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Aula 1: Introdução à Mediação e Análise Legal do Instituto.

Primeira aula do Módulo Mediação e Negociação: Teoria e Prática, apresentado como Minicurso na Universidade Federal do Espírito Santo - UFES e Escola Superior de Advocacia - ESA.
by

Roberto Kuster

on 9 August 2016

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Transcript of Aula 1: Introdução à Mediação e Análise Legal do Instituto.

Aula 1: Introdução à Mediação e Análise Legal do Instituto
Introdução ao Tema
Lei de Mediação x Novo CPC
Estímulo do NCPC: Art. 3o Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito.
§ 1o É permitida a arbitragem, na forma da lei.
§ 2o O
Estado promoverá
, sempre que possível, a
solução consensual dos conflitos
.
§ 3o A conciliação, a
mediação
e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser e
stimulados por juízes, advogados
, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial.
Currículo e
Estrutura de Aula

Exercícios
- Dilema dos Prisioneiros + Dilema dos Caminhoneiros;

- Caso para a próxima aula;

- Façam a preparação da
negociação antes de encontrar
com seu colega!
Programa de Negociação de Harvard - Negociação com Princípios
- Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Espírito Santo - UFES
- Especialista em Direito Material e Processual Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários - IBET
- LLM (Legal Law Master) em Litígio e Resolução de Disputas com Mérito pela University College London
- Embaixador da University College London no Brasil
- Sócio do escritório Kuster & Pandolfi Advogados
- Membro da Comissão de Mediação e Arbitragem da OAB/ES
Introdução ao Tema
- Objetivo do Minicurso; Mediação e Negociação Legal: algo que possa ser ensinado?
- Diferenças entre os Meios de Resolução de Conflitos;
- Foco e Consequências da Mediação;

Lei de Mediação x Novo CPC
- Estímulo aos Meios Alternativos de Resolução de Conflitos;
- Princípios da Mediação;
- Mediadores;

Teorias de Negociação
- Negociação com Princípios de Harvard (Roger Fisher, William Ury); Interesses x Posições, MAAN x Fundo do Poço e ZOPA;
- Três Tensões (Robert Mnookin); Criar x Distribuir Valor, Empatia x Confiança, Principais x Agentes;
- Game Theory (John Von Neumann, John Nash); Dilema dos prisioneiros;
Diferença entre os Meios de Resolução de Conflitos
Foco e Consequências da Mediação
- Satisfação de Interesses - não há foco em um acordo, mas no atendimento às necessidades das partes envolvidas;

- Cria-se um ambiente de colaboração produtiva - evita-se o processo distributivo, o qual poderá ser feito no fim;

- Uma mediação gera um acordo extrajudicial (título extrajudicial), o qual pode se transformar em título judicial e ser executado, após homologação do Magistrado;
Leituras Obrigatórias
2.50
Três Tensões
Teoria dos Jogos
Parte da premissa que os seres humanos são seres racionais, e que irão fazer escolhas estritamente racionais.

- Muito utilizada na economia, principalmente em fusões e aquisições e bolsa de valores;

- Também defendida pela Teoria da Escolha Racional de Howard Raiffa;
Definição legal
Princípios Orientadores
Art. 166. A conciliação e a mediação são informadas pelos princípios da independência, da
imparcialidade
, da
autonomia da vontade
, da
confidencialidade
, da
oralidade
, da
informalidade
e da decisão informada.
Fontes de Valor
- Diferenças entre as partes: crença, moral, aplicabilidade do objeto da disputa;

- Similaridades não-competitivas: sinergia;

- Economias em escala e escopo: quantidade de produção, forma de pagamento, adaptação do produto;

Art. 165. (...) § 2o O
conciliador
, que atuará preferencialmente nos casos em que não houver vínculo anterior entre as partes,
poderá sugerir soluções para o litígio
, sendo vedada a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem.
§ 3o O
mediador
, que atuará preferencialmente nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes, auxiliará aos interessados a
compreender as questões e os interesses em conflito
, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da comunicação, identificar,
por si próprios, soluções
consensuais que gerem benefícios mútuos.
Art. 1. (...) Parágrafo único. Considera-se mediação a atividade técnica exercida por
terceiro imparcial sem poder decisório
, que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia.
Mediação e Negociação Legal: Algo que possa ser ensinado?

- Foco do curso - Teoria e Prática;

- Casos serão entregues ao fim da aula;
- Mediação é um procedimento voluntário, que precisa da vontade as partes em realizar a autocomposição do conflito;

- Para atingir tais objetivos, é impresindível às partes serem, na medida do possível, imparciais, colaboradoras, honestas, justas e transparentes;

