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Direito Sistema e Policontexturalidade - Gunther Teubner

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Lais Cristina Bandeira

on 11 April 2016

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Transcript of Direito Sistema e Policontexturalidade - Gunther Teubner

Sobre o autor...
Günther Teubner nasceu em 30 de abril de 1944 na Alemanha, é um jurista alemão e sociólogo , conhecido por seus trabalhos no campo da Teoria Social de Direito . Ele foi Professor de Direito Privado na Universidade de Bremen desde 1998 ele tem sido Professor de Direito Privado e Sociologia Jurídica na Universidade de Frankfurt. Suas linhas de pesquisa são: teoria geral da sociologia do direito, teoria geral do direito privado e direito privado comparado. Teubner é um autor ainda pouco publicado no Brasil mas possui ampla bibliografia já acolhida em diversas linguas. No Brasil publicou as obras denominada: A Bukowina Global sobre a emergencia de um pluralismo Jurídico Internacional. Altera Pars Audiatur (que a outra parte seja ouvida): o direito na colisão dos discursos. Direito Sistema e Policontexturalidade. Direito como Sistema Autopoiético.
TEORIA DA AUTOPOIÉSE


Autônoma
Capacidade de Governar-se por so propria.

Se auto reproduz
(dentro de um sistema de relações fechadas)
Se auto referencia.

(uma linguagem que fala de si mesma)
HISTÓRIA DA TEORIA AUTOPOIÉSE
Em 1970 Francisco Varela e Humberto Maturana
-
Dois biólogos chilenos que desenvolveram na biologia a teoria da autopoiése, para ele a autopoiése é um recurso para designar a capacidade dos seres vivos de se produzirem a si próprios.
Com base na crônica de Gabriel Garcia Marquez denominada: Crônica de uma morte "anunciada", Teubner pretende mostrar como as normas atuam e qual o argumento de sua (in)eficácia.
Em 1980 Niklas Luhman
-
Desenvolveu a teoria da autopoiése em sistemas sociais sob o argumento de que a autopoiése é aplicada a sistemas biológicos mas também nos que não são biológicos.
No final de 1980 Gunther Teubner
- Teubner usou os conceitos de auto organização e autopoiése para desenvolver um conceito de lei.
TEORIA DA AUTOPOIÉSE
Existe um subsistema social que tem como elemento a comunicação dentro deste sistemas existem os seguintes subsistemas:

• Subsistema da economia – comunicação – comercio/pagamento;

• Subsistema político – comunicação – decisões vinculativas;

• Subsistema lei – comunicação – código binário legal/ilegal;

• Os subsistemas são independentes um do outro como na forma sus generis;

• Nenhum subsistema pode substituir o outro nem possui supremacia sobre o outro.

• Existem interferências mas a auto-referencialidade garante que os subsistemas permaneçam autônomos;

• Ex: apenas o subsistema lei pode definir e alterar a lei

SUBSISTEMAS TEM UMA ORGANIZAÇÃO INTERNA DE AUTOPOIÉSE.
• A forma de auto-reprodução da lei é baseada ao código binário legal/ilegal através do qual se estabelece uma fronteira entre o sistema e seus subsistemas circundantes.

• É através da auto-observação que a seleção é feita por que o subsistema só pode observar e conhecer a si mesmo ou seja o observador analisa e descreve o próprio observador e não o objeto observado.

• Paradoxo autopoiético - clausura auto-reprodutiva e interação com o meio envolvente através da triagem do código binário legal/ilegal.

A clausura autopoiética não implica um atraso sistêmico uma vez que o direito é um subsistema cognitivamente aberto apesar de cognitivamente fechado. A autonomia dos sistemas autopoiéticos é baseada na coerência externa do processo de auto reprodução. Embora a autopoiése esteja focada na autonomia ela não nega a mudança, de acordo com o entendimento do subsistema do que e como precisa ser alterado assegurando que o subsistema sobreviva, permaneça, mas sua identidade permaneça a mesma.
• Neste contexto, pode ser citada a Crônica de uma morte anunciada onde Teubner faz analogia com o direito regulatório, pois neste caso em específico ainda que houvesse uma norma regulamentadora do crime de homicídio, inclusive definindo a sanção a ser imposta a quem a infringisse e ainda que todos os habitantes do vilarejo fossem conhecedores desta regulamentação a ignorância desta norma é decorrente do fato de que naquele sistema (vilarejo) os próprios moradores definiam como deveria ser seu comportamento, ou seja, estabeleciam a sua organização e estipulavam seus limites independentemente da existência da lei, ou seja prevalecia ali a auto regulação (direito regulatório).
Breves considerações sobre a autopoiése.
POLICONTEXTURALIDADE
PONTOS IMPORTANTES DO CAPÍTULO I.
Síntese da Crônica de uma morte anunciada.
Angela Vicario casa com Bayardo San Román, um forasteiro que gosta de exibir, de forma assaz arrogante, o seu poder económico, sendo “devolvida” logo após a noite de núpcias, depois de o noivo constatar que a jovem já não é virgem. Pressionada pela família a revelar o nome do suposto sedutor, Angela denuncia Santiago Nasar como sendo o autor da façanha, por julgar que a fortuna deste fará dele um intocável, apesar de viver numa terra onde, segundo o costume, as dívidas de honra se pagam com a morte.


