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FUENTES DEL DERECHO

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jorge pazos

on 1 September 2015

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Transcript of FUENTES DEL DERECHO

EL DERECHO INTERNACIONAL
FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL
INTRODUCCIÓN
TRATADOS
CONCEPTOS
PROCESO DE CELEBRACIÓN DEL TRATADO
Negociación

OTRAS FUENTES DEL DERECHO
DECLARACIONES UNILATERALES
II.- Fundamento de validez del derecho internacional
FUNDAMENTO Y FUENTES DEL DERECHO
INTRODUCCIÓN
Todo el derecho esta en constante evolución, sin embargo el Derecho Internacional su evolución es mas lenta
El derecho internacional es un ordenamiento jurídico en constante evolución y cambio, aunque, a diferencia de otros ordenamientos jurídicos principalmente en el ámbito doméstico, su desarrollo ha sido más lento y ha tenido que nutrirse de inspirarse en los conceptos de esos otros ordenamientos para establecer una regulación propia.
Se le cuestiona por la ausencia de órganos coactivos, validez, obligatoriedad y ausencia de sanciones.
El derecho internacional ha sido muchas veces cuestionado como ordenamiento jurídico, debido sobre todo a la ausencia de órganos coactivos que impongan coercitivamente la observancia de sus normas, así como sobre la validez y la obligatoriedad de éstas, fundamentándose en la ausencia de sanciones a imponer.
Se analizaran los siguientes aspectos:
I.- DERECHO INTERNACIONAL COMO ORDENAMIENTO
Toda comunidad humana, en la comunidad internacional se requieren reglas o normas vinculantes que estructuren las relaciones entre sujetos
Al igual que ocurre en toda comunidad humana, en la comunidad internacional se requieren reglas o normas vinculantes con las cuales se estructuren las relaciones entre sus sujetos (estados, organismos internacionales y otros sujetos) y que regulen la actuación de aquéllos, constituyéndose como limitaciones a su libre actuación y decisión política y sirviendo como equilibrio entre ellos. Dicho conjunto de normas integra lo que hoy en día conocemos como derecho internacional público.
El derecho se encuentra caracterizado por el elemento de la sanción en caso de incumplimiento
Una idea generalizada, máxime desde la perspectiva del derecho interno, es que el “derecho” se encuentra vinculado íntimamente con la posibilidad de imponer sus mandatos o prohibiciones por la vía de la fuerza . El derecho aparece así, caracterizado por el elemento de la fuerza y de la sanción en caso de incumplimiento de un deber.
En el Derecho Internacional no existe la misma efectividad para sancionarlo como en el Derecho Interno porque
En el derecho nacional existen diversos mecanismos judiciales o administrativos para imponer las sanciones ante el incumplimiento de la ley; en cambio, el cumplimiento del derecho internacional no puede asegurarse con la misma efectividad, pues en él :
1.- No existe una instancia central que legisle a nivel universal para la comunidad internacional.
Aunque pudiera pensarse que la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas desempeña tal función, su competencia se encuentra limitada a las funciones otorgadas por la Carta de la Organización. Así lo señala el art. 10 al disponer :
La Asamblea General podrá discutir cualesquiera asuntos o cuestiones dentro de los límites de esta Carta o que se refieran a los poderes y funciones de cualquiera de los órganos creados por esta Carta; y, salvo lo dispuesto en el artículo 12, podrá hacer recomendaciones sobre tales asuntos o cuestiones a los Miembros de las Naciones Unidas o al Consejo de Seguridad o a èste y a aquéllos.
Por lo anterior; la mayor parte de la codificación del derecho internacional se da fuera del seno de las Naciones Unidas.
2.- No existe una jurisdicción general y vinculante que conozca de todas las controversias suscitadas.
Si bien la Corte Internacional de Justicia (CIJ) tiene por función dirimir las controversias suscitadas en materia de derecho internacional, su competencia es limitada en virtud de que sólo puede conocer de las controversias suscitadas entre Estados y no así entre otros sujetos de derecho internacional y sólo en la medida en que dichos Estados reconozcan su competencia
3.- No existe una instancia coactiva
Por ejemplo, las sentencias dictadas por la CIJ deberán ser cumplidas de buena fe por los Estados parte en el litigio, pudiendo recurrir alguna de ellas, ante el incumplimiento de la otra, al Consejo de Seguridad, el cual no habrá de aplicar medidas coactivas para imponer el cumplimiento de las sentencias. Así, el art. 94.2 de la Carta expresa :

Si una de las partes en un litigio dejare de cumplir las obligaciones que le imponga un fallo de la Corte, la otra parte podrá recurrir al Consejo de Seguridad, el cual podrá si lo cree necesario (las negritas son del autor), hacer recomendaciones o dictar medidas con el objeto de que se lleve a efecto la ejecución del fallo.

Debido, entonces, a la ausencia de una autoridad superior para aplicar el derecho interestatal y a la debilidad de las sanciones del derecho internacional, muchos autores han intentado negar a este derecho el carácter de verdadero ordenamiento legal. Esto parece confirmarse con los acontecimientos acaecidos en la última década del siglo xx y los años que llevamos del presente siglo, caracterizados por el incumplimiento de las normas del derecho internacional y la imposibilidad de imponer sanciones a los responsables por parte de la comunidad internacional.

A decir de García Maynez, “la carencia de un Poder Judicial y de órganos ejecutivos tampoco quita al derecho de gentes “derecho internacional” su carácter jurídico. Las normas internacionales no carecen de perfectas, tales sanciones existen….”
Por tanto, la falta de mecanismos efectivos para imponer sanciones o hacer efectiva la responsabilidad internacional por la violación o incumplimiento de las obligaciones internacionales no quita validez al derecho internacional público.

La escuela de Viena
La doctrina de la autovinculación
La doctrina del consenso
Vinculada con la anterior discusión, se encuentra la discusión referente al fundamento de la validez del derecho internacional, lo cual se traduce en determinar el fundamento de la obligatoriedad de sus normas.
A lo largo de la historia se han esbozado distintas teorías al respecto :

1. La doctrina del derecho natural señala que las normas del derecho de gentes, entendido éste como el derecho internacional, obligan a la humanidad porque concuerdan con lo que algunos llamarían la voluntad divina y otros los dictados de la razón .
Para Tomás de Aquino,el ius Gentium propugnaba por regular las relaciones humanas con una base ética, formando una especie de “razón común de todas las naciones” en busca de la realización del bien común del hombre.
Dicha postura influyó en los padres del derecho internacional, representantes de la escuela de la neoescolástica española (también conocida como la escuela de los teólogos juristas españoles(. Así, Francisco de Vitoria sostenía en el siglo XVI en De lege-Commentarium in PrimamSecundae, que el derecho natural se encontraba no en la voluntad de los estados, sino más bien en la recta ratio. En tanto que, según la visión de Francisco Suárez,el derecho internacional estaba conformado por la razón natural para toda la humanidad como un derecho universal; por tanto, los preceptos del ius Gentium se encontraban imbuidos de equidad y justicia. Para él, el ius Gentium aparece en perfecta armonía con el derecho natural, de donde emanan sus normas.
Por lo anterior, dichas normas son inmutables y sólo requieren ser descubiertas, de modo que su validez es independiente de la intervención humana.

