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Publicidad Comparativa

TRABAJO VOLUNTARIO DERECHO PUBLICITARIO
by

Javier del Pino

on 22 June 2015

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Transcript of Publicidad Comparativa

La publicidad comparativa
Derecho publicitario
Casos de publicidad comparativa en España
Algunos de los casos más sonados en el sector publicitario español son:

1. El Corte Inglés VS. Perfumerías Cañellas

2. Colgate VS. Sensodyne

3. Don Simon VS. Diversas marcas del sector (Granini, Pascual, ...)


La publicidad comparativa se define, en su sentido jurídico, como toda publicidad que aluda explícita o implícitamente a un competidor o a los bienes y servicios ofrecidos por un competidor.

Deben establecerse criterios para determinar si una publicidad comparativa es legal o no. En efecto, si no es engañosa, la publicidad comparativa puede ser un medio legítimo de informar a los consumidores acerca de sus intereses.

La legislación que se aplica en España ante este tipo de actuaciones:




Colgate VS. Sensodyne
El caso
de EE.UU.
En EE.UU. la práctica publicitaria es considerada un ejercicio de la libertad de expresión, y aquí es muy común la publicidad comparativa. Es en este país donde nace esta técnica publicitaria utilizándose por primera vez en la década de 1930.

En EE.UU. la legislación que regula la publicidad incluye:
- La Primera Enmienda
- Federal Trade Comission
- Common Law
- Lanham Act
- National Advertising Division of the Better Business Bureau
- Los medios de comunicación
- American Association of Advertising Agencies



Obviamente, Granini interpuso una demanda contra el grupo JGC ante
Autocontrol
. Sin embargo, en este caso, la comparación se había realizado ofreciendo al consumidor datos objetivos, sin entrar en juicios de valor, limitando el anuncio a transmitir al consumidor la diferencia entre la naturaleza y los procesos de elaboración de ambos productos. Por lo tanto, se trata de publicidad comparativa lícita.

Otro caso similar es el que se muestra en la siguiente imagen:
Don Simón
Un claro ejemplo de publicidad comparativa lícita en España ha sido la campaña desarrollada por Don Simón frente a la marca de zumos titularidad de Coca Cola Minute Maid.

La campaña utilizaba el siguiente slogan: “Don Simón, zumo exprimido directamente de las naranjas” y “Minute Maid: zumo a base de concentrado”.

El Corte Inglés VS. Perfumerías Cañellas
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Derecho Publicitario y
Publicidad Comparativa

Javier del Pino Silva


2º Publicidad y RR.PP.
Grupo 1 (Mañana)

Los anuncios que recurren a la publicidad comparativa han demostrado lograr un gran impacto en la opinión de los consumidores, sin embargo, en nuestro país no es una práctica muy utilizada por las agencias publicitarias.

Se utiliza frecuentemente en el lanzamiento de nuevas marcas en el mercado o en marcas con baja participación de mercado. En primer lugar, permite posicionarse directamente sobre el conjunto total de marcas existentes de los productos similares comparados; y lo segundo, se realiza con la finalidad de captar consumidores que pertenecen a los competidores líderes en el mercado.


Tradicionalmente, los anuncios americanos son los que más se han prestado a esta técnica publicitaria. En Estados Unidos, la práctica publicitaria es considerada un ejercicio de la libertad de expresión. Sin embargo, en España se enmarca dentro de la libertad de empresa y encuentra muchos más obstáculos legales.

Aun así, también en nuestro país encontramos algunos casos llamativos, que en muchas ocasiones han terminado siendo denunciadas por grandes marcas del sector por ser publicidad ilícita, pero que en otros han conseguido cumplir su objetivo comunicativo de manera lícita.

El objetivo de este trabajo es conocer los límites que la legislación española pone a este tipo de publicidad para conocer en qué casos es legal utilizarla, así como examinar algunos casos reales. Además, exploraremos la situación de EE.UU. respecto a esta publicidad.
Directiva 2006/114/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, sobre
publicidad engañosa y publicidad comparativa
Ley 34/1988, de 11 de noviembre,
General de Publicidad (LGP)
Ley 3/1991, de 10 de enero, de
Competencia Desleal (LCD).
Ley 7/2010, de 31 de marzo,
General de la Comunicación Audiovisual (LGCA).
El derecho publicitario considera ilícita la publicidad cuya realización contravenga los principios y reglas que imperen en un sistema de competencia leal. En el caso de la publicidad comparativa entre marcas, se deben asegurar los derechos de los competidores y, por tanto, la protección de la competencia misma, y por ello debe estar regulada por la ley.

El
artículo 3 de la Ley General de Publicidad (LGP) establece que

"Es ilícita:




De acuerdo a la LGP la publicidad desleal es ílicita pero,
¿es toda publicidad comparativa desleal a sus competidores?

