación previa a superiores

Soluciones a la situación
Elevación de diferencia a máximos cargos de las empresas o grupos de socios

Someterlo a procedimiento de mediación

Someterlo a experto independiente

Someterlo a arbitraje

Activación de opciones de compra o de venta participaciones

Activación de procedimiento para venta de empresa

Compra de acciones/participaciones al resto por quien ofrezca mejor precio

Pacto andorrano (ruleta rusa). AAA ofrece venta a BBB por un precio. Si BBB acepta, compra por ese precio. Si BBB rechaza, vende por ese precio
Funcionamiento
de
Junta
Funcionamiento
del
Consejo
Cargos
del
Consejo
Consejero Delegado
Objetivo
¿Qué se negocia?
Derechos políticos
Objetivo
Regulación
¿Qué se negocia?
Presidente
y secretario
Objetivo
Regulación
¿Qué se negocia?
Comisión Ejecutiva
Objetivo
¿Qué se negocia?
Comité auditoría
Objetivo
Remuneración
administradores
Objetivo
Regulación
¿Qué se negocia?
Asegurar la gestión de la sociedad por persona cualificada
Persona(s)

Facultades (internas)

Remuneración

Si es alto cargo y consejero al tiempo: impacto fiscal (retenciones,
gross up?)
y laboral (
teoría del doble vínculo:
la relación mercantil absorbe la relación laboral)
Concentrar las labores más ejecutivas en órgano con menos miembros que el Consejo para ganar operatividad y agilidad
Número de miembros
Quienes
Facultades (internas)
Remuneración
Reparto de cargos que permiten controlar ciertas actuaciones sociales:
Poderes de representación de sociedad: irrelevante.
Derecho a convocar consejos: relevante
Control de acuerdos sociales: relevante por requerir certificaciones la firma de Presidente y Secretario
Art. 246 LSC (Convocatoria del consejo de administración)
1. El consejo de administración será convocado por su presidente o el que haga sus veces.
2. Los administradores que constituyan al menos
un tercio
de los miembros del consejo podrán convocarlo, indicando el orden del día, para su celebración en la localidad donde radique el domicilio social, si
, previa petición al presidente, éste sin causa justificada no hubiera hecho la convocatoria en el plazo de un mes.
Quién ocupa los cargos
Plazo de duración del cargo

Práctica común:
Grupo mayoritario designa Presidente
Grupo minoritario designa Secretario
Grupos equilibrados rotan cargos
Equilibrio designando vicepresidentes y vicesecretarios
Crear un órgano colegiado con responsabilidad específica de control en materia de contabilidad, auditoría y gestión de riesgos. (común en empresas cotizadas, financieras…)

A designar por Consejo
Aspectos reuniones
Objetivo
Ejemplo pacto
Mayorías cualificadas
Objetivo
Regulación
¿Qué se negocia?
Derecho de
información
Objetivo
¿Qué se negocia?
Determinar de entrada la remuneración de los consejeros (y evitar el cambio posterior por mayorías).
Art. 217 LSC (Remuneración de los administradores)
1. El cargo de administrador es
gratuito,
a menos que los estatutos sociales establezcan lo contrario determinando el sistema de retribución.
2. Cuando la retribución no tenga como base una participación en los beneficios, la remuneración de los administradores será
fijada para cada ejercicio por acuerdo de la junta general de conformidad con lo previsto en los estatutos.
Art. 218 LSC (Remuneración mediante participación en beneficios)
1
.
En la
sociedad de responsabilidad limitada
cuando la retribución tenga como base una participación en los beneficios, los
estatutos sociales determinarán concretamente la participación o el porcentaje máximo de la misma, que en ningún caso podrá ser superior al diez por ciento de los beneficios repartibles entre los socios.
2. En la
sociedad anónima
cuando la retribución consista en una participación en las ganancias,
solo podrá ser detraída de los beneficios líquidos y después de estar cubiertas las atenciones de la reserva legal y de la estatutaria y de haberse reconocido a los accionistas un dividendo del cuatro por ciento, o el tipo más alto que los estatutos hubieran establecido
.
Art. 219 LSC (Remuneración mediante entrega de acciones)
1. En la
sociedad anónima
la retribución consistente en la entrega de acciones o de derechos de opción sobre las mismas o que esté referenciada al valor de las acciones deberá pr
everse expresamente en los estatutos, y su aplicación requerirá un acuerdo de la junta general.
2. El acuerdo de la junta general expresará, en su caso, el número de acciones a entregar, el precio de ejercicio de los derechos de opción, el valor de las acciones que se tome como referencia y el plazo de duración de este sistema de retribución.
Existencia de remuneración o no