2. La escuela de Viena, basada en la Teoría pura del derecho de Hans Kelsen,consagra la pirámide normativa en la que el fundamento de validez u obligatoriedad de una norma jurídica está dada en otra de mayor jerarquía, hasta llegar a lo que se denomina norma hipotética fundamental, la cual se constituye en la norma jurídica que da validez a toda norma del derecho .
Es decir, para la Teoría pura del derecho, toda norma ha sido creada por una fuente que, a su vez, recibe tal carácter de una norma superior. En este proceso de deducción de juridicidad se llega necesariamente a una norma cuya fuente de validez no se halla en una norma anterior porque ella es la primera. Kelsen explica entonces que la primera norma de un orden jurídico positivo encuentra su fundamento de validez en la norma hipotética fundamental (Grundnorm), que no es una norma positiva, sino presupuesta, una hipótesis cuya función consiste en servir de fundamento de validez a la primera norma positiva.
De acuerdo con Julio Barberis,según esta postura, la norma fundamental(Grundnorm) tiene por función instituir la costumbre como fuente de derecho internacional. En la costumbre se debe distinguir, por una parte, el procedimiento consuetudinario de creación de normas y la norma consuetudinaria creada. A su vez, una de estas normas consuetudinarias, conocida generalmente con la expresión pacta suntservanda, es la que erige a los tratados en fuente del derecho internacional. Aquí también es preciso distinguir entre el procedimiento convencional de creación de normas y la norma convencional producto de dicho proceso. Las sentencias judiciales o arbitrales encuentran su fundamento de validez en un tratado, que establece el tribunal internacional y fija el procedimiento a seguir y el derecho aplicable

3. La doctrina de la autovinculación fundamenta la validez del derecho internacional en la autovinculación individual de los Estados; es decir, las normas del derecho internacional son aplicables en tanto que los Estados de manera individual las aceptan y se vinculan libremente con ellas .
Sin embargo, dicha doctrina no explica por qué un nuevo Estado que nace en la comunidad internacional se encuentra obligado, por ese hecho, a las normas del derecho internacional existentes. Así, a decir deMatthias Herdegen.“se requiere una doctrina que haga abstracción de la aprobación de los Estados individualmente, fundada en forma individual y continua, que deje fuera el acuerdo de voluntades de las partes y que no deje de ser exigible en forma unilateral…”

4. La doctrina del consenso sostiene que la validez del derecho internacional se funda en la voluntad de los Estados. Esta postura es reconocida por la CPJI en el caso Lotus, al señalar:
El derecho internacional gobierna las relaciones entre los Estados independientes. Las reglas del derecho vinculantes para los Estados emanan entonces de su propia voluntad libre, como se expresa en las convenciones o en los usos generalmente aceptados como expresión de los principios del derecho y establecidos con el objeto de regular las relaciones entre aquellas comunidades independientes que coexisten o con el objetivo de lograr los fines comunes …

DIFERENCIAS CON LA DOCTRINA DE AUTOVINCULACIÓN

Parte del consenso implícito de los estados por las siguientes 3 razones:
1.- Estados se encuentran sujetos a las normas imperativas de derecho internacional general (iuscogens)
1. Por qué los Estados se encuentran sujetos a las normas imperativas de derecho internacional general (iuscogens) pese a su voluntad contraria, pues, toda vez que dichas normas son “aceptadas y reconocidas” por la comunidad internacional de Estados, éstos limitan su voluntad ajustando su comportamiento a lo dispuesto por tales normas .
2.- El principio de supremacía de las Naciones Unidas
2. El principio de supremacía de las Naciones Unidas; así, el art 2.6 de la Carta señala:
La Organización hará que los Estados que no son Miembros de las Naciones Unidas (las negritas son del autor) se conduzcan de acuerdo con estos principios en la medida en que sea necesaria para mantener la paz y la seguridad internacionales .

De igual forma, el art 108 de la Carta dispone:

Las reformas a la presente Carta entrarán en vigor para todos los Miembros de las Naciones Unidad cuando hayan sido adoptadas por el voto de ls dos terceras partes de los miembros de la Asamblea General y ratificadas, de conformidad con sus respectivos procedimientos constitucionales, por las dos terceras partes de los miembros de las Naciones Unidas, incluyendo a todos los miembros permanentes del Consejo de Seguridad.

Las reformas a la carta entrarán en vigor, con el anterior precepto, aun para aquellos Estados que las hayan aprobado o ratificado.
Lo anterior sólo es posible si existe el consentimiento implícito de los Estados.

3.- La forma como un Estado puede separarse de la vinculación del derecho consuetudinario que ha surgido en contra de su voluntad, mediante la “persistente objeción”
La forma como un Estado puede separarse de la vinculación del derecho consuetudinario que ha surgido en contra de su voluntad, mediante la “persistente objeción” (persistentobjection); es decir, la costumbre internacional rige para los Estados, salvo para aquellos que hayan manifestado de forma expresa y reiterada mediante declaraciones o por sus acciones o conductas no encontrarse vinculados a dicha costumbre que ha surgido en contra de su voluntad .
Como ejemplo de lo anterior podemos mencionar el caso de las pesquerías ante la Corte Internacional de Justicia (Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte vs Noruega), en el que se cuestionaba si la delimitación de la zona de pesca hecha por Noruega, mediante un decreto del 12 de julio de 1935, era contraria al derecho internacional pues no respetaba la norma de las 10 millas, que el Reino Unido consideraba aplicabe en virtud de la costumbre internacional. Sin embargo, la Corte consideró que dicha norma no era aplicable a Noruega, debido a que la norma de las 10 millas no había adquirido la autoridad de una norma general de derecho internacional para las bahías ni para las aguas que separan las islas de un archipiélago (porque algunos estados la habían adoptado pero otros no). Además, la norma de las 10 millas es inaplicable frente a Noruega, que siempre se ha opuesto a su aplicación a la costa noruega.
Noruega había presentado el decreto de 1935 como la aplicación de un sistema tradicional de delimitación conforme al derecho internacional, y el fallo tomó en consideración un decreto noruego de 1812, así como varios textos posteriores, como decretos, informes y correspondencia diplomática, que demuestran que el método de las líneas rectas empleado por Noruega en la delimitación de la zona de pesca se había consolidado como una práctica constante y suficientemente larga.
Así pues, de conformidad con esta postura, aceptar la costumbre como un acuerdo tácito supone que una norma consuetudinaria debe ser aceptada por los Estados a los cuales se aplica, de tal manera que los Éstados, en especial un nuevo Estado que nace en la comunidad internacional, tienen el derecho a negarse a reconocer dicha regla mediante la persistente objeción (persistentobjetion).