Angela engana-se. A mentalidade, típica de uma sociedade patriarcal, da família Vicario é incapaz de aguentar o escárnio motivado pela honra supostamente manchada e sente-se compelida pela sociedade a matar o “infame”, apesar da pouca vontade em fazê-lo. Na realidade, os irmãos de Angela fazem tudo para dar a entender as suas intenções, com o objectivo de que alguém os impeça, proporcionando a Nasar a oportunidade para escapar a uma morte mais do que anunciada, ou seja, como diz um determinado trecho do livro em analise : a própria vítima concorreu para sua morte: tendo sido avisado no último minuto o mesmo continuou propositadamente seu caminho ao local preparado para o crime.
Diante desta crônica Teubner faz o seguinte questionamento: de que forma se explicaria do ponto de vista da
sociologia jurídica
a assustadora efetividade da lei do vilarejo da costa norte da Colômbia?
Direito Sistema e Policontexturalidade - Gunther Teubner
Bom, primeiramente não trata neste caso em específico do julgamento de um fato individual praticado pelos irmão Vicários mas sim dos desvios coletivos dos habitantes do vilarejo em relação a norma, neste caso todos os moradores do vilarejo onde ocorreu o fato atentaram contra a proibição penal do homicídio, trata-se portanto de uma variedade de situações normativamente relevantes e não somente do julgamento de um único ato individual.
A partir disso Teubner passa a fazer a análise das seguintes variáveis:

1- Variável de grau de informação- a proibição do homicídio era conhecida por todos os participantes, não somente os irmãos Vicários mas todo o povoado tinham conhecimento da execução mas se omitiram (consciência coletiva de culpa).
2-Variável das sanções (inobservância)- o grau de sanção negativa esperada, no caso de inobservância da lei, o crime ocorreu sob os olhos do público.
3 -Variável das sanções (observância) – o grau de sanção negativa esperada pela observância direciona o caso para uma questão interessante: zero por cento de observância da lei e cem por cento de informação.
Em um segundo momento o autor faz outro questionamento: será que a sociologia jurídica não possui uma explicação melhor para tal drama do que cálculo para necessidade e considerações de racionalidade valorativa na cabeça dos participantes?
Neste caso a sociologia jurídica faz uma crítica ao direito regulatório apoiando-se em meios de prova verdadeiramente sociológicos, deve-se portanto admitir o desfio de ter de desenvolver variáveis que expressem verdadeiramente os obstáculos sociais a obediência da norma.
A partir das variáveis observadas Teubner constata que do número de moradores do vilarejo que ativamente se mobilizaram ou então sobre os caia um dever de intervenção uma taxa de 0% observou a norma.
Em um terceiro momento Teubner observa somente o destino da variável independente do grau de sanção legal no decurso do drama sangrento, em todas as fazes do acontecimentos, os efeitos da lei repercutem sobre a própria lei colocando-a num estado de oscilação constante vejamos:

Lei recursiva – aqui ocorre a utilização da lei por leigos
• Lei de efeitos recíprocos – a polícia não quer perceber o ocorrido assim não toma as medidas necessárias, o coronel toma medida meio contra gosto, o juíz desvia-se do assunto, ou seja a proibição do discurso da honra ali existente leva os operadores do direito a provocar antes durante e depois do fato alterações continuas nas normas.
• Interferência do direito pelo tribunal – os irmãos assassinos mataram em defesa da honra e por este motivo baseado na legitima defesa da honra o tribunal os absorve, aqui a variável independente sanção legal foi recursivamente suspensa.
Diante disso se encontram comportamentos recursivos, ações reciprocas e interações continuas entre as variáveis. Como por exemplo nos dias de hoje, a luta política contra o desemprego mediante programas jurídicos, isso por que associam-se no estado social, as variáveis que recursivamente influenciam-se umas às outras, como se sabem os objetivos legais e os efeitos sociais, o problema é que os objetivos se modificam continuamente sob a influência dos efeitos sociais das próprias medidas jurídicas.
Na sétima parte do primeiro capítulo Teubner propõe substituir a simples regulação do comportamento dos atores por intermédio do direito (norma-consciência da sanção-desvio normativo) pela múltipla penetração dos discursos autônomos. Ocorre que neste momento surge um problema mais complicado e este é o da regulação jurídica: o encontro de sistemas de regras e tipo discursivos numa diferença, a interferência do direito num campo regulado, dois processos autônomos de auto regulação e sobrepostos de uma maneira própria.
Então surge outro questionamento por parte do autor: será que as possibilidades afirmativas da autopoiética limitam-se a afirmar que as normas jurídicas se quebram no código do sistema econômico pagamento/não pagamento e o perturbam, estimulam ou modulam de modo imperceptível?