Fijo v. Variable

Gross up por designación de directivos como consejeros
En muchos casos, no son remunerados
Determinar:

Número reuniones mínimas anuales

Quién puede solicitar adicionales

Lugar

Idioma

Convocatoria (forma de envío y plazo)

Formato de celebración (presencial, videoconferencia, conferencia telefónica…)

Quórum de asistencia

Mayorías de votación
Relativo a formatos de celebración
Las reuniones del Consejo de Administración podrán celebrarse en varias salas simultáneamente y, por tanto, sin la asistencia presencial de sus miembros, siempre y cuando se asegure por medios audiovisuales o telefónicos la interactividad o intercomunicación entre ellas en tiempo real y, por tanto, la unidad de acto.
Proteger a socios minoritarios respecto de decisiones relevantes para la compañía o para sus derechos como socios
Constitución válida de Consejo

SA y SL:

la mayoría de los vocales, al menos

Adopción válida de acuerdos Consejo

SA:

mayoría absoluta de consejeros concurrentes
SL:
sin
r
egulación
el % necesario para quórum que permita válida constitución

el % de votos presentes requeridos

el % de votos totales requeridos

las materias reservadas
Objetivo
¿Qué se negocia?
Ampliar la información a que los socios o sus representantes en el consejo tendrían derecho por ley
Quien recibe información

Qué información

Con qué periodicidad se facilita
Funcionamiento
equipo
directivo
Asegurar aspectos fundamentales relativos a identidad, derechos y obligaciones de los directivos de las sociedad y al organigrama de directos y evitar su modificación durante la vigencia del JV
Miembros del equipo directivo
Apoderamientos (limitaciones por materia, importe y firmas (poderes mancomunados o solidarios))
Remuneración de directivos
Blindaje de contratos
Exclusividad en prestación de servicios
Cláusulas de no competencia
Quien los recibe
importe (%)
Art. 6.3 CC

"Los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención"
doctrina tradicional (Girón):

"son nulos todos aquellos pactos que se desvíen de una norma imperativa o contradigan los llamados principios configuradores del derecho"



ílicito cualquier pacto:
contra
ius cogens
o
desnaturalice
fundamentos de la configuración de la sociedad
Art. 28 LSC Autonomía de la voluntad.

En la escritura y en los estatutos se podrán incluir, además,
todos los pactos
y condiciones que los socios fundadores juzguen conveniente establecer,
siempre que no se opongan a las leyes ni contradigan los principios configuradores del tipo social elegido
.

Art. 29 LSC Pactos reservados.

Los pactos que se mantengan reservados entre los socios no serán oponibles a la sociedad.

Jurisprudencia TS
confirma la inoponibilidad de los pactos parasociales a la sociedad salvo que estén incorporados a los EESS. →

Dificultad en proteger los intereses de los socios firmantes
¿Es lícito un pacto que prohíba la libre transmisión de acciones durante 10 años? ¿O por el que un socio tenga derecho de veto (unanimidad)?


No se cuestiona dicha validez hoy en día. Teoría y práctica están hoy divorciadas
Paz-Ares
distingue:

ius cogens
( normativa "regulatoria") y

ius imperativum
(normativa imperativa en sentido estricto, es decir no sólo normas inderogables sino que liga inderogabilidad y las normas y principios fundamentales del sistema jurídico; en el caso del
derecho de sociedades
afectan a todos los tipos societarios y al derecho general de obligaciones).

no es relevante para enjuiciar la validez
de los pactos parasociales la
imperatividad tipológica
(normas establecidas en función del tipo de sociedad) sino la
imperatividad sustantiva
(normas sobre valores fundamentales del derecho privado, e.g. pactos leoninos).