Clasificación de las normas del derecho según su sanción
Inspirado en doctrinas romanas, el jurista ruso N. Korkounov divide los preceptos del derecho en virtud de sus sanciones. Así, las normas del derecho, según la teoría general del derecho, son clasificadas en:
1. Normas perfectae:
aquellas cuya sanción consiste en la inexistencia o nulidad de los actos que las vulneran. Se entiende que tal sanción es la màs eficaz, toda vez que el infractor no logra el fin que se propuso al violar la norma. Algunas veces el acto violatorio es considerado inexistente para el derecho, lo cual equivale a privarlo de consecuencias jurídicas, otras veces puede generar ciertos efectos, pero existe la posibilidad de nulificarlos.
2. Normas plus quamperfectae
: cuando no es posible restablecer las cosas al estado que tenían antes de la comisión del agravio, la norma impone al infractor un castigo, independientemente de la reparación pecuniaria que se imponga. Este es principalmente el caso de las normas del derecho penal, en el que la infracción de éstas produce, la mayoría de las veces, daños de carácter irreparable, por lo que las sanciones impuestas consisten, además de en la reparación pecunaria (reparación civil por ilicitud), en una perna o castigo (sanción por excelencia del derecho penal).
3. Normas minusquamperfectae
: la transgresión de estas normas no impide la producción de efectos jurídicos,k pero hace al sujeto acreedor a un castigo. Así, García Maynez señala a manera de ejemplo el caso del matrimonio entre un menor de edad con su tutor sin previa dispensa del presidente municipal (art 159 del Código Civil para el Distrito Federal), el cual si bien es ilícito no es nulo; por tanto, sigue produciendo sus efectos, pero establece que el tutor, ahora cónyuge, deje de ejercer tal responsabilidad y el juez habrá de designar un tutor interino, en tanto se obtiene la dispensa requerida (art. 160 del CCDF).
4. Normas imperfectae:
estas normas se encuentran desprovistas de sanción.
ejemplo:
Normas perfectae
Un ejemplo de este tipo de normas en la Carta de las Naciones Unidas lo podemos encontrar en el art 103, el cual dispone:
En caso de conflicto entre las obligaciones contraídas por los Miembros de las Naciones Unidas en virtud de la presente Carta y sus obligaciones contraídas en virtud de cualquier otro convenio internacional, prevalecerán las obligaciones impuestas por la presenteCarta.
Debido a lo anterior, en caso de contradicción entre un tratado internacional y la Carta de las Naciones Unidas, prevalecerá esta última; por tanto, el tratado quedará sin efecto alguno.
Un caso similar es el que señala el art 102, el cual expresa:
1. Todo tratado y todo acuerdo internacional concertados por cualesquiera Miembros de las Naciones Unidas después de entrar en vigor esta Carta serán registrados en la ´Secretaría y publicados por ésta a la mayor brevedad posible.
2. .Ninguna de las partes en un tratado o acuerdo internacional que no haya sido registrado conforme a las disposiciones del párrafo 1 de este artículo podrá invocar dicho tratado o acuerdo en órgano alguno de las naciones Unidas.
Este Artículo señala el deber de registrar todo tratado o acuerdo internacional concertado entre los Estados miembros ante la secretaría general de la organización, so pena de no poder hacer exigible dicho acuerdo y, por tanto, que carezca de valor ante cualquier órgano de la organización, especialmente ante la Corte Internacional de Justicia, y no pueda oponerlo frente a terceros Estados.
Como se ha comentado, contrario a la opinión generalizada de que las normas de derecho internacional son de naturaleza imperfectae, la violación de las normas de este ordenamiento originan responsabilidad internacional para los sujetos transgresores, y la forma de reparación exige, en principio, la restitución de las cosas al estado que tenían antes de la violación de dicha norma.
El art 29 del Proyecto de articulos de la Comisión de Derecho Internacional (CDI) sobre Responsabilidad del Estado por Hechos internacionalmente Ilícitos señala:

Las consecuencias jurídicas del hecho internacionalmente ilícito con arreglo a lo dispuesto en esta parte no afectan la continuidad del deber del Estado responsable de cumplir la obligación violada.

Por tanto, un Estado debe seguir cumpliendo la obligación transgredida independientemente de la responsabilidad en que haya incurrido y la sanción a que se haya hecho merecedor por tal transgresión (reparación). Esto lo confirma el art 31 de dicho proyecto de artículos al disponer:

1.- El Estado responsable está obligado a reparar íntegramente el perjuicio causado por el hecho internacionalmente ilícito.
2. – El perjuicio comprende todo daño, tanto material como moral, causado por el hecho internacionalmente ilícito del Estado.

La reparación íntegra del perjuicio causado por el hecho internacionalmente ilícito adoptará la forma de restitución, de indemnización y de satisfacción según sea el caso (art 34). A su vez, el art 35 dispone:

El estado responsable de un hecho internacionalmente ilícito está obligado a la restitución, es decir, a restablecer la situación que existía antes de la comisión del hecho ilícito, siempre que y en la medida en que esa restitución:

a) No sea materialmente imposible;
b) No entrañe una carga totalmente desproporcionada con relación al beneficio que derivaría de la restitución en vez de la indemnización.

Cuando la restitución no sea física o jurídicamente posible, se deberá indemnizar por los daños originados.
De lo anterior concluimos que el derecho internacional procura, en primera instancia, no permitir la producción de efectos a los hechos ilícitos, restituyendo las cosas al estado que tenían antes de la violación de la norma.
Ejemplos claros podemos encontrarlos en el derecho internacional de los derechos humanos (DIDH). Así, en esta materia, el Estado está obligado a respetar los derechos fundamentales de todo individuo y a no obstaculizar su libre ejercicio y disfrute, creando obligaciones de “no hacer” fpara el Estado (principalmente en lo que se refiere a los derechos de primera generación: derechos civiles y politicos). Por tanto, frente a la violación de los derechos humanos reconocidos en los instrumentos internacionales, el Estado deberá restituir los efectos de la violación, por ejemplo; frente a una privación arbitraria de la libertad, en Estado deberá restablecer el disfrute de la libertad (restitución material); mas en el caso de la violación de las garantías del debido proceso, el Estado deberá restituir el procedimiento al supuesto en que se encontraba antes de la violación de dichas garantías (restitución jurídica).

