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Sentencia SU-617 de 2014

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by

Daniela Cristancho Rodríguez

on 19 August 2016

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Sentencia SU-617/2014
Referencia: Expediente T-2597191
Magistrado Ponente: Luis Guillermo
Guerrero Pérez.
Bogotá, 28 de agosto de 2014
Hechos
Examen del caso particular
La corte encuentra que no se presentaron irregularidades e cuanto al debido proceso.
La entidad accionada no incurrió en falencias procedimentales.
La determinación de impedir la adopción fundada en el argumento de que la adoptante y su progenitora son del mismo sexo, puede vulnerar los derechos de las accionantes.
La Corte concederá el amparo del derecho de las accionantes a tener una familia en el marco de la autonomía de la voluntad y del interés superior del niño.
Consideraciones
I. Procedencia del amparo
Sentencia SU-617 de 2014
Laura Berrocal De La Ossa
Minerva Briceño
Daniela Cristancho Rodríguez
Arturo Dereix Benedetty
Miguel Gonzalez

Hechos
Mediante Escritura pública #870 del 15 de marzo del 2008, declaran haber conformado una unión permanente.

La señora Turandot, dio a luz el día 4 de febrero de 2008 a Lakmé.

El día 6 de enero de 2009, Turandot presentó
solicitud de adopción
ante la defensoría de
familia de Rionegro.
Las Señoras Turandot y Fedora afirman haber conformado una unión permanente desde el 1 de julio de 2005.

El día 27 de febrero de 2007, las señoras referidas suscribieron en la ciudad de Núremberg, el documento oficial UR.

Hechos
El 9 de febrero de 2009, la defensoría segunda de familia de Rionegro, declaró la improcedencia de la anterior petición.

Las accionantes presentan acción de tutela mediante apoderado judicial


El juzgado primero penal, resolvió la solicitud de tutela, ordenando al ICBF regional de Antioquia y a la defensoría segunda de familia de Rionegro la continuación de los tramites administrativos de la adopción.

Sentencia de Primera Instancia
Sentencia 4 de noviembre del 2009
(1) El debate jurídico sobre el trámite administrativo de adopción y sobre las causales para declarar su improcedencia, puede tener trascendencia constitucional.

(2) Los recursos judiciales ordinarios en contra de la determinación de las defensorías de familia de no dar trámite a la solicitud de adopción, descartan la acción de tutela.

(3) Se encuentra satisfecho el requisito de la inmediatez.
Consideraciones
Examen de fondo
Se valoran:
Las irregularidades procedimentales del tramite administrativo de adopción.
Evaluación material de la decisión de la Defensoría de Familia que declaró improcedente la solicitud de adopción.
Subsidiariedad del amparo
Consideraciones
Al juez de familia no le corresponde controlar la constitucionalidad y la legalidad de las resoluciones que declaran la improcedencia de la solicitud de adopción por el incumplimiento de sus presupuestos constitucionales y legales, los mecanismos que existen en este escenario judicial no desplazan la acción de tutela
Consideraciones
Terminación anticipada del trámite administrativo de adopción
Las defensorías de familia estaban facultadas para declarar la improcedencia de la solicitud de adopción por incumplimiento de los presupuestos constitucionales y legales, antes de efectuar la evaluación mental, moral y social de interesado en la constitución de la relación paterno-filial, y antes de recibir el consentimiento del padre o madre del menor.
Consideraciones
El punto de partida para la contabilización del tiempo de convivencia entre los compañeros permanentes
El artículo 124 del Código de la Infancia y la Adolescencia contiene una regla especial en materia de adopción, para este efecto la fecha referencial para la contabilización de los dos años de convivencia ininterrumpida entre los compañeros no es la fecha por ellos declarada en el instrumento, sino aquella en que se suscribe el instrumento jurídico.

