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Shirley Romão

on 13 October 2013

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OBSERVAR LA LEY: ENSAYOS SOBRE METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA
UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO
FACULTAD DE DERECHO
DRA. GRACIELA STAINES VEGA
METODOLOGÍA JURÍDICA
OLGUÍN SÁNCHEZ MARLENN MARYLIN
NO. DE CUENTA 310221948
GRUPO: 002 HORARIO: 11:00-12:20
FECHA: 17/JUNIO/2013

EL JUEGO DE LOS JURISTAS ENSAYO DE CARACTERIZACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN DOGMÁTICA
Christian Courtis es un oficial de derechos humanos con la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, donde coordina el equipo de trabajo sobre los derechos económicos, sociales y culturales. Es profesor de derecho en la Universidad de Buenos Aires Facultad de Derecho (Argentina) y de lla Facultad de Derecho del ITAM (México). Ha sido profesor e investigador en varias universidades de Europa, América Latina y Estados Unidos. Se ha desempeñado como consultor para el Mundial Organización Panamericana de la Salud, la UNESCO, el Departamento de las Naciones Unidas Asuntos Económicos y Sociales (DAES),
la Comisión Económica y Social para América Latina y el Caribe (CEPAL) y el Instituto Interamericano de Derechos Humanos. Anteriormente fue el coordinador del Proyecto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la Internacional Comisión de Juristas (Ginebra). Ha escrito varios libros y artículos (muchos de ellos publicado en México) en materia de derechos humanos, la teoría constitucional y la teoría jurídica y la sociología.
EPÍGRAFES
Introducción
1) La dogmática como disciplina intelectual
2) Las distintas tareas desempeñadas por la dogmática
3) La investigación sistematizadora
4) La investigación de lege lata
5) La investigación de lege ferenda
6) La investigación jurisprudencial
7) Algunas fuentes comunes de la investigación dogmática
7.1 Materiales
7.1.1 Historia
7.1.2 Derecho comparado
7.1.3 Jurisprudencia
7.1.4 Doctrina
7.2 Métodos
7.2.1 Análisis de lenguaje
7.2.2 Análisis lógico
7.2.3 Análisis sistemático
7.2.4 Análisis ideológico
7.2.5 Análisis empírico
8) Apuntes finales

INTRODUCCIÓN
La abrumadora mayoría de la investigación y de las publicaciones producidas en el campo del derecho corresponde a la llamada dogmática jurídica, doctrina o
<< ciencia del derecho>>. Esta disciplina [..] es la principal fuente de socialización de los futuros juristas en el lenguaje del derecho, y la principal fuente bibliográfica de consulta de distintos operadores prácticos del derecho –abogados, jueces, legisladores, administradores- para sustentar o justificar sus decisiones”.
(pág. 105)

1) LA DOGMÁTICA COMO DISCIPLINA INTELECTUAL
“La dogmática se propone estudiar el ordenamiento jurídico para conocerlo, transmitir ese conocimiento, operarlo, optimizarlo, mejorarlo. Esta orientación práctica impone, desde el inicio, algunas advertencias sobre las tensiones que caracterizan a la labor dogmática” (pág. 106).
Las distintas manifestaciones del objeto del trabajo dogmático tienen forma de enunciados discursivos, de los cuales no es obvio su sentido, ya que se encuentran expresados en términos lingüísticos, y la determinación de esos enunciados se enfrenta a diferentes problemas :
a) De indeterminación lingüística
b) De carácter lógico
c) Relacionados con el hecho
d) Determinación de los valores y de los fines de un conjunto normativo
e) Derivados de la estructura jerárquica y escalonada del orden jurídico

“La tarea fundamental de la dogmática es la de adelantar estos problemas en las que la atribución de sentido resulte controvertida, y ofrecer una solución sostenible, una reconstrucción posible a partir de otras piezas del rompecabezas que considere relevantes-normas de distinto rango, principios, decisiones jurisprudenciales anteriores”
(pág. 110)









“Las construcciones dogmáticas más refinadas son aquellas capaces de mostrar que la solución propuesta para resolver un caso problemático resulta de la mejor reconstrucción del sistema jurídico fundada en la interpretación de los valores consagrados por el sistema” (pág 112).


2) LAS DISTINTAS TAREAS DESEMPEÑADAS POR LA DOGMÁTICA
1.- Tarea expositiva y ordenadora, sistematizadora, describe un conjunto de normas del D. Positivo, en el cual podemos enontrar que su contenido es problemático. “La dogmática parece avanzar cuando el jurista lleva adelante una tarea de evaluación y síntesis, y ofrece una reconstrucción que permite explicar la estructura y sentido del conjunto normativo del que pretende dar cuenta”(pág. 113).