Normas plus quamperfectae

Ejemplos de este tipo de normas podemos encontrarlos en la Carta de las Naciones Unidas, por ejemplo: su art 5º. Dispone:

Todo Miembro de las Naciones Unidas que haya sido objeto de acción preventiva o coercitiva por parte del Consejo de Seguridad podrá ser suspendido por la Asamblea General, a recomendación del Consejo de Seguridad, del ejercicio de los derechos y privilegios inherentes a su calidad de Miembro. El ejercicio de tales derechos y privilegios podrá ser restituido por el consejo de Seguridad.

De igual manera, el art 6º. De la Carta señala:

Todo miembro de las Naciones Unidas que haya violado repetidamente los principios contenidos en esta Carta podrá ser expulsado de la Organización por la Asamblea General a recomendación del Consejo de Seguridad.

De esta manera, todo Estado miembro de la organización que viole reiteradamente los principios de la Carta y las obligaciones que emanen de ellos podrá ser expulsado de las Naciones Unidas, independientemente de la responsabilidad en que haya incurrido por la violación de las normas incumplidas (art 6º.). Asimismo, un Estado podrá ser suspendido de sus derechos como miembro de la organización si fuese objeto de una acción preventiva o coercitiva por el consejo de Seguridad y, por tanto, independientemente de la sanción impuesta por éste (art 5o.).
Tal vez el ejemplo más claro de este tipo de normas que podemos encontrar en la Carta de las Naciones Unidas es el art 51, de la legítima defensa, el cual dispone:


Ninguna disposición de esta Carta menoscabará el derecho inmanente de legítima defensa, individual o colectiva, en caso de ataque armado contra un Miembro de las Naciones Unidas, hasta tanto que el consejo de Seguridad haya tomado las medidas necesarias para mantener la paz y la seguridad internacionales. Las medidas tomadas por los Miembros en ejercicio del derecho de legítima defensa serán comunicadas inmediatamente al Consejo de Seguridad y no afectarán en manera alguna la autoridad y responsabilidad del Consejo conforme a la presente Carta para ejercer en cualquier momento la acción que estime necesaria con el fin de mantener o restablecer la paz y la seguridad internacionales.

Dicho precepto autoriza al consejo de Seguridad para ejercer la acción coercitiva internacional en contra de algún Estado, miembro o no de la organización, cuando, en violación del principio de soberanía territorial de los Estados y de la libre determinación de los pueblos, realiza actos de agresión en contra de un Estado miembro de las Naciones Unidas.
Como ejemplo de lo anterior podemos mencionar el caso de la invasión de Kuwait por Irak el de 12 de agosto de 1990. En ese entonces, el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas autorizó el ejercicio de una acción coercitiva internacional a fin de compeler a Irak a retirarse del territorio Kuwaití. Sin embargo, dicho Consejo estableció comisiones de indemnización con el objeto de indemnizar los daños originados por la invasión.

Normas minusquamperfectae

Un ejemplo de este tipo de normas lo podemos encontrar en el art 46.1 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados que dispone:

El hecho de que el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado haya sido manifestado en violación de una disposición de su derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados no podrá ser alegado por dicho Estado como vicio de su consentimiento, a menos que esa violación sea manifiesta y afecte a una norma de importancia fundamental de su derecho interno.

Como Sanción a su falta de previsión, el tratado internacional será válido y, por tanto, obligatorio para dicho Estado, aun cuando adolezca de nulidad conforme a su derecho interno; de tal manera que dicho instrumento internacional le podrá ser totalmente exigible

Normas Imperfectae

El art. 43.1 de la Carta señala:

Todos los Miembros de las Naciones Unidas, con el fin de contribuir al mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, se comprometen a poner a disposición del Consejo de Seguridad, cuando éste lo solicite y de conformidad con un convenio especial o con convenios especiales, las fuerzas armadas, la ayuda y las facilidades, incluso el derecho de paso, que sean necesarias para el propósito de mantener la paz y la seguridad internacionales.

A pesar de existir una obligación internacional de los Estados miembros de la organización en colaborar con ella, poniendo a su disposición fuerzas armadas y otorgar las facilidades necesarias con el fin de auxiliar en el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, dicha norma no establece sanción alguna. Incluso llama la atención que las Naciones Unidas y los Estados negocien convenios especiales para cumplir tal disposición.
Lo anterior es también aplicable a lo dispuesto por el art. 45 de la Carta, que establece:


Clasificación de las normas del derecho internacional según la fuerza de su obligatoriedad
Una nueva clasificación doctrinal de las normas del derecho internacional, según su obligatoriedad, se ha venido imponiendo en los últimos años. Esta clasificación se basa en la distinción entre norma<s de hardlaw (derecho duro) y normas de softlaw (derecho blando).

La distinción entre hardlaw y softlaw fue introducida al lenguaje del derecho internacional por lord McNair, con la finalidad de distinguir entre proposiciones de lege lata y de legeferenda, mas no para distinguir las variaciones normativas que van desde lo no vinculante hasta lo vinculante.

Hardlaw
SoftLaw
Iuscogens
Hardlaw.
La opinión generalizada de la doctrina considera que las normas del hardlaw son aquellos instrumentos prácticas generales con carácter obligatorio cuyo incumplimiento puede ser exigido por las vías institucionales de solución de conflictos y derivar en responsabilidad internacional, por ejemplo: Loretta Ortiz define a las normas de hardlaw como: aquellas norma<s de carácter obligatorio, de las cuales nacen obligaciones jurídicas y ante su incumplimiento surge responsabilidad internacional, tales como los tratados internacionales y la costumbre internacional”.

Por lo anterior, se identifica al hardlalw con aquellas normas que derivan de las fuentes tradicionales del derecho internacional: los tratados, la costumbre y los principios generales del derecho, de conformidad con el art 38 del Estatuto de la CJI, anexo a la Carta de las Naciones Unidas, dejando a un lado otras manifestaciones de voluntad de los sujetos del derecho internacional (por ejemplo: las resoluciones de los organismos internacionales, los actos unilaterales de los Estados, el principio de estoppel, etc) generadoras también de obligaciones internacionales.