La Corte concluye que en materia
de adopción, el tiempo de
convivencia entre compañeros
permanentes se calcula a partir
del día en que se suscribe la
escritura pública que declara la
unión.
La adopción por consentimiento cuando el menor es fruto de inseminación artificial heteróloga de donante conocido o determinable
La Corte concluye que en los casos de inseminación artificial heteróloga, en los que el donante es determinado pero no ha expresado su deseo o interés en la conformación de la relación de paternidad, el ordenamiento no prevé expresamente la obligación condicionar la adopción al agotamiento de los trámites para individualizar, ubicar e informar al donante sobre la existencia de su hijo, y para instarlos a conformar el vínculo filial.
Requisitos para adoptar
Artículo 68. Código de la infancia y la adolescencia.
Capacidad.
25 años de edad cumplidos. 15 años más que el adoptable.
Podrán adoptar:
Personas solteras.
Cónyuges conjuntamente.
Compañeros permanentes, con convivencia ininterrumpida de por lo menos dos años.
Guardador al pupilo o ex pupilo.
Consideraciones
Consideraciones
Consideraciones
Decisión
PRIMERO. Levantar la orden de suspensión del trámite de revisión de la tutela.
SEGUNDO. Revocar la sentencia del 4 de noviembre de 2009. Conceder el amparo del derecho fundamental de la menor a tener una familia.
TERCERO. Ordenar a la Defensoría de Familia de Rionegro que revoque la improcedencia de la solicitud de adopción.
Salvamento parcial de voto de la Magistrada María Victoria Calle Correa
Con esta decisión la Corte da un paso significativo en la protección de la autonomía, la honra y la dignidad de todas las formas de familia reconocidas en la Constitución, pero considera que en esta sentencia, además de tutelar el derecho de la menor a tener una familia, debió ampararse también el derecho de sus madres a la no discriminación.

Aclaración de voto de los Magistrados: María Victoria Calle Correa, Jorge Ivan Palacio Palacio y Luis Ernesto Vargas Silva.
Apoyan la decisión puesto que esta sentencia es un avance significativo en la protección de la familia.
Esta sentencia pone en práctica la inviolabilidad de la autonomía, la honra y la dignidad de toda la familia conformada por una pareja del mismo sexo a continuar recibiendo su amor y cuidados y a no ser separados de ella por motivos discriminatorios.
Se encuentran en desacuerdo en cuanto al concepto de adopción tomado por la Corte: "adopción es sustituir relaciones filiales naturales" puesto que este es excluyente respecto al verdadero valor de esta figura la cual se caracteriza por permitir la expansión de nuestros confines biológicos gracias a la libertad jurídica, para crear vínculos entre quienes no lo tienen por naturaleza. Estos vínculos se basan en la construcción de relaciones de solidaridad y afecto entre los miembros de una familia
Aclaración de voto de los Magistrados: María Victoria Calle Correa, Jorge Ivan Palacio Palacio y Luis Ernesto Vargas Silva.
Aclaración de voto de los Magistrados: María Victoria Calle Correa, Jorge Ivan Palacio Palacio y Luis Ernesto Vargas Silva.
Además consideran que en la legislación vigente se entiende que en Colombia se posibilita la adopción entre compañeros del mismo sexo. Por lo que se hace un paralelo entre:
Sin embargo frente al vacío de la norma presente en el Código de infancia y adolescencia, al no especificar quienes se entienden como compañeros permanentes, el legislador lo ha venido supliendo con el artículo 1o de la ley 54/1990 la cual define como compañeros permanentes "hombre y mujer que conforman una unión marital de hecho".
Respecto a esto, los magistrados entienden que no se debe acudir a una definición preconstitucional cuyo objeto además es la regulación del régimen patrimonial de los compañeros permanentes
Aclaración de voto de los Magistrados: María Victoria Calle Correa, Jorge Ivan Palacio Palacio y Luis Ernesto Vargas Silva.
Por último, se aclara el voto respecto al desacuerdo sobre la consideración según la cual "familia heterosexual y monogamica tiene especial protección por parte del Estado.
Pues en la sentencia C-577/11 se protegen todas las formas de familia.
Aclaración de voto de los Magistrados: María Victoria Calle Correa, Jorge Ivan Palacio Palacio y Luis Ernesto Vargas Silva.
Salvamento De Voto De Los Magistrados:
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
Martha Victoria Sáchica Méndez
1.     La adopción no es un derecho sino una medida de protección
 
En primer lugar, consideran que la sentencia SU-617/14, parte de una concepción equivocada sobre la adopción, porque esta figura no constituye un derecho, sino que es “… principalmente y por excelencia, una medida de protección a través de la cual, bajo la suprema vigilancia del Estado, se establece de manera irrevocable, la relación paterno-filial entre personas que no la tienen por naturaleza” (art. 61, Código de la Infancia y la Adolescencia).
No se trata de un derecho-facultad que les permita a las personas decidir adoptar un hijo y que en ese sentido, el Estado les tenga que garantizar el cumplimiento de esa aspiración, porque La adopción implica el restablecimiento de los derechos del menor y también implica una modificación de la relación paterno filial, que es de naturaleza irrevocable y permanente.
La medida de protección debe estar precedida de un proceso administrativo a cargo del Instituto Colombiano de Bienestar Familia, ICBF a través de las defensorías de familia y los jueces de familia, quienes son las autoridades competentes para evaluar las condiciones de vulnerabilidad para sus derechos en que se encuentra un menor, que concluye con la declaratoria de adoptabilidad y posteriormente, las condiciones favorables para su desarrollo que deben tener las familias adoptantes.