2.- Una tarea descriptiva, con un componente normativo o prescriptivo, llamada por el autor lege lata, que se encarga de identificar problemas interpretativos y tiene por objeto dar soluciones derivadas del mismo derecho.

3-. Tarea crítico-prescriptiva, lege ferenda, aquí el intérprete acepta que la solución que propone para la resolución de un caso no puede ser derivada del D. Positivo vigente, por lo que postula una mejor solución, la cual implica la modificación de la norma vigente.

Existen tareas dentro de las sentencias judiciales, no en las normas jurídicas, las cuales son:

a) Sistematización de sentencias, estas son de un mismo tribunal o de una misma cuestión.

b) Sentencia lata, consiste en asumir como premisa la sentencia analizada y proyecta sus consecuencias, imaginando su impacto sobre hipótesis distintas.

c) Sentencia ferenda, es la crítica de las sentencias comentadas, son recomendaciones hechas para los jueces que adoptaron una decisión para que en casos futuros retiren su postulación en el punto criticado.

d) Comentario jurisprudencial, se encarga de sugerir una modificación normativa, es decir, sustenta una recomendación de lege ferenda. Es importante considerar las cuestiones de escala. (p. 113-117)


3) LA INVESTIGACIÓN SISTEMATIZADORA
“La utilidad de la tarea de sistematización cosiste en hacer comprensible un conjunto normativo, a parir de una labor de síntesis de sus características fundamentales, de explicación de sus sentido y de los principios que lo gobiernan, y del análisis de las relaciones entre sus partes componentes y entre el conjunto examinado y otros conjuntos normativos relevantes” (p. 118)

¿QUÉ DEBE HACER UN BUEN TRABAJO DE SISTEMATIZACIÓN?
1) Seleccionar un conjunto normativo con cierta unidad de sentido

2) Determinar los fines de los valores que consagra, a través de la inducción de principios que capten su sentido.

3) Identificar, describir y jerarquizar los elementos que componen ese conjunto normativo.
4) Describir las relaciones entre esos componentes.

5) Señalar las semejanzas y contrastes con otros conjuntos normativos relevantes. (p. 118-121)

4) LA INVESTIGACIÓN DE LEGE LATA
Destinada a ofrecer soluciones de lege lata, su punto de partida es la identificación de un problema de interpretación de una o varias normas de un ordenamiento jurídico.











Este tipo de investigación se dedica a esclarecer la naturaleza del problema interpretativo de las normas, discutir alternativas interpretativas y ofrecer la mejor solución
La investigación de lege lata tiene cierta estructura, es la siguiente:

1) Planteamiento del problema de interpretación

2) Discutir la naturaleza de la indeterminación en cuestión

3) Presentación de las alternativas de solución del caso controvertido

4)Demostración de por qué la alternativa que se propone es mejor que cualquier otra alternativa (págs. 122-125)

5) LA INVESTIGACIÓN DE LEGE FERENDA
“Se dirige a criticar la solución normativa vigente y a propugnar su reemplazo, enmienda o complementación por otra norma aún no vigente, propuesta por el investigador” (pág. 125).

La propuesta de solución pretende convencer, de la necesidad de su adopción, a la autoridad que tenga la capacidad de modificar o complementar la norma que se crítico.

Los pasos de ésta investigación son:
1) Identificación del universo normativo
2) Crítica de las normas cuestionadas
3) Formulación de la propuesta normativa cuya introducción se defiende (págs. 125-127)

6) LA INVESTIGACIÓN JURISPRUDENCIAL
En este caso el objeto de investigación son sentencias judiciales, debe seguir los siguientes pasos:
a) Elegir la decisión o el conjunto de decisiones judiciales que pretende analizar
b) Definir la orientación que se quiere imprimir al trabajo de investigación (págs. 127-130)




Un sentencia supone:
a) Descripción de la situación de hecho que se tuvo por probada
b) Descripción de la norma o normas consideradas aplicables a esos hechos y la interpretación de ellas en el tribunal
c) Descripción de los argumentos dados para justificar esa interpretación
d) Describir la resolución adoptada. (págs. 127-134)
7) ALGUNAS FUENTES COMUNES DE LA INVESTIGACIÓN DOGMÁTICA
“Un trabajo dogmático que no acuda a ninguna de estas fuentes difícilmente sea reconocido como trabajo dogmatico o como algo más que la expresión de la opinión personal de su autor” (pág. 135)

7.1 MATERIALES
7.1.1 HISTORIA
Existen dos modos distintos de entender la historia en el campo del derecho:
1) La historia social o externa del derecho, intenta dar una explicación de la sucesión de cambios en el derecho a partir de variables externas al propio derecho, es decir, de los cambios sociales.
2) La historia normativa o interna en el derecho, trata de resaltar las modificaciones de normas o aplicaciones judiciales de las normas.