SoftLaw

En su sentido original, con la expresión softlaw se pretendía describir enunciados formulados como principios abstractos, presentes en todo ordenamiento jurídico, que devenían operativos mediante su aplicación judicial.
Con el paso del tiempo, la expresión softlaw busca describir la existencia de fenómenos jurídicos caracterizados por carecer de fuerza vinculante, aunque no carentes de efectos jurídicos o al menso con cierta relevancia jurídica.
Para Julio Barberis, las acepciones del término softlaw son tres:

a) Las normas que se encuentran en proceso de formación y aún no han adquirido validez jurídica. En tal sentido, el softlaw lo constituyen aquellas normas en proceso de consolidación y que la doctrina distingue con la referencia lex lata y lexferenda.
b) Las normas jurídicas de contenido difuso, en las que resulta difícil precisar si sus disposiciones han sido o no cumplidas debidamente. En este caso, la diferencia entere hardlaw y softlaw se encuentra no en la obligatoriedad de la norma sino en la dificultad para comprobar su incumplimiento.
c) Las normas que se hallan en las resoluciones de los organismos internacionales, así como en los acuerdos políticos entre los gobiernos, en los gentlemen´sagreements, en códigos de conducta, en declaraciones conjuntas de presidentes o de ministros de relaciones exteriores, programas de acción, etcétera.
Sin embargo, la opinión generalizada de la doctrina es que la diferencia entre hardlaw y softlawestà dada por un distinto grado de obligatoriedad, de ahí que también se les denomine “derecho duro” y “derecho blando”. De esta manera, la gradación entre lo no jurídico a lo jurídico se conforma por: non-law, soft-law, hard-law y iuscogens.

Iuscogens

La definición de las normas de tus cogens la proporciona la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados en su art 53, el cual dispone lo siguiente:

Es nulo todo tratado que en el momento de su celebración esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general. Par los efectos de la presente Convención, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como una norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter.

De la anterior definición se deducen sus características:

a) Son normas de derecho internacional general, es decir, de carácter universal que obligan a todos los Estados.
b) Son normas imperativas, por lo cual no admiten pacto en contrario, de ahí que también se les denomine de ordrepúblic.
c) Son aceptadas y reconocidas por la comunidad en su conjunto, o sea, por la mayoría de los Estados y no forzosamente por la unanimidad de ellos.
d) Sólo pueden ser modificadas por otra norma posterior se la misma naturaleza, es decir, por otra norma de iuscogens.

Esta categoría de normas protege intereses fundamentales de la comunidad internacional, de ahí que éstas sean obligatorias para todos los Estados, en todo tiempo y lugar y que no acepte pacto en contrario.
Por tal motivo, Roberto Ago, al elaborar el Proyecto de Artículos sobre Responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos, las consideró al diferenciar entre delitos y crímenes internacionales, siendo estos últimos las violaciones a loas normas de iuscogens. Así, el art 19 del proyecto de artículos, en su versión original (proyecto aprobado en primera lectura) señalaba:

1. El hecho de un estado con constituye una violación de una obligación internacional es un hecho internacionalmente ilícito sea cual fuere el objeto de la obligación internacional violada.
2. El hecho internacionalmente ilícito resultante de una violación por un Estado de una obligación internacional tan esencial para la salvaguardia de intereses fundamentales de la comunidad internacional que su violación està reconocida como crimen por esa comunidad en su conjunto constituye un crimen internacional.
3. Sin perjuicio de las disposiciones del párrafo 2 y de conformidad con las normas de derecho internacional en vigor, un crimen internacional puede resultar, en particular:


a) De una violación grave de una obligación internacional de importancia esencial para el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, como la que prohíbe la agresión;
b) De una violación grave de una obligación internacional de importancia esencial para la salvaguardia del derecho a la libre determinación de los pueblos, como la que prohíbe el establecimiento o el mantenimiento por la fuerza de una dominación colonial; de una violación grave y en gran escala de una obligación internacional de importancia esencial para la salvaguardia del ser humano, como las que prohíben la esclavitud, el genocidio y el apartheid;
c) De una violación grave de una obligación internacional de importancia esencial para la salvaguardia y la protección del medio humano, como las que prohíben la contaminación masiva de la atmósfera o de los mares.

4. Todo hecho internacionalmente ilícito dque no sea un crimen internacional conforme al párrafo 2 constituye un delito internacional.

Loretta Ortiz hace unlistado de normas iuscogens reconocidas por la doctrina. Entre las que menciona las siguientes:

• La prohibición a la guerra de agresión.
• La prohibición del genocidio.
• La prohibición de la piratería
• La prohibición de la esclavitud.
• La prohibición del uso y la amenaza de uso de la fuerza
• La obligación de resolver los conflictos por medios pacíficos
• La no intervención
• La autodeterminación de los pueblos
• La soberanía sobre los recursos naturales
• El principio pacta suntservanda

• La jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia ha reconocido algunas normas de iuscogens, por ejemplo:
• La prohibición del genocidio
• La prohibición del uso de la fuerza armada
• La prohibición de los actos de agresión, la esclavitud y la discriminación racial.

Asímismo, se ha aducido frente a la Corte la existencia de este tipo de normas, como la sentencia del caso Plataforma Continental del Mar del Norte, en la que Dinamarca manifestaba que el principio de la equidistancia era norma del derecho internacional general; sin embargo, la Corte señaló que no lo era.
Por otra parte, las consecuencias de las normas de iuscogens son:

a) De ellas emanan obligaciones erga omnes y, por tanto, el derecho de cualquier Estado a exigir responsabilidad por su violación aunque no resulte afectado directamente.
b) La nulidad del tratado que las contravenga
c) La ilicitud de toda situación creada por una violación grave de este tipo de normas, y la obligación de no prestar ayuda o asistencia para mantener esa situación.

Nos referimos a los procesos que dan origen a las normas jurídicas
El tema de las fuentes del derecho internacional es uno de los temas más importantes y más complejos del derecho internacional público. Tradicionalmente el término fuentes se refiere al lugar donde brota el agua y se utiliza en el derecho haciendo alusión a su origen; sin embargo, en realidad cuando hablamos de las fuentes del derecho nos referimos a los procesos que dan origen a las normas jurídicas .
CLASIFICACIÓN DE LAS FUENTES
1.- FORMALES
2.- MATERIALES
1.- DIRECTAS O PRINCIPALES
2.- INDIRECTAS, SUPLETORIAS O SUBSIDIARIAS

En derecho internacional, las fuentes comúnmente se clasifican, según la teoría dicotómica en fuentes formales y fuentes materiales; sin embargo, dicha clasificación es todavía menos clara que el ámbito del derecho internacional que en el nacional. Las fuentes formales se refieren a los procesos o procedimientos de la creación de la norma .
En derecho nacional incluyen el procedimiento legislativo-. mientras que las fuentes materiales aluden a lo que da contenido a la norma -el hecho social, la realidad, etc.