Es potestad de las autoridades competentes, establecer si las condiciones de la familia adoptante son las más propicias para el bienestar del niño.
No puede considerarse que la negativa del ICBF, en el caso concreto, de no dar trámite a la solicitud de adopción, constituya algún trato discriminatorio por razón de la opción sexual.

Si bien la orden dada por la Sala Plena en el marco del caso concreto se limita exclusivamente a darle continuidad al tramite administrativo de adopción, pues “la Corte no puede ordenar directamente la adopción de la menor” 
2.     La Corte desconoció en el caso concreto la prevalencia de los derechos de los niños sobre los derechos de parejas de personas adultas del mismo sexo.
En la sentencia se sostiene que la acción de tutela se dirige a proteger el interés superior de los niños, lo cierto es que la Corte asume de manera intuitiva, que con la decisión del ICBF se vulneraron derechos fundamentales de la menor Lakmé.

En realidad, la Corte deja de lado este aspecto crucial para la procedencia del amparo constitucional y fundamenta esencialmente su decisión en la vulneración de los derechos a la igualdad y libre desarrollo de la personalidad y de los principios de dignidad humana y pluralismo que consideró fueron desconocidos por el ICBF al haberse negado la adopción con fundamento en la condición homosexual de la pareja solicitante. Es decir, en los derechos de Turandot  y Fedora.  
El problema jurídico planteado por la tutela, se centraba en la existencia de un vicio material en la resolución de la Defensoría de Familia de Rionegro que declaró la improcedencia de la adopción, por contradecir la legislación.
Dicho problema fue desvirtuado por el análisis realizado por el Magistrado Ponente; la vulneración de los derechos de Turandot y Fedora a tener una familia, el principio de igualdad, la prohibición de discriminación en función de la orientación sexual, el derecho a la autodeterminación y el libre desarrollo de la personalidad.
3.     El nuevo parámetro constitucional de la Familia como consecuencia de la Sentencia C-577 de 2011 y los límites democráticos de la Corte Constitucional como garante de la Carta Política.
Consideran necesario resaltar que aunque a partir de la Sentencia C-577/11 la Corte Constitucional admitió que las parejas del mismo sexo sí constituyen familia, también  señaló que la configuración de un estado civil y el establecimiento de los derechos que le resulten inherentes es competencia del Constituyente o del Congreso.
“La decisión de reconocer de manera general esos derechos a las parejas del mismo sexo no es labor del juez constitucional, y mucho menos, de las autoridades administrativas, porque el escenario natural y propicio para ese efecto es el Congreso de la República, en donde hay un sustrato de representación democrática, pues allí tienen asiento los distintos grupos que conforman nuestra sociedad y que permite una deliberación amplia y prolija sobre un asunto tan trascendental como el de los derechos de las parejas del mismo sexo”.
Aclaración de voto de la Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado
La reserva de identidad no era procedente ni deseable.
Las accionantes revelaron su identidad plenamente, y además el ocultamiento de los nombres de las parejas homosexuales sin que estas hayan solicitado la reserva mantiene un estigma discriminatorio sobre estos ciudadanos. Esto va en contra del Estado social de Derecho pues se estaría negando la diversidad social promulgada por este.
Frente a la protección y garantías que la Corte ha venido estableciendo para las parejas del mismo sexo, según el derecho a la igualdad establecido en el Art 13 de la Constitución, la magistrada concluye que la sentencia debió reconocer que las autoridades públicas no puedan aplicar el criterio de la orientación sexual a padres o madres para imponer barreras administrativas que les impidan adoptar y ampliar su familia.
Artículo 68 ley 1098 de 2006 autoriza adoptar a: "quienes cumplieron 25 años de edad, siendo solteros, cónyuges o compañeros permanentes que demuestren una convivencia ininterrumpida de por lo menos 2 años"
Lo anterior, se debe interpretar como una legitimación por parte del legislador a las parejas del mismo género para que puedan adoptar sin limitación alguna.
Problema Jurídico
¿Es procedente la adopción en parejas homosexuales cuando el menor es hijo biológico de uno de ellos/as?
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