Nada debe impedir que socios ajusten sus relaciones internas siempre que el pacto se sujete al derecho contractual.
¿Qué pactos pueden ir incorporados en los
EESS
?

Cuando no atenten contras las normas de imperatividad tipológica

¿Són
públicos l
os pactos parasociales?

No son públicos ni obligatoria inscripción Registro salvo en cotizadas (Ley de Transparencia 26/2003 y LSC). La celebración, prórroga o modificación debe ser comunicada a la sociedad y a la CNMV, (y publicación como ‘hecho relevante’ + depósio en RM).
Notificación
obligatoria si

1. se cumple uno de los dos umbrales

(i) se adquiere o incrementa una
cuota de mercado superior a 30%
(excepción si es superior a 30% pero inferior a 50% y la target tiene un volumen de facturación inferior a €10M)

(ii) facturación total en España superior a
€240M si
empre que al menos 2 partícipes facturen en España
€60M

No
se puede implementar hasta recibir la aprobación de la CNC

2. se produce una
modificación estable de la estructura de control
(por constitución de JV o modificación de JV, del conjunto o del exclusivo)
Concepto de Control: facultad de influir en las decisiones estratégicas de la JV

Tipos de Control: control
exclusivo y control conjunto

¿Cuándo existe control conjunto?

deben revisarse los acuerdos de socios (participación, representación en consejo, materias reservadas (presupuestos, inversiones, financiación…)
Impacto
del control conjunto:

la
notificación
la hacen todos los que tienen control conjunto
las
tasas
son superiores
en caso de
control conjunto:
cabe pactar
no

competencia
entre socios durante la vigencia del contrato
en caso de
control exclusivo:
cabe pactar no competencia del socio que controla pero el pacto de no competencia del socio que no controla será más restringido.
Drag along
¿Quien, cuando, de qué forma y en qué términos se puede iniciar un proceso de venta del negocio y cuales serán las consecuencias?
¿Qué se negocia?

Cuando se puede iniciar un proceso de venta
Qué se entiende por Exit
Quién lidera el proceso
Qué requisitos debe seguir el proceso de venta para maximizar el precio y condiciones de venta (concurso, bróker, condiciones mínimas de venta…)
Consecuencias de la venta
Ejemplo de definición de Exit
"Exit" means any proposed sale (whether jointly with the other Members or otherwise) by means of which the shareholder AAA (individually or jointly with the shareholders BBB and CCC) transfers a stake in the Company, in a single act or in several acts and, as a result of said transfer, the shareholders AAA, BBB and CCC jointly hold less than fifty per cent (50%) of the total voting rights vested by participations in the Company.
Permite, normalmente a accionista mayoritario, maximizar el precio de venta en la desinversión, arrastrando a los otros socios (minoritarios)
¿Qué se negocia?

Si se tiene el derecho o no
A partir de qué % de venta se puede arrastrar
Si se puede arrastrar proporcionalmente a la participación vendida por quien arrastra
Qué manifestaciones, garantías e indemnización ofrece como vendedor el arrastrado
Cómo se articula el arrastre
Garantías a dar por el arrastrado
Tag along
¿Qué garantías puede ofrecer el socio obligado por el drag?


Permite, normalmente a accionista minoritario, desinvertir al tiempo que lo hacen los otros socios o el mayoritario (y no quedarse en sociedad o con socio no deseado). Derecho de acompañamiento
¿Qué se negocia?


A partir de qué % de venta puede ejercitar el derecho de acompañamiento el socio beneficiario

Si puede acompañar proporcionalmente a la participación vendida por quien arrastra

Qué manifestaciones, garantías e indemnización ofrece como vendedor el adherido

Cómo se articula la venta del beneficiario del tag

Garantías a dar por quien controla la venta
¿Qué garantías puede ofrecer el socio obligado por el drag?