En el derecho internacional, el tema de las fuentes aparenta ser más complejo que en el derecho nacional porque, a diferencia de éste, en aquél no existe un poder legislativo o un órgano internacional único facultado para crear derecho, expedir normas, o revisarlas o modificarlas. Tampoco existe un sistema jerárquico o al menos coherente de tribunales que permitan una interpretación uniforme del derecho y entonces encontramos criterios contradictorios, interpretaciones divergentes y, en general, visiones distintas del derecho internacional. Por tanto, clasificar las fuentes del derecho internacional en formales y materiales es complicado, aun mas si tomamos en cuenta que frecuentemente los tratados -en principio, fuente formal- codifican reglas de costumbre -en principio, fuente material- o que la costumbre puede derivar de los tratados y ciertas otras circunstancias en las cuales existe un traslape entre fuentes.
Una segunda clasificación de las fuentes en el derecho internacional, quizá más importante al menos en la práctica, es su división en directas o principales e indirectas, supletorias o subsidiarias. Entre las fuentes directas, comúnmente se clasifican tres: los tratados internacionales, la costumbre internacional y los principios generales de derecho internacional, mientras que entre las fuentes indirectas comúnmente se clasifican dos: las decisiones judiciales y la doctrina. Esta clasificación utilizada es por lo general, debido a que parece la clasificación hecha por el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (CIJ ).
’’un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular
Los tratados internacionales son compromisos internacionales adquiridos por los Estados. La Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969 define a los tratados como ’’un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular´´. Actualmente, el índice de las publicaciones de tratados de Naciones Unidas tiene registrados más de 158 000 tratados e instrumentos relacionados y el secretario general es depositario de al menos 517 instrumentos multilaterales
Son acuerdos entre sujetos de derecho internacional regidos por el derecho internacional público.

Se entiende por tratado un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el Derecho Internacional Público, ya conste en un instrumento único o en dos o más documentos conexos y cualesquiera que sea su denominación particular.

habría que considerar si los tratados internacionales son verdaderas fuentes de derecho internacional. Varios doctrinarios consideran que los tratados internacionales son meras transacciones entre Estados, compromisos estatales que por su naturaleza no generan derecho internacional, sino derechos y obligaciones entre las partes. En cambio la postura predominante sostiene que los tratados internacionales son verdaderas fuentes del derecho internacional que genera este derecho, postura que encuentra soporte adicional en el hecho de que los tratados pueden generar reglas de costumbre, como los ha sostenido la CIJ, en su sentencia respecto a los casos de Mar del Norte .
Es lógico suponer que debe existir una jerarquía de tratados que permita ordenar esta multitud de instrumentos internacionales celebrados por los estados y que actualmente se encuentra en vigor, sin embargo, la textura abierta del derecho internacional impide la existencias de un sistema coherente de jerarquía. No obstante debemos considerar la posibilidad de que existan tratados mas fundamentales que otros.

CARACTERÍSTICAS DE LOS TRATADOS
Tratados celebrados entre Estados.


Por escrito


Regidos por el Derecho Internacional Público.

Como primer requisito la Convención de Derecho Internacional decidió circunscribir la Convención a los acuerdos celebrados entre Estados, excluyendo los concluidos entre Estados y organismos internacionales
El segundo requisito es que el tratado sea por escrito, excluyendo los acuerdos verbales.

Respetar las normas y tratados internacionales que rigen la materia
Convención de Viena
Adopción del texto

Autenticación del texto.


Manifestación del consentimiento.

NEGOCIACIÓN Tiene por objeto lograr un acuerdo entre las partes a fin de determinar las cláusulas del tratado.
Esta fase no se encuentra regulada de forma autónoma por la Convención de Viena.
ADOPCIÓN DEL TEXTO Una vez negociado el tratado, se adopta como definitivo.
Tradicionalmente los tratados se adoptaban por el acuerdo unánime de las partes.
En la actualidad los tratados bilaterales se adoptan por unanimidad y los multilaterales según los dispongan los Estados parte, y a falta de acuerdo, por las dos terceras partes presentes y votantes.

AUTENTICACIÓN DEL TEXTO Es el acto mediante el cual se establece el texto definitivo de un tratado y en el que se certifica el texto correspondiente quedará establecido como auténtico y definitivo:
Mediante el procedimiento que se prescriba en él o en que convengan los Estados que hayan participado en su elaboración.
A falta de tal procedimiento, mediante la firma ad referendum o la rúbrica puesta por los representantes de su Estado en el texto del tratado.

MANIFESTACIÓN DEL CONSENTIMIENTO Es el acto por el cual los Estados se obligan a cumplir el tratado.
Las formas de manifestación del procedimiento son:
La firma.
El canje de instrumentos que constituyen un tratado.
La ratificación La aceptación
La aprobación
La adhesión.

Los Estados negociadores son los que eligen libremente cuál va a ser el modo concreto de manifestar su consentimiento.


ÓRGANOS ESTATALES COMPETENTES PARA LA CELEBRACIÓN DE LOS TRATADOS
La Convención de Viena reconoce competencia para la realización de determinados actos en el proceso de la celebración de los tratados, a:
Los jefes de Estado y Ministros de Relaciones Exteriores, para la ejecución de todos los actos relativos a la celebración de un tratado.
Los jefes de misión diplomática, para la adopción del texto de un tratado entre el Estado acreditante y el Estado ante el cual se encuentra acreditado.

Los representantes acreditados por los Estados ante una conferencia internacional o ante una organización internacional, para la adopción del texto.
Fuera de estos supuestos, cualquier otra persona deberá presentar plenos poderes (representación expresa) o bien de no presentarlos, podrá realizar actos de celebración de un tratado si resulta de la práctica de los Estados o de las circunstancias el considerar a esa persona como representante de un Estado (representación implícita).

RESERVAS
La Convención define a las reservas de la siguiente manera:
Una declaración unilateral, cualquiera que sea su enunciado o su denominación, hecha por un Estado el firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o adherirse a él, con objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación en ese Estado.

La práctica contemporánea codificada en la Convención, admite con liberalidad la formulación de reservas; los únicos casos en que no se admite formular reservas son:
Cuando están prohibidas expresamente por el tratado.
Cuando no se encuentren dentro de las permitidas por el tratado.
Cuando el tratado es omiso al respecto. En este caso solo se admiten cuando no son contrarias al objeto y fin del tratado.

COSTUMBRE
INTRODUCCIÓN
CONCEPTO
PRÁCTICA ESTATAL OPINIÓN IURIS
COSTUMBRE REGIONAL
PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
RESOLUCIONES JUDICIALES
INTRODUCCIÓN.- Es lógico suponer que debe existir una jerarquía de tratados que permita ordenar esta multitud de instrumentos internacionales celebrados por los estados y que actualmente se encuentra en vigor, sin embargo, la textura abierta del derecho internacional impide la existencias de un sistema coherente de jerarquía. No obstante debemos considerar la posibilidad de que existan tratados mas fundamentales que otros.