Teubner acredita que a autopoiesis é capaz de observar as diversas leituras, com as quais o discurso econômico observa o discurso jurídico, assim o autor diferencia 6 possibilidades de leitura econômica do direito:

• O caso de impossibilidade de leitura: permaneça uma indiferença das operações econômicas em relação as normas jurídicas.

• Leitura como property rights (direito de propriedade): algumas normas jurídicas serão lidas com a ajuda do código da propriedade econômica (ter/não-ter) e entendidas como limites fixos do campo de ação fática, as normas não serão concebidas como mandamentos normativos de ação, e sim como genuínas expectativas econômicas do tipo cognitivo, e não normativo.


• Leitura como registros contábeis no cálculo econômico: aqui as normas jurídicas não são remetidas ao conjunto de dados que delimitam o campo de ação fática, mais do que isso são objetos de cálculo custo/benefício cujo resultado, como benefício liquido, decide sobre a observância/não observância da norma jurídica é o peso da sanção multiplicado pela probabilidade da sanção sendo neste caso utilizado para o cômputo da efetividade.

• Leitura como moeda de barganha: quando os atores econômicos impõe normas jurídicas não como tal, mas utilizando sua imposição como instrumento de pressão para alcançar outros objetivos.
• Leitura como modificação de preferencia: do ponto de vista da teoria dos sistemas, as preferencias dos atores econômicos não são somente entendidas como motivos de sistemas psíquicos, mas também estruturas de sistemas sociais, isto é expectativas sociais especificas imputadas não so as pessoas individuais mas também a coletividade.


Leitura do contexto dos programas de auto regulação: a necessidade de estudos individuais detalhados surge especialmente em razão da questão acerca do programa concreto de direcionamento perseguido no campo a ser regulado

Diante do exposto segundo o autor normas jurídicas são estruturas da sociedade como um todo em um duplo sentido: produzidas no horizonte de sentido do sistema jurídico e desde que perturbem outros sistemas “reconstruídas” de acordo com o respectivo horizonte de sentido, como estruturas sistêmicas especificas.

Finalizando este primeiro capítulo resta dizer que resta a possibilidade de introduzir correções adicionais posteriores e destinado para esta finalidade para adequar-se à lógica própria do campo regulado. Em uma segunda perspectiva de pesquisa refere-se ao acoplamento entre o sistema direito e o campo regulado, a ideia fundamental neste caso é substituir a fantasia da norma – obediência-desvio-sanção pela ideia de dois discursos que aprendem mutuamente mediante acoplamentos estruturais.

Pontos importantes da 2º parte do 1º capítulo.
Economia da Dádiva - positividade da Justiça: "Assombração" Mutua Entre Sistema e Différence.
Reflexão do Direito. Patadoxos, Conflitos de Discurso e Policontextualidade.
O ponto mais importante nesta segunda parte está voltada para a redenção de Luhmann: A Dadiva da Justiça. Neste tópico o principal objetivo de Teubner é especificar a justiça na visão de Luhmann.

O texto começa apontando um ponto cego na teoria de luhmann que encontra-se portanto, não na falta de um sujeito mas exatamente na diferença entre dois sujeitos, na distinção comunicação/consciência, sociedade/individuo, externo/interno, sistema de sentido/sistema de sentido. A maior contribuição de Luhmann é fornecer a construção da autonomia do social, porem isso torno sua teoria necessariamente cega para as conexões de sentido que abrangem tanto a comunicação quanto a consciência, ou tanto a sociedade quanto o indivíduo.

Diante deste Luhmann por sua vez busca compensar tal insuficiência da separação com os conceitos emocionalmente carregados de acoplamento estrutural ou de interpenetração de sistemas sociais e psíquicos, irritação é a prestação própria do sistema irritado. A necessária cegueira da diferença de sistema/ambiente repercute massivamente no conceito de justiça da teoria dos sistemas. Luhmann não abandona a justiça como um ferro velho de ideias europeias antiquadas, mas coloca-a no lugar central de sua central de sua teoria.
Neste sentido de acordo com a visão de Luhmann justiça é a complexidade adequada do sistema jurídico, a melhor consistência interna possível diante das exigências do ambiente extremamente divergente. Luhmann concede que a intenção à observação da unidade da diferença permanece possível e faz “sentido” no mundo dos sentidos, mas esse sentido toma a forma do paradoxo, isto é, a forma do paradoxo fundante da identidade da diferença. Diante disso para Luhmann a unidade da diferença não é um tema apropriado da justiça, nem para a formula de contingencia de um sistema social.
Por fim, a concepção de justiça para Luhmann parte de paradoxos, ou seja, uma observação do mundo do direito como uma unidade da diferença entre o direito e o não direito, para Luhmann não precisa que se abandone a ideia de justiça mas que se reconsidere a localização teórica desta ideia
Pontos importantes do Capitulo II
Direito no Processo de Globalização.

Teubner faz uma reanálise sobre o pluralismo jurídico ou seja o autor faz uma releitura sobre as várias formas de pensar a economia a política a tecnologia, e ao se deparar com o direito oficial / direito não oficial o autor defende que existem vários campos sociais em torno da criação do direito, alguns incorporados ao direito oficial outros não, e diante deste conflito permanente ele propõe uma contextualização da teoria do direito ai o autor faz uma comparação do pluralismo jurídico com deus Janus.