- Parte fraca? Atualmente o brasileiro acredita que quem recorre à negociação/mediação não possui "bala na agulha". Isso pode ser cambiado com uma cláusula contratual envolvendo uma mediação como primeira maneira de resolução de conflito;
Como/Quando recorrer à Mediação
Art. 2° A mediação será orientada pelos seguintes princípios:
I.
imparcialidade
do mediador;
II. isonomia entre as partes;
III.
oralidade
;
IV.
informalidade
;
V.
autonomia da vontade
das partes;
VI. busca do consenso;
VII.
confidencialidade
;
VIII. boa-fé.
Mediação Obrigatória
Art. 319. A
petição inicial
indicará:
VII -
a opção do autor
pela realização ou não de audiência de conciliação ou de
mediação
.
Art. 334. Se a petição inicial
preencher os requisitos essenciais
e não for o caso de improcedência liminar do pedido,
o juiz designará audiência de conciliação ou de mediação
com antecedência mínima de 30 (trinta) dias, devendo ser citado o réu com pelo menos 20 (vinte) dias de antecedência. (...)
§ 2o Poderá haver mais de uma sessão destinada à conciliação e à mediação,
não podendo exceder a 2 (dois) meses
da data de realização da primeira sessão, desde que necessárias à composição das partes.
Art. 2o. (...) § 1o Na hipótese de existir
previsão contratual
de cláusula de mediação, as partes
deverão comparecer à primeira reunião de mediação.
§ 2o Ninguém será obrigado a permanecer
em procedimento de mediação.
Art. 23. Se, em previsão contratual de cláusula de mediação, as partes se comprometerem a não iniciar procedimento arbitral ou processo judicial durante certo prazo ou até o implemento de determinada condição,
o árbitro ou o juiz suspenderá o curso da arbitragem ou da ação
pelo prazo previamente acordado ou até o implemento dessa condição.
Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica às medidas de urgência em que o acesso ao Poder Judiciário seja necessário para evitar o perecimento de direito.
Livros em Português
https://sites.google.com/site/themetalibrary/library-genesis

https://www.dropbox.com/sh/eppes5hfgz9ek50/AABxqEEbA9UTrhQ5STKRTBDVa?dl=0

- Focado nos interesses das partes envolvidas;

- Traça o Valor de Reserva como o MAAN (BATNA);

- Cria Valores antes de distribuí-los, estabelecendo, por fim, a ZOPA;
Roberto Baumgarten Kuster
Essa teoria se baseia na premissa de que em TODA negociação há três tensões:

- Entre criar e distribuir valor;

- Entre empatia e confiança;

- Entre interesses dos principais e dos agentes;
Capítulos 1 a 8; Capítulos 2, 3, 9, 10 e 11; Capítulos 7, 13 e 14;

Subseção II - Da Mediação Extrajudicial

Art. 21. O convite para iniciar o procedimento de mediação extrajudicial
poderá ser feito por qualquer meio de comunicação e deverá estipular o escopo proposto para a negociação, a data e o local da primeira reunião
.
Parágrafo único. O convite formulado por uma parte à outra considerar-se-á rejeitado se não for respondido em até trinta dias da data de seu recebimento.

Art. 22. A
previsão contratual
de mediação deverá conter, no mínimo:
I -
prazo mínimo e máximo para a realização da primeira reunião de mediação,
contado a partir da data de recebimento do convite;
II -
local
da primeira reunião de mediação;
III -
critérios de escolha do mediador
ou equipe de mediação;
IV -
penalidade
em caso de não comparecimento da parte convidada à primeira reunião de mediação.

§ 1o A previsão contratual pode
substituir
a especificação dos itens acima enumerados pela indicação de
regulamento, publicado por instituição idônea
prestadora de serviços de mediação, no qual constem critérios claros para a escolha do mediador e realização da primeira reunião de mediação.

Mediadores
Impedimento
Art. 167, § 5o Os conciliadores e mediadores judiciais cadastrados na forma do caput, se advogados,
estarão impedidos de exercer a advocacia nos juízos em que desempenhem suas funções
.
Art. 172. O conciliador e o mediador ficam impedidos, pelo
prazo de 1 (um)
ano, contado do término da última audiência em que atuaram, de
assessorar, representar ou patrocinar qualquer das partes
.

Art. 7o O mediador não poderá atuar como árbitro nem funcionar como testemunha em processos judiciais ou arbitrais pertinentes a
conflito em que tenha atuado como mediador
.

CNJ: Art. 7o (...) § 7o Nos termos do art. 172 do Código de Processo Civil de 2015, o conciliador e o mediador ficam impedidos, pelo prazo de
1 (um) ano
, contado do término da última audiência em que atuaram, de
assessorar, representar ou patrocinar qualquer das partes
.
Art. 167, § 1o Preenchendo o requisito da
capacitação mínima, por meio de curso realizado por entidade credenciada
, conforme parâmetro curricular definido pelo Conselho Nacional de Justiça em conjunto com o Ministério da Justiça, o conciliador ou o mediador, com o respectivo certificado,
poderá requerer sua inscrição no cadastro nacional
e no cadastro de tribunal de justiça ou de tribunal regional federal.
§ 2o Efetivado o registro, que poderá ser precedido de concurso público, o tribunal remeterá ao diretor do foro da comarca, seção ou subseção judiciária onde atuará o conciliador ou o mediador os dados necessários para que seu nome passe a constar da respectiva lista, a ser observada na distribuição alternada e aleatória, respeitado o princípio da igualdade dentro da mesma área de atuação profissional.
Art. 9o Poderá funcionar como
mediador extrajudicial qualquer pessoa capaz que tenha a confiança das partes e seja capacitada para fazer mediação
, independentemente de integrar qualquer tipo de conselho, entidade de classe ou associação, ou nele inscrever-se.
Art. 11. Poderá atuar como
mediador judicial a pessoa capaz, graduada há pelo menos dois anos
em curso de ensino superior de instituição reconhecida pelo Ministério da Educação e que
tenha obtido capacitação em escola ou instituição de formação de mediadores
, reconhecida pela Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados - ENFAM ou pelos tribunais, observados os requisitos mínimos estabelecidos pelo Conselho Nacional de Justiça em conjunto com o Ministério da Justiça.
Art. 167. Os conciliadores, os mediadores e as câmaras privadas de conciliação e mediação serão inscritos em cadastro nacional e em cadastro de tribunal de justiça ou de tribunal regional federal, que manterá registro de profissionais habilitados, com indicação de sua área profissional.
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