La costumbre ha sido probablemente la fuente de derecho más importante a lo largo de la historia. Tradicionalmente, comprendía los usos y prácticas de pueblos antiguos, sus tradiciones y su evolución con el transcurso del tiempo y el desarrollo tecnológico y social.
Podríamos considerar que loa costumbre es una fuente eminentemente social en el sentido de que constituye la expresión de los valores y las prácticas de una comunidad revestidos de forma legal. Sin embargo, conforme la civilizaciones de los pueblos han evolucionado, los procesos de creación del derecho se han institucionalizado al punto de que hoy en día vivimos un paradigma de visión de poderes en el cual, en principio, el Poder Legislativo crea el derecho, el Ejecutivo lo incrementa y el Judicial vela por su cumplimiento; independientemente que esta división sea más o menos estricta según el sistema jurídico que estudiamos. En México, la costumbre es utilizada en la actualidad de manera supletoria y limitada para interpretar, delimitar o aplicar la ley, pero siempre se utiliza con una referencia expresa de la ley y nunca como una fuente de derecho independiente. Con ironía, mientras la costumbre fue la fuente principal de derecho durante gran parte de la historia de la humanidad, en la tradición positivista en la que vivimos, la ley y no la costumbre es suprema. En cambio, en el derecho internacional de la costumbre continúa siendo una de las fuentes del derecho as importantes. Las relaciones internacionales cotidianamente involucran a la costumbre y un sinnúmero de transacciones internaciones se realizan al amparo de la costumbre internacional.
De modo tradicional, la costumbre se define como un uso considerado jurídicamente obligatorio en el que hace mención de los dos elementos de la costumbre: el objetivo y subjetivo. El elemento objetivo es el uso, la practica reiterada o constare, constituida por el conjunto de actos o manifestaciones de un sentido uniforme y constante, mientras que el elemento subjetivo es el hecho que de dicho uso sea considerado jurídicamente obligatorio, o sea, es la opinio iuris de que el uso debe seguirse no por ser conveniente o conformarse con una práctica social, si no que jurídica dicho uso debería seguirse. Sin embargo, esta definición requiere ajustarse para definir de manera adecuada la costumbre internacional .
Los sujetos del derecho nacional y por tanto de la costumbre bajo derecho nacional, son individuos, sociedades mercantiles, etc. El problema es que los sujetos de derecho internacional son, en principio, los Estados, organismos internacionales y otras entidades de esa naturaleza, y para definir la costumbre internacional debemos tomar en cuenta esta circunstancia. Los usos deberán ser usos de los sujetos del derecho internacional, esto es, el uso o practica estatal, la cual será relevante para establecer la existencia del elemento objetivo de la costumbre internacional. Similarmente, será la opinión de los Estados, la cual se tomara en cuenta para establecer la existencia o inexistencia del elemento subjetivo y opinio iuris.
Por último, debemos tener en cuenta que no existe una definición de costumbre internacional universalmente aceptada; es más, el estatuto de la CIJ, al referirse a la costumbre internacional, menciona que será una fuente de derecho internacional cuando sea “prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho”. En esta referencia encontramos apoyo a lo que ya mencionamos; la costumbre requiere un uso, y este de manera deberá aceptarse como derecho. Así, podemos adecuar la definición clásica de costumbre para definir la costumbre internacional como “la práctica estatal considerada jurídicamente obligatoria”
PRÁCTICA ESTATAL.- Como se desarrolla a continuación en los casos que se presenta la práctica estatal es el conjunto actos de Estado de los órganos del Estado y de aquellos individuos y personas que lo representan conjunto que deberá satisfacer ciertos requisitos antes de ser considerada práctica útil para establecer la distancia de una regla de costumbre. De conformidad con los criterios de tribunales internacionales y de la doctrina, para que una práctica pueda crear costumbre debe reunir ciertos requisitos que se mencionan a continuación.
REQUISITOS DE LA PRÁCTICA ESTATAL




1.- la práctica estatal sea uniforme y consistente

2.- la generalidad con que debe realizarse la práctica este requisito complementa el anterior y se refiere, en cierto sentido a la popularidad de la práctica

3.- la repetición del acto para constituir costumbre, la practica estatal debe repetirse, y difícil mente podríamos hablar de la existencia de costumbre en un solo acto

4.- Que el tiempo sea considerable
uniforme y consistente, para lo cual, como se vera de los casos que se citan a continuación, no se requiere que sea perfectamente idéntica, sino que sea sustancialmente igual y del mismo sentido que la tendencia. Así mismo, el hecho de que exista cierta inconsistencia no rebelara que destruya la tendencia o que demuestre la inexistencia de esta, en la medida en que también sea evidente que existen cactos de condena a dichos actos o que el Estado actor justifique su conducta en su sentencia respecto al fondo del caso Nicaragua, la CIJ sostuvo que lo necesario es que los actos fueron por lo general consistentes con la supuesta regla de conducta
la generalidad con que debe realizarse la práctica este requisito complementa el anterior y se refiere, en cierto sentido a la popularidad de la práctica, esto es, el número de veces que se sigue la práctica del total posible de ocasiones. Por ejemplo en su sentencia en Mar del Norte, la CIJ analiza si el método de equidistancia para delimitar fronteras marítimas es costumbre tomando en cuenta cuantas veces se ha aplicado no in abstracto si no considerando en cuantas ocasiones pudiera aplicado dicho método
la repetición del acto para constituir costumbre, la practica estatal debe repetirse, y difícil mente podríamos hablar de la existencia de costumbre en un solo acto. Hay varias afirmaciones en este sentido por ejemplo, en el caso del derecho del espacio. Es claro que tal requisito está ligado al segundo elemento; sin embargo, la diferencia es evidente cuando consideramos que una práctica puede ser general pero no repetida cuando se aplique en una ocasión y puede ser repetida mas no general cuando la apliquen un número reducido de Estados relevantes, como se deriva de los casos mencionados a continuación: los Estados relevantes, para efectos de la creación de una norma consuetudinaria, serán aquellos cuya práctica y actitud deba ser tomada en cuenta en razón de sus intereses y situación en particular .
el tiempo que hubiere transcurrido desde que la costumbre comenzó a gestarse, esto es, su duración. En este sentido, igualmente no es necesario que haya transcurrido un tiempo considerable. Sin embargo, el paso del tiempo sirve para cimentar la existencia de la costumbre y en este encontramos la generalidad y consistencia de la práctica .
DIFERENCIA ENTRE PRACTICA Y OPINIÓN IURIS
A diferencia de la práctica la opinio iuris es mucho más difícil de discernir es el actuar de los Estados. El primer problema se presenta en el hecho de que los Estados rara vez afirman o declaran que actúan de una manera determinada debido a la obligatoriedad de una práctica; por tanto debemos encontrar este elemento subjetivo de otra manera. Como se verá a continuación, es posible determinar que existe opinio iuris derivada de la práctica de un Estado siempre que se tomen en consideración las circunstancias que rodea dicha práctica.
Todos estos elementos están relacionados íntimamente y es claro que para considerar que existe una norma consuetudinaria será necesario que exista practica estatal y opinio iuris suficiente, y este punto dependerá de los elementos; esto es una práctica general, uniforme y consistente requerirá menos tiempo para consolidarse como una regla de costumbre; en cambio, una regla que no sea tan general o tan uniforme o tan consistente requerirá un tiempo más largo para ser considerada costumbre, hablar de la existencia de costumbre instantánea, esto es, costumbre que crea sin que necesariamente haya mucho tiempo de por medio.