Janus era um Deus que representa a dualidade, é o porteiro celestial, Deus das Portas e Portais como também e das entradas, Senhor do sol e do dia, das indecisões e representante dos términos e dos começos, passado e futuro e das transições, neste contexto Teubner diz que o pluralismo jurídico também possui duas faces, ao mesmo tempo em que é normas sociais é regras jurídicas, direito e sociedade, formais e informais, orientados por normas e espontâneos, ou seja direito e sociedade encontram-se separados e amo mesmo tempo interligados fechados e ao mesmo tempo abertos.

Teubner questiona se em meio a essa confusão, a teoria dos sistemas autopoiéticos ajudaria a organizar este sistema ou então se a abertura operacional e o acoplamento estruturas poderia nos auxiliar para entender melhor a interligação do social com o jurídico no pluralismo jurídico.

A partir destas interrogações Teubner diz que a autopoiése do direito e a teoria pós-moderna do direito tem muito em comum como por exemplo o giro linguístico, a discursividade, a desconstrução do sujeito de direito, a preferência pelo diferente. Mas em um certo momento a autopoiese do direito e a teoria pós-moderna do direito se separam: enquanto o pós-modernismo satisfaz-se em simplesmente desconstruir a teoria do direito, a teoria da autopoiese do direito vai além, ou seja, levanta uma questão maior perguntando então o que resta depois desta desconstrução da teoria do direito feita pelo pós-modernismo, o que vem depois disso?

Então para a autopoiese do direito os paradoxos tautologias contradições e a confusão das práticas discursivas não são o fim da analise autopoiética, aqui estão os fundamentos da auto-organização das práticas sociais, ou seja, esses fatores abrem caminhos que nos levam além da construção nos levam de encontro com uma pratica de reconstrução. A teoria autopoiética está bem desenvolvida no que se refere à clausula operacional, o problema está na abertura informativa dos sistemas racionais fechados, a teoria autopoiética conseguiu solucionar seu próprio problema se auto reformulando passando do modelo de input-output (entrada e saída) ao da clausura operacional e abertura informativa.

A partir desta definição desenvolvem-se clausuras operacionais que se abrem ao ambiente de maneira nova e diversa, ou seja, as informações não são mais transmitidas via input-output (entrada-saida) as informações passam a ser reconstruídas por meio de perturbações e acoplamentos estruturais. Sistemas abertos recebem a entrada de informações e por processos internos convertem estas informações em saída que por fidback poderá se tornar novamente entrada, no pluralismo jurídico é a trama entre o jurídico e o social por intermédio de uma construção teórica que estabelecem quais aspectos levam ao fechamento e quais levam a abertura do direito.

Segundo Teubner o pluralismo jurídico representa a abertura do direito diante da sociedade. Não é a distinção entre licito/ilícito que separa o direito estatal dos ordenamentos jurídicos das organizações e dos diversos grupos, e sim a maneira diversa de empregar o símbolo operativo de validade. A verdadeira dinâmica do direito contemporâneo não tem lugar no centro do sistema mas na periferia do direito, tal como ocorre a dinâmica social nas periferias das grandes cidades.

A partir do exposto acima encontram-se então as instituições de ligação que participam do processo jurídico, bem como dos processos econômicos, técnicos, científicos e culturais, deste modo o pluralismo jurídico forma o direito responsivo à sociedade por meio da transformação de processos de auto reprodução da sociedade em fontes de produção de direito.

O pluralismo jurídico parece ser mais relevante a questão da responsividade social do que a sua cientifização ou politização. Instituições conectores relacionam o direito a diversos discursos sociais mais estreitamente do que à política ou a ciência social. Sugerem uma ressonância do direta do direito com a sociedade civil sem ter que caminhar pelos desvios de outros sistemas sociais, a renovação do pluralismo jurídico poderia finalmente criar um ponto de partida ecológico ao direito e indicar direções para uma intervenção do direito orientada na sociedade.

Se o recurso do direito privado a autonomia social e ao acoplamento estrutural separar-se de suas restrições ao sistema econômico e aplicar-se a multiplicidade de discursos sociais, ele poderá tornar-se uma modelo para novos caminhos sem que o direito em vez de se amparar somente em sua legitimação política e eficiência econômica se abrirá as dinâmicas da sociedade civil.

Tópico 4 do segundo capitulo - REGIMES PRIVADOS: DIREITO NEO-ESPONTANEO E CONSTITUIÇÕES DUALISTAS NA SOCIEDADE MUNDIAL.
Globalização - é um conjunto de transformações na ordem política e econômica mundial visíveis desde o final do século XX. Trata-se de um fenômeno que criou pontos em comum na vertente econômica, social,cultural e política, e que consequentemente tornou o mundo interligado, uma Aldeia Global.
Frente aos debates da influência da globalização no direito o autor neste capitulo parte de duas teses defendidas:



Na primeira tese o autor defende que a globalização é importante para o direito por que a formação d mercados globais enfraquece o potencial de regulação e direcionamento da política nacional e, com isso também as chances de direcionamento pelo direito, aqui Teubner defende que a globalização cria uma problemática própria no direito que consiste na mudança do processo dominante de criação do direito.
Primeira antítese - a globalização cria uma problemática própria para o direito que consiste numa transformação do processo dominante de criação do direito.

