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A construção da norma nas decisões judiciais: a metódica estruturante de Friedrich Müller

Apresentação feita para o curso "Teoria da Decisão e Argumentação Jurídica", ministrado na Escola Superior da Advocacia do Ceará - ESA/CE em 2015.
by

Edvaldo Moita

on 3 January 2017

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Transcript of A construção da norma nas decisões judiciais: a metódica estruturante de Friedrich Müller

1) Entender as bases do paradigma tradicional de interpretação das normas
2) Esboçar o paradigma da metódica estruturante
2.1) Sistematizar os elementos de concretização da norma
Objetivos do encontro
Preliminar: quem é o autor?
Referências
MÜLLER, Friederich.
Métodos de trabalho do direito constitucional
. 3 ed. Tradução de Peter Naumann. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.

___.
Teoria estruturante do direito
. 3 ed. Tradução de Peter Naumann e Eurides Avance de Souza. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.

___.
O novo paradigma do direito
: introduão à teoria e metódica estruturantes. 3 ed. Vários tradutores. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.
Estrutura da norma e normatividade
Fórmula de Müller
: a norma jurídica se compõe do programa da norma (dados linguísticos) e do âmbito da norma (dados extralinguísticos ou reais)
O teor literal expressa o
programa da norma
, a ordem jurídica tradicionalmente compreendida
O
âmbito da norma
é o recorte da realidade social na sua estrutura básica, que o programa da norma "escolheu" para si ou em parte criou para si como seu âmbito de regulamentação
Elementos de concretização da norma
Metodológicos
stricto sensu
:
Regras tradicionais de interpretação: gramatical, genética/histórica, sistemática e teleológica
Princípios de interpretação da constituição
Subcasos (praticabilidade, efeito integrador...)
Axiomatizabilidade

A procura pela estrutura da norma
A partir do âmbito da norma e do âmbito do caso
A construção da norma nas decisões judiciais: a Metódica Estruturante de Friedrich Müller
Edvaldo Moita
Nascido em 1938
Professor em Heidelberg
Área de atuação: direito e linguagem
http://www.recht-und-sprache.de/
O problema do positivismo tradicional do séc. XIX
A confusão entre texto e norma
A ilusão de que aplicar uma norma é uma atividade eminentemente cognitiva
A equivocada eliminação de outros elementos da ordem social que não estejam reproduzidos no texto
A quase que exclusividade dos elementos savignianos de interpretação
Premissa maior: interpretação da norma
Premissa menor: descrição do caso
Conclusão: subsunção --> aplicação da norma ao caso
Surgimento de
teorias pós-positivistas
: a incorporação da linguística no processo de concretização do direito
Abertura para
interdisciplinariedade
: a atividade social
Método
indutivo
, de baixo para cima. A partir da práxis jurídica, desenvolvem-se esquemas teóricos abstratos
A racionalidade e a certeza do Estado Democrático de Direito devem residir na
determinidade do trabalho jurídico
, isto é, na possibilidade de recapitulação, na transparência e na honestidade dos métodos
A preocupação em descrever a realidade na qual o direito é usado e na qual ele se orienta
O caso jurídico concreto é tão importante, é tão cofundador da norma jurídica como a prática é da teoria
Não é o teor literal da norma que regulamenta o caso jurídico concreto, mas o órgão legislativo/governamental, o funcionário da administração
"estilo ontológico de raciocínio"
Jurisprudência pertinente
Bibliografia formada por manuais doutrinários
Comentários
Monografias
Exames universitários
Pareceres
Sentenças em matérias cíveis, penais e de direito público
Consequências da decisão a ser tomada
Incidência no âmbito de outras normas não participantes do caso concreto
Qual o referencial teórico está por trás da pré-compreensão do aplicador sobre o Direito ou sobre a Constituição?
Há adoção de um normativismo kelseniano, decisionismo schmittiano, sociologismo...?
"Uma norma não é (apenas) carente de interpretação porque e à medida que ela não é 'unívoca', 'evidente', porque e à medida que ela é 'destituída de clareza' - mas sobretudo porque ela deve ser aplicada a um caso (real ou fictício). Uma norma no sentido da metódica tradicional (i. e.: o teor literal da norma) pode parecer clara ou mesmo 'unívoca' no papel. Já o próximo caso prático ao qual ela deve ser aplicada pode fazer que ela se afigure extremamente 'destituída de clareza'."
(MÜLLER, 2005, p. 48)
"Cada questão jurídica entra em cena na forma de um caso real ou fictício. Toda e qualquer norma somente faz sentido com vistas a um caso a ser (co)solucionado por ela. Esse dado fundamental da concretização jurídica circunscreve o
interesse de conhecimento
peculiar da ciência e da práxis jurídicas, especificamente jurídico, como um
interesse de decisão.
"
(MÜLLER, 2005, p. 50)
Recorte
Função da fundamentação da decisão
Convencer os atingidos
Tornar a decisão controlável
Introduzir a decisão na discussão da práxis e da ciência jurídicas e da política jurídica e constitucional
O âmbito da norma pode ser (1) gerado ou (2) não pelo direito
(1) Ex.: CPC, art. 212 - Os atos processuais serão realizados em dias úteis, das 6 (seis) às 20 (vinte) horas.
Prescrições referentes a prazos, datas, prescrições de forma, regras institucionais, processuais etc.
(2) Ex.: GG, art. 1º, I - a dignidade da pessoa humana é intangível. Respeitá-la e protegê-la é obrigação de todo o Poder Público.
Dogmáticos
De técnica de solução
De política constitucional
De teoria
Orientação mateiral: necessidade, adequação
Dados da sociologia, da ciência política, da economia
Documentação empírica
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