7.1.2 DERECHO COMPARADO
“El empleo del derecho comparado […] puede cumplir un papel fructífero cuando ayuda a establecer, por contraste, el sentido de un determinado conjunto normativo” (pág. 138)

“Comparar estructuras permite además identificar equivalentes en conjuntos normativos paralelos de distintos ordenamientos jurídicos, es decir, los conceptos materiales y las piezas formales en cada uno”
(pág. 139)

“Cuando puede establecerse una semejanza relevante entre dos conjuntos normativos, el derecho comparado se emplea como fuente de soluciones interpretativas en casos de indeterminación de las normas bajo examen” (pág. 139)

7.1.3 JURISPRUDENCIA
En el análisis como en la jurisprudencia los dogmáticos acuden a material jurisprudencial para poder desarrollar sus argumentos. La dogmática acude a su comparación con otras sentencias, bajo un objeto solo de análisis.

Las decisiones judiciales son un dato importante cuando se asigna significado a las normas que se encuentran en un conjuntos normativo. La jurisprudencia también es útil en el momento de la formulación de recomendaciones lege lata con problemas de interpretación.

El análisis jurisprudencial implica adoptar sentencias como objeto de estudio, pero lo que parece importante resaltar, es que los juristas acuden a un expediente de sentencias que previamente han sido comparadas con otras, por ellos mismos.

7.1.4 DOCTRINA
Frente a un objeto específico de trabajo y con independencia de la orientación del trabajo, lo dogmáticos emplean formulaciones dogmáticas en dos sentidos:
Como blanco de crítica- consideran errores ajenos fundamentos para consolidar su propia posición.
Para sustentar su posición coincidente- se realizan con el argumento de autoridad o el numérico (p. 141-142)

7.2. MÉTODOS
7.2.1 ANÁLISIS DEL LENGUAJE
Parte del trabajo de la dogmática es el esclarecimiento conceptual, a partir del saneamiento del derecho debido a problemas que provienen de los lenguajes naturales que son arrastrados al derecho.

Una parte importante del trabajo del jurista consiste en la formulación de un metalenguaje con respecto a su lenguaje-objeto, pretendiendo detectar problemas lingüísticos.

Para la tradición iusfilosófica se debe prestar atención en problemas como la ambigüedad y vaguedad semántica del lenguaje.

Este tipo de análisis tiene utilidad en tareas que tratan sobre enunciados lingüísticos y que son expresadas a través del lenguaje, dentro de la dogmática. (p. 142-143)
7.2.2 ANÁLISIS LÓGICO
La dogmática entre las fuentes de análisis que emplea se encuentran las diferentes formulaciones de la lógica.

El empleo de este aparato teórico resulta de utilidad para la determinación de las consecuencias lógicas de un conjunto de normas. (p. 141-144)

“La lógica puede ayudar entonces en la tarea de descripción y caracterización de un conjunto normativo, en la identificación del problema de indeterminación del derecho y en la detección de necesidades de modificación de normas” (p. 144)

7.2.3 ANÁLISIS SISTEMÁTICO
La noción de sistema ha marcado el tipo de trabajo desarrollado por la dogmática, es guía de las elaboraciones de la dogmática.

Existen dos formas de sistematización la vertical y la horizontal, la primera parte de la tradición de la dogmática del derecho público,y la segunda habla de normas situadas en el mismo plano normativo
(p. 145-147).

“La tarea dogmática de sistematización construye una manifestación de este tipo de análisis, en la medida en que pretende una reconstrucción unitaria, completa y coherente de un conjunto normativo” (p. 148)

7.2.4 ANÁLISIS IDEOLÓGICO
El término ideología tiene dos sentidos:

1) Neutro- da cuenta de una determinada concepción del mundo, de la política y el poder, este puede ser útil para hacer evidente una concepción del mundo a la cual responden las normas, decisiones judiciales o las construcciones de la dogmática.

2) Negativo- señala que una determinada concepción del mundo, tiene una función crítica pretenda dar a conocer el punto de vista que tienen las normas, sentencias o construcciones dogmáticas presentadas como neutrales. (págs. 148-150)

7.2.5 ANÁLISIS EMPÍRICO
“La dogmática abierta a información empírica funda parte de su argumentación en datos referidos al registro de las consecuencias fácticas futuras del desempeño del derecho, como factor suplementario para decidir entre soluciones interpretativas, o para proponer rechazar cambios normativos” (pág. 151)

Es una actividad con pretensiones prácticas por lo cual se debe medir la eficacia de la dogmática a partir de su influencia efectiva sobre sus destinatarios supuestos: jueces, abogados, fiscales, legisladores.