Na segunda tese- o autor entende que a globalização significa que o direito estabelece o diferimento mundial do poder dos atores estatais para atores econômicos, aqui o autor entende que a globalização significa que ao Direito é garantida a possibilidade de institucionalizar uma constituição dual da autonomia de setores da sociedade mundial.

Segunda antítese – globalização significa que ao direito é dada a chance de institucionalizar uma construção dual, pautada pela autonomia de setores mundiais.

A partir destas duas teses o autor defende que com a chegada da globalização e da diferenciação mundial da economia começam a surgir ordens jurídicas independentes dos estados nacionais criadas a partir da comunicação reflexiva e autorreferente de atores privados como empresas multinacionais organizações internacionais escritórios mundiais de advocacia organizações não governamentais etc.

Cada vez mais, regimes privados estabelecem direito material sem o estad, sem uma legislação nacional ou sem tratados internacionais. Nessa dinâmica, as transformações dramáticas ocorrem, por assim dizer as margens do direito nos acoplamentos estruturais do direito com outros subsistemas sociais:


A constituição política
que desenvolveu na história dos estados nacionais para o acoplamento entre a política e o direito, e, que ao mesmo tempo, pretendia normatizar a relação do direito com os outros subsistemas falta no contexto global.


O foco da formação do direito
é transferido para os regimes privados para contratos entre atores globais, regulação privada do mercado por empresas multinacionais, as fontes dominantes de direito encontram-se agora na periferia do direito.

• A justiça no sentido mais restrito, representada pelos tribunais nacionais e intenacionais, ganha concorrentes nas instancias sociais, organizações internacionais, instancias de arbitragem e de mediação, comissão de ética e regimes contratuais estão se transformando em tribunais da sociedade.

• O direito mundial autônomo apoia-se cada vez mais em recursos próprios: organizações internacionais, empresas multinacionais, praticas globais da advocacia, fundo globais, associações globais, árbitros globais, são instituições jurídicas que impulsionam o processo de global de formação de direito.

Por fim na globalização os processos dominantes de formação de direito, transferem-se para seus centros, politicamente institucionalizados no estado nacional para a periferia do direito, para as fronteiras do direito com outros sistemas globais. Governo privado, regulação privada e justiça privada tornam-se fontes centrais de direito.

Existe uma tendência à criação normativa organizada nos setores parciais da sociedade na periferia do direito e a criação normativa no centro do direito, assim altera-se a correlação entre normatividade de validade, por que faltam na esfera global, processos institucionalmente consolidados e instâncias decisórias centralizadas, os critérios de validade para o direito são extraordinariamente difusos. Isso tem a ver com uma característica típica da sociedade mundial, para qual é significativa uma teia de comunicações hierárquica, conectiva, em rede no plano de corporações e profissões.

Por outro lado se o direito incorpora a regulamentação privada de mercados por meio de atores coletivos então se trata aqui também de uma combinação entre deseconomização das expectativas de transação, de um lado, e uma crescente dependência do direito de processos econômicos, de outro.

Por fim a tese de globalização exposta neste tópico é entendida por Teubner como simples deslocamento da correlação de forças entre os atores políticos e econômicos aponta para uma direção errada. Trata-se também da liberação dessas autonomias sociais. É obvio que as hierarquias políticas e as burocracias administrativas sufocam atividades sociais.


O deslocamento para a economia abre, de fato, a interação entre o mercado espontâneo e empresas organizadas, mas, o direcionamento pelo lucro bloqueia, tanto quanto o direcionamento pelo poder, a racionalidade própria dos setores da sociedade civil, cujo o desenvolvimento só será possível quando se conseguir estabelecer um regime autônomo de decisões organizadas e processos espontâneos de controle que não se identifiquem nem com o mercado orientado ao lucro, nem com os processos políticos direcionados pelo poder.
Tópico 5 do segundo capitulo – Regimes de Produção Indiossincráticos: Sobre a Co-Evolução da Economia e do Direito nas Variedades do Capitalismo.
Regimes de produção são condições que formam um quadro normativo para a ação econômica. Estruturam a produção de bens e serviços por meio de mercados e instituições mercantis. A teoria dos regimes de produção explica a lógica própria característica dessas instituições econômicas, que irrita tanto os harmonizadores jurídicos quanto os economistas evolucionistas pelo fato das instituições singulares, em um espaço econômico, não existirem isoladamente, mas formarem elementos interdependentes em um sistema estável.

Neste sistema estável, as instituições interagem intermediadas pelas estratégias de agentes coletivos racionais de maneira que terminam em configurações especificas e estáveis, capazes de proporcionar, aos regimes de produção em questão, vantagens institucionais na competição internacional.
Variantes do capitalismo são, portanto, explicáveis a partir da dinâmica intra-sistêmica dos regimes de produção. Neste sentido os regimes de produção realmente existentes não são sistemas, tomando-se seus elementos, estruturas e limites. Pelo contrário, são configurações totalmente assistêmicas, acoplamentos estruturais entre sistemas sociais autônomos que, no entanto, não se tornam sistemas autônomos com seus elementos, estruturas e limites próprios.