Pignoración de sus acciones
Derecho de opción de venta (call) a favor de socio con derecho al tag
Poder irrevocable
Ratchets
Incentivan al equipo directivo para la buena gestión del negocio mediante el otorgamiento de opciones o derechos sobre acciones/participaciones de la sociedad (que se venden al Exit)
¿Qué se negocia?

si existen o no
en qué consiste el derecho (e.g. call option sobre acciones/participaciones)
qué directivos lo tienen y cómo se reparte entre ellos
condiciones para su activación (vesting) (e.g. multiplicadores de la inversión que permiten al directivo el ejercicio de derechos)
garantías sobre los derechos (opciones sobre acciones) ofrecidas por equipo directivo para implementación del drag along (call option + poderes + pignoración)
good leaver v. Bad leaver

Negociado conjuntamente con el
sweet equity
Clawback
Garantizan la rentabilidad de la inversión mediante el derecho a percibir parte del precio de venta de otros socios en determinadas condiciones
¿Qué se negocia?

si existen o no
qué socios quedan afectados
condiciones para su activación: e.g. si el valor de venta no excede el de inversión (menos costes de inversión y desinversión) en más de la cifra resultante de multiplicar la inversión por XX)
garantías para su implementación (pignoración)
Distribución activos en liquidación
Garantiza al inversor que aporta activo clave que le es retornado a la finalización de la acuerdo de socios (e.g. derecho de PI, inmuebles…)
¿Qué se negocia?

Activos sujetos
Sistema de valoración en proceso de disolución
Causas de resolución
Establece de antemano incumplimiento esenciales y que dan derecho a las partes a una resolución anticipada del acuerdo de socios
¿Qué se negocia?

Supuestos
Periodos de gracia para remediar incumplimiento
Consecuencias (1124 CC, exigir cumplimiento, resolver contrato, daños y perjucio, penalizaciones)
Prescripción: 5 años desde aportació

Propuesta de nuevo Código Mercantil
Art. 213-13

En la escritura se podrán incluir todos los pactos y condiciones que los socios juzguen conveneinte establecer, siempre que no se opongan al as leyes ni contradigan los principios configuaradores del tipo social elegido.
Art. 213-21 Pactos Parasociales


Propuesta de nuevo
Código Mercantil
1. Los pactos celebrados entre todos o algunos socios, o entre uno o varios socios y uno o varios administradores al margen de la escritura social o de los estatutos, estén o no depositados en el Registro mercantil, no serán
oponibles a la sociedad.
Los acuerdos sociales adoptados en contra de lo previsto en los pactos serán válidos.

2.
Son nulos aquellos pactos parasociales por los que uno o varios administradores de la sociedad se obliguen a seguir las instrucciones de socios o de terceros en el ejercicio de su cargo.

3.
Quien hubiere incumplido un pacto parasocial deberá indemnizar los daños y perjuicios causados y asumir las demás consecuencias previstas en el pacto.

4. Lo dispuesto en este artículo será de aplicación a los protocolos familiares, haya o no constancia registral de su existencia o contenido.
Propuesta de nuevo
Código Mercantil
Art. 284 (Cap. IV De los Pactos Parasociales sujetos a Publicidad
Publicidad
cuando
afecten:
- derecho de voto
- restrinja libre transmisión acciones u obligacones convertibles

Notificación
a sociedad, órgano supervisor +
depósito
en Registro mercantil

Efectos
de la falta de publicidad: sin efectos entre firmantes en antiores materias

Duración
: máximo 5 años

Otras normas
: sociedad con poder de dirección de cotizada / dispensas
Pignoración de sus acciones
Derecho de opción de compra (call) a favor de socio con derecho a arrastrar
Poder irrevocable
Propuesta nuevo Códido Mercantil
Artículo 232-9. Cláusulas de arrastre y acompañamiento

1. Serán válidas las cláusulas por las que un socio que pretenda transmitir sus participaciones a un tercero obligue a los demás socios a transmitir también las suyas a ese tercero en las mismas condiciones.

2. Serán igualmente válidas las cláusulas por las que cualquiera de los demás socios obligue al que pretenda transmitir sus participaciones a un tercero a obtener de éste el compromiso de adquirir simultáneamente también las suyas y en las mismas condiciones.
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