TIPOS DE COSTUMBRE
REGIONAL
ESPECIAL
INSTANTÁNEA
COSTUMBRE REGIONAL
Nos recuerda la noción de región geográfica.

COSTUMBRE ESPECIAL
Aluden a reglas entre un número reducido de Estados.

COSTUMBRE INSTANTÁNEA.- Se discute actualmente la posibilidad de que exista la costumbre instantánea. En este sentido, Malanczuk, Roberto Ago y Bing Cheng proponen dicha teoría en particular respecto al derecho espacial con base en ciertas resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas que fueron adoptadas únicamente. Sin embargo, a la luz de las sentencias citadas anteriormente, habría que considerar si es posible que existan realmente este tipo de reglas.
a) En el caso respecto de la orden de Arresto, congo solicita a la corte que declare que Bélgica viola las reglas concetudinarias respecto a la inmunidad de los ministros de las relaciones exteriores (véase practica estatal supra), costumbre aceptada desde tiempo inmemorial. En su opinión disidente , el juez Oda sostiene que existe una tendencia es un tema “demasiado reciente para admitir respuestas definitivas”. Sin embargo, en ese caso, la corte discute la posible derogación de una regla de costumbre general milenaria por actos recientes.
b) ¿Afecta lo anterior de la teoría de costumbre instantánea o simplemente delimita la posibilidad de crear costumbre instantánea en aquellos aspectos de derecho internacional respecto a los cuales no exista costumbre o derecho privado?
En la medida en que la costumbre tiene una menor duración, parece que se requeriría mayor uniformidad, consistencia y generalidad de la práctica. Si consideramos que existe la costumbre instantánea, dicha práctica deberá ser completamente uniforme, consistente y general, pero ¿Cómo afecta esto la opinión iuris? Al no haber tiempo en el cual pueda darse la práctica, negamos un poco la importancia de esta y damos gran énfasis a la opinión iuris. En este sentido, ¿deberá existir una opinión iuris prácticamente universal ?

LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.- Son verdades jurídicas notorias, indiscutibles, de carácter general, elaboradas o seleccionadas por la ciencia del derecho, mediante procedimientos filosóficos-jurídicos de generalización, de tal manera que el juez pueda dar la solución que el mismo legislador hubiera proporcionado si hubiera estado presente.
Las decisiones judiciales son una fuente auxiliar del derecho internacional; en este sentido, aplica el mismo comentario respecto de la doctrina, pero no operara cuando exista una fuente directa – algún tratado, norma de costumbre o principio general de derecho-. Uno de los beneficios que tiene el uso de las decisiones judiciales como fuente de derecho es que estas interpretan el derecho, y proporcionan un ejemplo de aplicación práctica de la norma, resuelven las contradicciones de normas y cuando no hay derecho aplicable al caso concreto establecen los principios generales de derecho que se van a utilizar para solucionar el caso .
Existen múltiples tribunales internacionales que adoptan resoluciones y decisiones constantemente. El art 38 hace referencia a “decisiones judiciales” no a decisión de 2 tribunales internacionales”, esto es, dicho artículo no discrimina contra tribunales nacionales. Así podemos considerar que también las decisiones judiciales de los tribunales nacionales serán medios auxiliares para determinar la existencia y contenido del derecho internacional. Las decisiones de tribunales arbitrales son citadas frecuentemente como declarativas de normas de derecho internacional y, dependiendo del tema en cuestión , ciertos tribunales arbitrales nacionales también lo son – esto evidente en los trabajos de comisión de derecho internacional de las Naciones Unidas que cita numerosas decisiones de arbitrales y nacionales en su proyecto de artículos acerca de la responsabilidad estatal, entre otros.
Finalmente, habría que mencionar que en derecho internacional no existe stare decisis como en los sistemas de common law. El art 38 del estatuto de la CIJ sujeta expresamente la aplicación de las decisiones judiciales a lo previsto en el art 59, que establece que las decisiones de la corte son obligatorias solo para las partes de la disputa y respecto del caso concreto. Así las decisiones judiciales como fuentes se aplicaran principalmente cuando declaren la existencia de normas de derecho internacional. Sin embargo, en la práctica los tribunales internacionales, específicamente respecto a la interpretación y aplicación de las normas primarias además, habría que mencionar que las decisiones de la CIJ son consideradas evidencia fundamental de la existencia que una norma de derecho internacional .
Al igual que el ámbito nacional, en el derecho internacional se acepta que los sujetos adquieren obligaciones unilateralmente; Sin embargo, para que el estado pueda obligarse de esta manera se requiere que exista una manifestación expresa en tal sentido o que, ciertos actos o su ausencia – incluidas- permitan considerar que dicho estado tiene intención de asumir dicha obligación. Además, requiere que el estado o los estados frente a los cuales se asume la obligación acepten dicha obligación y en efecto ejerzan sus derechos según esta o exijan su cumplimiento
OBLIGACIONES ERGA OMNES
La corte enuncia la doctrina de las obligaciones erga omnes en su sentencia del caso Barcelona Traction, donde menciona que existen dos tipos de obligaciones internacionales: vis- a- vis con otros estados y erga omnes. Las primeras son obligaciones entre dos o más estados en lo individual, mientras que las segundas son obligaciones que, debido a su naturaleza, tiene cada estado frente a la comunidad internacional en su conjunto- por ejemplo, la CIJ menciona ciertos derechos humanos-. El efecto práctico que tiene dicha clasificación es que, según esta teoría, la violación de una obligación vis-a-vis solo podrá reclamar el estado afectado directamente: en cambio, en el caso de una violación de obligaciones erga Omnes, cualquier estado tendrá derecho a demandar su cumplimiento
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