Como acoplamentos estruturais, os regimes de produção são simples configurações formadas por componentes heterogêneos, por estranhas criações hermafroditas existentes na zona cinzenta entre a economia e a sociedade, em suma: híbridos socioeconômicos.
Os regimes de produção não são nem sistemas funcionais nem organizações formais, nem interações, mas somente acoplamentos entre os anteriores, apesar de serem, de fato, um conjunto de instituições econômicas com uma estrutura específica, isso não os torna um subsistema autônomo da economia. Ao contrário, deve-se levar em conta, em primeiro lugar, seu caráter hibrido como instituições pertencentes ao mesmo tempo à economia e ao direito, muitas vezes até como instituições múltiplas que se associam a outras sistemas sociais, como, por exemplo a política e a educação.

Até o mais estreito acoplamento estrutural entre o direito e a economia não atribui aos regimes de produção nenhuma identidade própria como sistema social, mas entrelaça as instituições jurídicas e econômicas de tal forma que aparentam não ser mais distinguíveis. Paradoxalmente, esse entrelaçamento ocorre por meio de uma diferença, a saber, a do código sistêmico que separa o direito da economia. Não cria uma nova unidade de instituições econômicos, não cria operações sociojurídicas unificadas econômicas, ou estruturas comuns.

Mesmo quando os acontecimentos ocorrem simultaneamente, elas permanecem sendo operações distinguíveis, em seu discurso específico, com passado e futuro próprio. A única condição para sua sincronização é que sejam compatíveis umas com as outras, elas são e permanecem configurações hermafroditas, híbridos sociais que consistem em encadeamentos paralelos de operações jurídicas e econômicas.

Na parte 6 do capitulo 5 outro ponto importante comentado por Teubner fala sobre a Co-Evolução Just In Time.

À primeira vista, chama atenção o fato de que a evolução do instituto se deu no mesmo sentido. A alta densidade de coordenação tem sido objeto de um estudo no âmbito da comparative economic politics e foi explicada pelas particularidades do regime de produção alemão conforme segue:
• Alta capacidade regulatória das associações industriais (Estados Unidos: não as associações, mas sim a capacidade regulatória descentralizada das empresas singulares);

• Coordenação regulatória horizontal intensiva (Estados Unidos: coordenação baixa;

• Coordenação vertical intensiva entre empresas, associações, instancias de controle estatais e tribunais (Estados Unidos: não há controle estatal, controle jurisdicional esporádico).

Consequentemente, o controle judicial das condições gerais de negócios, relacionados à obrigação de repreensão, levou a prática cautelar a elaborar dois tipos de contratos jus in time:

• Ou o contrato respeita as fronteiras entre as empresas dos fornecedores e assemblers, mantendo os controles de entrada mas também separando os riscos;

• Ou transfere os controles de entrada do assembler para o fornecedor de uma forma que as fronteiras entre as empresas desvaneçam e se crie uma organização hibrida entre troca e cooperação, na qual também os riscos devam ser assumidos de forma paritária.

Parte 6 do Capitulo 5 denominado: Irritações jurídicas: sobre a coo evolução de normas Jurídicas e regimes de produção.

Quando uma norma estrangeira é imposta a uma cultura jurídica para promover uma mudança social, ela atua como uma irritação, uma dolorosa perturbação do mecanismo jurídico que redunda numa cadeia de novos e inesperados acontecimentos. Irritações jurídicas não são simplesmente domesticáveis elas não se transformam em algo familiar a partir do estranho, elas não se adaptam simplesmente ao novo contexto, mas sim desenvolvem uma dinâmica evolucionaria em princípio não dominável, na qual tanto o significado das normas externas como o contexto interno serão fundamentalmente alterados.

A visão de Montesquieu de uma unidade total entre direito e cultura nacional não é mais adequada ao direito formalizado, operacionalizado e profissionalizado dos nossos tempos, que, em razão a positivação, adquiriu fechamento operacional. Mas como ocorre correntemente com aquilo que é excluído, ele retorna pela porta dos fundos, as antigas ligações do direito surgem em nova roupagem nas quais são quase irreconhecíveis.
A partir disso Teubner sugere quatro teses sobre aparência dessas novas ligações sociais do direito e desenvolve-las no decorrer do presente artigo:

• As ligações do direito contemporâneo à sociedade não são mais gerais mas sim altamente seletivas. Elas variam de acoplamentos fracos e fortes.
• Elas não existem em relação a sociedade como um todo mas se ligam a diversos fragmentos da sociedade;
• Enquanto antes o direito era ligado a sociedade através de uma identidade, as ligações hoje são construídas a partir de diferenças.
• Elas desenvolvem-se não mais numa única evolução social total mas numa inter-relação conflituosa de duas ou mais trajetórias evolutivas autônomas.