Según el
artículo

4.1 de la Ley de Competencia Desleal (LCD),
se reputa desleal todo comportamiento – incluida la publicidad – que
“resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe"
.

"
En las relaciones con consumidores y usuarios se entenderá contrario a las exigencias de la buena fe el comportamiento de un empresario o profesional contrario a la diligencia profesional, entendida ésta como el nivel de competencia y cuidados especiales que cabe esperar de un empresario conforme a las prácticas honestas del mercado, que distorsione o pueda distorsionar de manera significativa el comportamiento económico del consumidor medio o del miembro medio del grupo destinatario de la práctica, si se trata de una práctica comercial dirigida a un grupo concreto de consumidores.
"



La publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y derechos reconocidos en la Constitución. (=Publicidad denigratroria)
La publicidad engañosa
La publicidad subliminal

La que infrinja lo dispuesto en la normativa que regule la publicidad de determinados productos, bienes, actividades o servicios."
La publicidad desleal
El artículo 20
de la misma
LCD ("Practicas engañosas por confusión para los consumidores"),
considera desleales
"“aquéllas prácticas comerciales, incluida la publicidad comparativa, que, en su contexto fáctico y teniendo en cuenta todas sus características y circunstancias, creen confusión, incluido el riesgo de asociación, con cualesquiera bienes o servicios, marcas registradas, nombres comerciales u otras marcas distintivas de un competidor, siempre que sean susceptibles de afectar al comportamiento económico de los consumidores y usuarios”.

La publicidad comparativa, que normalmente contribuye a que los consumidores obtengan un mejor información sobre los productos o servicios que se ofertan en el mercado, no siempre va a ser considerada una práctica ilícita o prohibida en nuestro ordenamiento. El
artículo 10 de la LCD
("Actos de comparación") es el que establece los límites y requerimientos que permiten la comparación pública mediante alusión explícita o ímplicita a un competidor.

Estos requerimientos son:

a. Los bienes o servicios comparados habrán de tener la misma finalidad o satisfacer las mismas necesidades.

b. La comparación se realizará de modo objetivo entre una o más características esenciales, pertinentes, verificables y representativas de los bienes o servicios, entre las cuales podrá incluirse el precio.

c. En el supuesto de productos amparados por una denominación de origen o indicación geográfica, denominación específica o especialidad tradicional garantizada, la comparación sólo podrá efectuarse con otros productos de la misma denominación.

d. No podrán presentarse bienes o servicios como imitaciones o réplicas de otros a los que se aplique una marca o nombre comercial protegido.

e. La comparación no podrá contravenir lo establecido por los artículos 5, 7, 9, 12 y 20 en materia de actos de engaño, denigración y explotación de la reputación ajena.

A este respecto, y también como límite que el propio artículo 10 LCD impone de forma expresa a la publicidad comparativa, ha de tenerse en cuenta que
el artículo 12 d
e la misma ley (
“explotación de la reputación ajena”
) considera desleal
“el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado. En particular, se reputa desleal el empleo de signos distintivos ajenos o de denominaciones de origen falsas, acompañados de la indicación acerca de la verdadera procedencia del producto o de expresiones tales como modelos, sistema, tipo, clase y similares”.

La sentencia puede encontrarse en el enlace: http://www.poderjudicial.es/search/documento/TS/891719/Publicidad%20ilicita/20060309
"En fragancias y perfumes el nuevo Corte se queda corto... ante el gran recorte de siempre de Perfumerías Cañellas" (1994)
El Corte Inglés, con el fin de promover sus productos y aprovechando que estaba próxima la apertura de un nuevo establecimiento en la ciudad de Palma de Mallorca, distribuyó este mensaje mediante buzoneo a sus clientes, en prensa diaria local y mediante publicidad exterior en la fachada del local.

Con la publicidad cuestionada se trasladó a los consumidores de los productos de perfumería un doble mensaje: el de afirmación de que los precios establecidos por la anunciante eran más bajos que los de su nueva competidora; y el consistente en que los precios de la demandante, que acababa de abrir su establecimiento en la ciudad y se hallaba en la urgente situación de captar clientela, eran elevados.

El caso fue llevado a los juzgados de Palma de Mallorca, más tarde a la Audiencia Provincial, la cual declaró que el mensaje carecía de contenido denigratorio, y la denuncia no llegó a más.
Sin embargo, el Tribunal Supremo el 22 de febrero de 2006 anuló la sentencia dictada en 1999 en relación a este caso, y declaran que la publicidad comparativa que emitió El Corte Inglés es
desleal,
al entender que:
“la publicidad cuestionada (…) constituía un juicio de valor apto para desprestigiar la actividad comercial de la competidora, innecesario al fin de establecer una comparación útil o tolerable para el buen funcionamiento del sistema concurrencial”.