La información empírica sobre la falta de eficacia de las formulaciones dogmáticas puede emplearse para retroalimentar las construcciones dogmáticas (págs 150-152)
8) APUNTES FINALES
Una buena investigación dogmática requiere de una definición clara del objeto sobre el que se pretende trabajar, y sobre la cuestión que guiará el trabajo de ese objeto. También es necesario decidir los materiales que serán relevantes para llevarlo a cabo, y que tipo de análisis apoyará la cuestión que propone.

El trabajo debe comenzar con una buena introducción que exponga el objeto y una síntesis de los temas, un capítulo metodológico donde justifique la elección del objeto, desarrollo, conclusiones y la bibliografía.

Sin embargo, estos elementos no constituyen la calidad de la investigación, ya que si falta imaginación y calidad de la argumentación el trabajo es débil y las tesis contenidas en el pueden ser insatisfactorias. (págs. 152-153)

LA DOGMÁTICA JURÍDICO-PENAL: ¿UN VIAJE AL REINO DE ABSURDISTÁN O UN ARMA EFICAZ CONTRA LA IRRACIONALIDAD DE LA JUSTICIA PENAL?
MINOR E. SALAS
Nació en Costa Rica el 13 de julio de 1969. En 1988 ingresó a la Universidad de Costa Rica, donde hizo un semestre de Humanidades para luego trasladarse a los Estados Unidos de Norteamérica. Becado por la Universidad de Georgetown en Washington, USA, estudió Historia del Arte y Filosofía. En 1991 empezó en la Universidad de Costa Rica sus estudios de Derecho. En el año 2003 terminó sus estudios de doctorado y por su trabajo recibió la distinción "Summa Cum Laude", como premio fue publicado por la Universidad Maximiliana de Münich en el 2005. En el campo profesional se desempeña, actualmente, como Profesor Asociado en las Cátedras de Filosofía del Derecho y de Derecho Penal, dedica medio tiempo de su jornada de trabajo al Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad de Costa Rica, desde el cual ha realizado diversas publicaciones nacionales e internacionales (Alemania, España, Colombia, México, Argentina)
EPÍGRAFES
1) ¿Qué es y para que sirve la dogmática penal?

2) La corriente “justificacionista” de la dogmática jurídico-penal

3) La corriente crítica (¡Y poco popular!) de la dogmática jurídico-penal.

1)¿QUÉ ES Y PARA QUE SIRVE LA DOGMÁTICA JURÍDICO-PENAL?
Comienza otorgándonos definiciones de diversos autores sobre lo que consideran que es la dogmática jurídico-penal


Claus Roxin, nos dice que es una disciplina que se ocupa de la interpretación, sistematización,
elaboración y desarrollo de las disposiciones legales y
opiniones de la doctrina científica del derecho penal.




Jeschneck habla de que debe ser práctica además
de teórica. La dogmática penal suple la forma de
argumentar y pensar de las personas dentro de la
administración de justicia.

Eugenio Raúl Zaffaroni, no dice que la Ciencia del Derecho Penal debe operar conteniendo el caos para impedir un daño al Estado de Derecho, sin embargo, éste siempre se encentra en peligro porque el Estado de policía se encuentra en un nivel superior. Y para poder evitar el caos y su estallido debe de filtrar y seleccionar a un Estado de policía menos corrupto para que no dañen al Estado de Derecho, en caso de que lo llegue a hacer, debe tener armas para reparar el daño.

Bernd Rüthers por su parte considera que un dogmatismo es una enajenación del derecho hacia la realidad de la vida social y de las necesidades tanto presentes como futuras, que aparece como un mecanismo de defensa de los juristas contra las nuevas ideas y las nuevas representaciones valorativas que cuestionan o cambian un postulado existente


Josef Esser no habla que dentro de la dogmática opera el manejo de categoría y no de una forma crítico-social sino de una crítico-objetiva ya que parte de los principios sostenidos en un sistema determinado. (págs. 259-261).