As novas ligações são, em grande medida, seletivas. Uma vez que a moderna criação de regras jurídicas é inconstitucionalmente separada da produção cultural normativa, amplos campos do direito permanecem em contato fraco não-sistemático, com processos sociais. Eles são confrontados com os conflitos sociais apenas ad hoc, quando ocorrem como casos jurídicos. Eles reconstroem esses conflitos internamente como casos, decidindo sobre a reformulação de regras preexistentes.

Aqui regras jurídicas são produzidas em processos ultra cíclicos entre o direito e outros discursos sociais, que são intimamente ligados entre si, sem que dessa forma abram mão de sua autonomia e de seu fechamento recíproco. Elas decorrem da lógica interna de um campo especializado da sociedade e concorrem com o aparato legislativo e com o mecanismo contratual, essa diferença entre acoplamento forte e fraco traz consequências para a transferência de institutos de um ordenamento jurídico para o outro.

Nos acoplamentos fracos nos deparamos contudo com dificuldades adicionais. As transferências não se confrontarão somente com as idiossincrasias da nova cultura jurídica, massa elas serão contrapostas também resistência de fora do direito. Para identificar as fontes dessas resistências, é preciso enxergar que o direito atualmente se depara com a sociedade considerando-a como uma pluralidade fragmentada de discursos.
CAPITULO III – POLICONTEXTURALIDADE E REFLEXOS NO DIREITO PRIVADO.
TOPICO 7 – A cúpula invisível: crise da causalidade e imputação coletiva.
A crise da causalidade jurídica.

A cúpula é uma construção da arquitetura jurídica que deve sua existência a única finalidade de já poder responsabilizar individuo penalmente, quem é membro da cúpula torna-se autor do delito mafioso, sem necessidade de comprovação de uma participação concreta no ato criminoso.

Em faze de tais tentativas de esconder a cúpula ecológica atrás de fachadas conceituais de responsabilidade individual, gostaria de se expor alguns argumentos que mostram que faz sentido expor a cúpula a plena luz do sol.

Aqui Teubner expõe mais 4 teses sobre o exposto:

• Ao romperem cada vez mais as conexões causais entre nações e danos ambientais, os tribunais apenas extraem as consequências práticas de que uma ecologia de causas complexas, e que interagem entre si, não atende a imputação de danos ecológicos a decisões isoladas de agentes individuais. Em vez e procurar o agente individual culpado, o direito de responsabilidade constrói um pool de risco moderno a até mesmo novas organizações formais de gestão de riscos, que ao menos parecem mais adequadas para alguns riscos ecológicos do que a imputação tradicional de causalidade a agentes individuais.

• Se o caráter coletivo das novas formas de responsabilidade for levado a sério, surgem diferentes questões para a dogmática do direito de responsabilidade que não aparecem na perspectiva individual da causalidade acusatória.

• Ao adentrarem tais construções jurídicas coletivas na realidade social processos auto organizatórias de ações coletivas começarão a se movimentar, por outro lado não se exclui o desenvolvimento de novas formas coletivas do tratamento dos riscos ecológicos, a compensarem tais efeitos colaterais a até criaram estímulos para inovação ecológicas.

• O vigor dos processos auto organizatórios decidirão se o direito de responsabilidade ambiental está em condições de controlar, pelo menos de alguma forma, tais desenvolvimentos por ele mesmo iniciados com meios institucionais. Distribuir os riscos ambientais de maneira nova, a controlar o comportamento ambiental dos seus membros ou até mesmo a desenvolver uma nova tecnologia ambiental. Para isso provavelmente será necessário eliminar a fronteira entre responsabilidade privada e regulação pública utilizando formas hibridas de regulação.

Neste sentido para minimizar os riscos ambientais Teubner sugere utilizar o instituto de responsabilidade não só como instrumento de garantia de segurança jurídica, mas também como de regulação social.

PARTE 9 DO III CAPITULO – MUNDOS CONTRATUAIS: O DIREITO NA FRAGMENTAÇÃO DE REGIMES DE PRIVATE GOVERNANCE.

Direito privado em uma sociedade moderna:

Atualmente o maior desafio para o direito privado, que ao mesmo tempo excluiu categoricamente tal unidade romântica entre jus e comunita, é a extrema fragmentação de vários sistemas particulares de regulação que existem na arena global. Lex mercatória, lex labori, ate lez sportiva internationalis e outros tipos de sistemas normativos de sociedade são direito global sem estado. Eles são o produto de uma série de private governance regimes altamente especializados, de ordem sociais e jurídicas autônomas que existem a relativa distância do direito nacional e do direito internacional público. Esse direito surge no pano de fundo de um recuo massivo da regulação político estatal em âmbito nacional, bem como em âmbito global. Neste sentido não se trata apenas do resultado das estratégias de privatização de partidos e governos neoliberais, que poderiam ser facilmente revertidas por governos social democratas, mas de um deslocamento secular do equilíbrio entre o sistema político e o sistema econômico.
Para a linguagem de custo benefício, tornando essa tradução vinculante para o direito. A simetria da tradução exigiria o contrário do direito contratual, ou seja: que fosse conceitualmente capaz de considerar plenamente o caráter de rede de projeto produtivo. A transformação do direito privado deveria ocorrer na direção de tal policontexturalidade. Naturalmente o direito privado de hoje não existe em uma isolação de seus ambientes sociais, mas opera em firme acoplamento estrutural com o sistema econômico, intermediando por propriedade e contrato. Mas o problema está exatamente neste ponto, e repousa na redução do direito a um acoplamento monocontextural (um único contrato).
Essa análise mostra como é urgente necessário que o direito privado estabeleça contato com os outros subsistemas sociais que seguem critérios racionais. Desta forma se questiona se o efeito a terceiros de direitos fundamentais no âmbito do direito privado deve ser alterado, passando de uma proteção meramente relacionado ao indivíduo para a proteção de instituições, redes, sistemas e discursos impessoais diante das ameaças no setor privado. Um correio normativo para o contrato como tradução de jogos linguísticos seria a ampliação o entendimento dos direitos fundamentais relacionados com o sistema ao contexto dos private governnace regimes. Isso também exigiria, porém, uma reformulação profunda e adequada do clássico modelo dos direitos fundamentais em todos os seus elementos: individuo-estado-poder-direito subjetivo.
Também na área do direito privado os direitos fundamentais não podem ser limitados a proteção da esferas individuais de atuação, mas necessitam de uma ampliação para a garantia de pluralidade de discursos. Essa ampliação do indivíduo ao discurso foi a mensagem da teoria de sistemas para o direito público, que alterou fundamentalmente seu entendimento sobre os direitos fundamentais, cujas consequências sobre o direito privado porem ainda devem ser extraídas. A retorica individualista esconde o papel histórico. A experiência dos séculos XIX e XX mostra que tendências totalitárias não tem sua origem na política mas sim em outras áreas hoje especialmente na tecnologia na ciência e na economia.
As esferas de liberdade e dignidade individual, a auto realização do indivíduo, os discursos de pesquisa, arte, educação, comunicação de mídia, a esfera, da própria política devem ser protegidos contra a monopolização da tradução por discursos expansivos econômicos e técnicos. Para isso a mais recente dogmática da reflexão a terceiros que se concentra na função de proteção do estado ajuda pouco.


No entanto para essa finalidade não é suficiente concentrar-se no critério do poder socioeconômico, a atual discussão do reflexo de direitos fundamentais a terceiros não vai ser suficientemente longe quando escolhe o critério do poder privado para limitar o âmbito do setor privado no qual os direitos fundamentais sejam aplicáveis, em vez de um espaço de autonomia privada genuína no qual eles permaneçam inaplicáveis. A analogia entre poder político e econômico pode fazer sentido por um período transitório. Entretanto, ela não vê os perigos específicos para uma livre tradução de discursos que partem de um sistema econômico cujo meio de comunicação não é poder mas sim o dinheiro.
Este foco sobre os meios de comunicação também exclui, então, uma analogia direta ao direito subjetivo como uma zona de exclusão quase espacial. Isso era adequado como mecanismo de proteção contra a infiltração de poder político em territórios não políticos. Isso é um desafio para a fantasia institucional. Uma procedi mentalização dos direitos fundamentais com a realização a processos jurídicos poderia levar a uma garantia efetiva da autonomia discursiva

O motivo por trás de tais direitos fundamentais de discursos no setor privado é o postulado normativo de constitucionalizar o direito privado. Não se trata apenas de realizar os valores da constituição política no direito contratual, no direito dos atos ilícitos e no direito das coisas, mas de transformar o direito privado, em si, em um novo direito constitucional. Isso, no entanto, não representa ser o direito constitucional de mercado da escola neoliberal, mas a constituição social de private governance regimes que ajam politicamente.

Um direito privado alterado poderia assumir papel de uma constituição social que proteja as muitas autonomias da sociedade civil. O objetivo é mais sóbrio e menos exigente do que as ambições de um comunitarismo revitalizado no direito.

Por fim, busca-se restrições jurídicas e politicas impostas externamente contra as tendências autodestrutivas de sistemas sociais em expansão.
OBRIGADA
Policontexturalidade são os pluralismos do pluralismo, ou seja não se observa um determinado fato, local, individuo, de forma única, mas, de uma forma ampla.
Sistemas Sociais de Tratamento de Conflitos: Acesso à Justiça e Dinâmicas Internacionais.

Professor: Marcelino da Silva Meleu

Por policontexturalidade, entende-se a proposta de uma metáfora dotada de um valor heurístico para a observação de vários sistemas (Política, Economia, Direito) que atuam segundo racionalidades específicas, e, sobretudo, levam a produção de ressonância nos demais sistemas (economia, por exemplo) através da utilização de instrumentos jurídicos, num processo social co-evolutivo. A policontexturalidade é a introdução da pluralidade operativa dos sistemas sociais, por meio de códigos binários. É uma forma de operação a partir de possibilidades que transcendem a binariedade comum sistemas por exemplo: privado público, estado-nação, fronteira-soberania.
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