Por lo cual, en este caso se violó el artículo 10 de la LCD:
La comparación se realizará de modo objetivo entre una o más características esenciales, pertinentes, verificables y representativas de los bienes o servicios, entre las cuales podrá incluirse el precio”.)



El Jurado de Autocontrol de Madrid presentó el 7 de abril de 2011 la resolución referente a la demanda presentada por GlaxoSmithKline Consumer Healthcare, S.A. (marca Sensodyne), en contra de una publicidad anunciada en prensa e Internet por parte de la empresa Colgate Palmolive España, S.A.

Como vemos, el anuncio consiste en un formato de encuesta en el que de forma evidente comparan las marcas Colgate y Sensodyne. La idea de la empresa Colgate es comunicar las ventajas específicas que presenta su producto Colgate Sensitive Pro-alivio en cuanto a su eficacia contra la sensibilidad dental (alivio inmediato, alivio duradero superior y sella los canales que conducen al nervio) sobre su competidora Sensodyne con potasio.

Si analizamos las frases que usa Colgate sobre sus productos, se puede decir que los resultados no son verificables (alivio inmediato, alivio duradero superior y sella los canales que conducen al nervio), puesto que no hacen mención de ningún estudio que lo avale, por tanto, la comparación se puede considerar como un acto de engaño y denigración.


El jurado decidió que el anuncio era un supuesto de
publicidad ilícita
,
“por cuanto entiende que la publicidad analizada, en particular la expresión “elige el dentífrico más eficaz contra la sensibilidad dental”, atribuye a la comparación un alcance que excede del de los dos productos explícitamente mencionados, para alcanzar a cualesquiera otros productos indicados para la sensibilidad dental, incluidos los restantes que se comercializan bajo la marca Sensodyne, sin que conste que los resultados de la comparación que se muestran en la publicidad sean predicables también en relación con estos otros productos que no son objeto de mención explícita”.
Por su parte, Pascual le ganó la partida a JGC cuando denunció que el zumo Don Simón no podía publicitarse como 100% natural puesto que, según Autocontrol, solo se puede llamar «natural» al producto obtenido por cada consumidor al exprimir una fruta, por lo que García Carrión se vio obligado a cambiar el término por la expresión «zumo exprimido directamente desde la naranja».
Otra batalla que tiene Don Simón es contra el grupo Leche Pascual para dar a conocer la diferencia entre los zumos refrigerados de ambas empresas comenzó en el 2006 y aún no ha terminado. En una sentencia de marzo de este mismo año, la Audiencia Provincial de Burgos estimó un recurso de apelación formulado por JGC y declaró que la conducta de Leche Pascual de comercializar como refrigerado su producto de la marca Zumos Pascual constituye un acto de competencia desleal. En este caso se trata de un caso lícito.
En esta misma línea, en la página web corporativa del grupo JGC, ofrecen información comparativa con el resto de marcas tal y como muestran en su publicidad comparativa. El enlace es: http://www.garciacarrion.es/es/donsimon/informacion-al-consumidor/publicidad-comparativa
Más allá de que la propia Constitución estadounidense garantiza el derecho de expresarse libremente, la Federal Trade Comission (1979) estableció en sus lineamientos de la siguiente forma su criterio:

“La Comisión Federal de Comercio (FTC) ha determinado que sería en beneficio de los avisadores, agencies de avisaje, medios de comunicación y entidades de autorregulación re establecer su política vigente respecto de la publicidad comparativa. La Comisión alienta que se mencione o se refiera a los competidores, pero requiere claridad y si fuera necesario, mostrar los antecedentes de modo de evitar el engaño a los consumidores. Adicionalmente, el uso de publicidad comparativa veraz no debería estar limitada ni por los medios de comunicación ni por las instituciones de auto regulación."

Como vemos, la FTC apoya el uso de comparaciones entre marcas sobre unas bases identificables, ya que entiende que la publicidad comparativa que es veraz y no engañosa, es fuente de información a los consumidores y les ayuda a tomar decisiones racionales.


En Gran Bretaña también es una práctica muy recurrente. Hasta finales de 1990 algunos países en Europa, como Francia, prohibían terminantemente todo tipo de publicidad comparativa, por considerarala competencia desleal e injusta. Otros, como España y Alemania en esta época ya empezaban a permitirla bajo unas condiciones muy precisas.

La tendencia en el mundo ha sido permitir la publicidad comparativa, pero con la excepción de los Estados Unidos, imponer límites especialmente en cuanto a requerir que no se denigre a terceros y que lo aseverado sea comprobable. La presencia de códigos de ética y autorregulación, avalados por las agencias publicitarias, los anunciantes, y los medios de comunicación, suelen también limitar más la publicidad comparativa.
Veamos algunos casos de publicidad comparativa en EE.UU.





Son clásicos: Coca-Cola vs. Pepsi; McDonald’s vs. Burger King; Firestone vs. Sears, BMW vs. Audi, FedEx vs. DHL, etc.
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