“Hans Martin Pawloski, define las teorías dogmáticas como aquellos criterios de fundamentación sistemático conceptuales que permiten reconocer qué es lo correcto en un determinado campo jurídico [..] la principal función de la dogmática está en garantizar, estableciendo los límites del derecho positivo, la cientificidad del Derecho” (pág. 261)

2) LA CORRIENTE “JUSTIFICACIONISTA” DE LA DOGMÁTICA JURÍDICO-PENAL
“La dogmática se definiría, así, como aquella disciplina que busca la elaboración, desarrollo y sistematización de las disposiciones legales, con el propósito de colaborar con quienes aplican el derecho penal (jueces, fiscales, abogados, agentes de policía) a solucionar, de una forma más precisa, correcta y raciona, los problemas que surgen en la vida los tribunales. La dogmática contribuye, entonces, a subsanar los padecimiento de una realidad enferma o patológica” (pág. 262)

“La dogmática es, según la orientación justificacionista, una ciencia útil (y buena). Ella busca encontrar un conjunto de curas racionales, sistemáticas, unitarias, que se pongan a disposición de prescripciones [..] logren una mejor puesta en marcha de los conceptos jurídico-penales.” (pág. 263)

Para la corriente justificacionista o medicinal, los operadores de derecho buscan establecer una correspondencia lógica para extraer de ahí la solución de los problemas forenses. Si el buen penalista logra dominar bien todo el aparto conceptual será capaz de encontrar dentro de la teoría dogmática una categoría específica que explique la relación entre hecho de la vida y una posible solución, ahí encontrará una teoría que satisfaga sus pretensiones prácticas. (pág. 263).







Sin embargo no es tan fácil ya que los jueces se enfrentan a problemas que no se encuentran previstos y en éstos casos “la dogmática se encarga, pues, de otorgarle a los jueces, en los casos difíciles y controvertidos, un catálogo de argumentos y opiniones de distinto orden, para que escojan el que mejor les parezca y fundamente de esa forma la resolución que desean tomar” (pág. 264).

Por último, habla de una parte central de la teoría justificacionista, es el sistema, nos dice, que mientras más desarrollada se encuentre una dogmática penal más se acercará al ideal de un sistema unitario y exento de contradicciones lógicas, por lo que pueden distinguirse dos grupos.

En el primero menciona una seguridad jurídica, que no acepta nuevas críticas o ideas, ya que existe un sistema dogmático. Frente a un sistema dogmático tenemos una realidad judicial la cual es un caos y vive llena de optimismo, hay países en los que los sistemas jurídicos no están muy desarrollados y evitan el caos, y países más desarrollados en sus sistemas jurídicos que viven llenos de caos.

Otro punto que toca es el de un sistema abierto punto que viene a afirmar que la dogmática tiene un carácter poco sistemático que permanece abierto a otros desarrollos, enfoques teóricos y perspectivas. (págs 264-268)

3) LA CORRIENTE CRÍTICA (¡Y POCO POPULAR!) DE LA DOGMÁTICA JURÍDICO-PENAL.
Hay un paso importante para la discusión realista de que es la dogmática jurídico-penal y cual es su función, el cual afirma que la dogmática es aquella realidad que realizan los dogmáticos. Ésta afirmación se refiere a aquello que los miembros de una comunidad científica realizan como a su trabajo, a las formas de transmisión del saber, control intrasubjetivo de sus investigaciones, y no a su vida personal, de ésta forma caemos en al cuenta de que su formación, estructura, producción y reproducción se conforman de lobbies profesionales. (págs. 268-269).

En la transmisión de saber de los conocimientos penales, se realizan usos de manuales, jurisprudencia y opiniones dominantes, son unas fuentes pedagógicas, en las cuales los juristas buscan la legitimación de su saber, quehacer y poder
El primero es el manual, éste cumple un papel importante en la formación de la mentalidad científica de una disciplina ya que de ahí se extraen aprendizajes lingüísticos y procedimientos que ayudan a la realidad profesional.








Luego viene la opinión dominante, la cual ayuda a facilitar la referencia a un grupo de autores que difieren de una tesis determinada, no se mide por los autores que defiendan un mismo punto de vista, sino por una capacidad funcional de resolver problemas que dan origen.

Habla también de las teorías dogmáticas, que son utilizadas para generar una emoción en el lector de credibilidad en lo que lee, que éstas se basan en el prestigio que pueda tener la editorial que apoyo el proyecto y de la identificación que se tenga con un autor.








Hace una crítica a los trabajos de investigación (tesis para obtener la licenciatura, maestría o doctorado) los cuales dice que sólo recopilan tesis y antítesis, que no contiene ideas del autor sino de varios y que sobre éstos apoya sólo un punto, lo cual es permitido ya que los grupos de juristas pretenden mantener un control sobre el número de profesionales que ingresan al mercado laboral (págs. 269-274).

FUENTE
COURTIS, Christian, Observar la ley: Ensayos sobre metodología de la investigación jurídica, España, Editorial Trotta, 2006, 413pp.
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